公 法 评 论

 惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔！
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis
汤姆·金斯伯格著、郑磊译：对宪法法院设计的经济分析
2
    对宪法法院设计的经济分析*



汤姆·金斯伯格**著 郑 磊***译





[美]汤姆·金斯伯格著，郑磊译：《对宪法法院设计的经济分析》，载于韩大元主编：《比较宪法——宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社2008年版，第68－94页。







主要内容：宪法审查虽然名义上是被用以保障公民权利，也对预期将在今后的选举中失势的政治家发挥保险作用。本文讨论了宪法法院设计的各个方面，并认为宪法审查的范围和权限会随着制宪时政治不确定性程度的增加而扩大。然后，本文基于东欧的数据，回归分析了赖于议会中规模最大的政党所设立的宪法法院的各个设计方面，从而对此项假设进行经验性证明。文章认为，宪法法院的设计方案反映了支配性政党的意志，独立而强势的宪法法院往往出现于政治分裂或政治僵局中。







目 录

引 论. 2

一、前提问题. 2

（一）谁的宪法？. 2

（二）为什么需要宪法审查？. 3

二、设计环节. 5

（一）简介. 5

（二）集中式审查与分散式审查. 5

（三）原告适格要件与入口机制. 6

表1： 宪法审查的入口机制. 7

（四）法院规模. 8

（五）任期. 9

（六）任命方式. 9

（七）抽象审查抑或具体审查. 11

（八）小结. 11

表2：三类宪法法院原型的设计环节. 11

三、对宪法法院设计的评论. 12

（一）作为保险的司法审查： 个案材料. 12

（二）司法审查：经验性材料. 14

表3：后共产主义国家的宪法法院. 14

图1：宪法法院任期和政党能力之间的关系. 15

图2：宪法法院的规模与支配性政党的政党能力之间的关系. 16

表4: 回归性结果：宪法法院设计的保险模型. 16

结 论. 17

附录：新兴民主主义国家和地区的宪法审查. 17









引 论
司法审查，笔者用之指称对立法行为或行政行为之合宪性的审查，这是宪政体系的核心特征。[1] 因而，宪法经济分析十分关注宪法法院的设计，有的基于实证性的视角，也有的基于规范性的制度设计的观点。[2] 制宪者在设立宪法审查体系时，必须予以明确大量制度设计问题包括：是否将审查集中于一个专门法院（designated court），如何任用法官，以及向公众提供多宽的入口机制。对于这些问题的理解，政治经济学（political economy）能够提供什么洞见呢？

我们的分析必须从基本问题入手。宪法审查制度代表谁的利益，以及第三方监督者的角色是什么？这些问题在本文第一部分进行讨论。第二部分阐述设计宪法法院的主要环节，包括宪法审查权应该授予一个特定机关还是赋予所有法院，如何任用法官，以及原告适格问题。第三部分考察关于各国宪法法院实际上是如何被设计的经验性素材，该部分提出，宪法法院设计中的一个决定性问题是合适的政治角色定位。为探讨这个问题，笔者设计了一个模型来考察十八个国家和地区的情况，对它们赖于议会中规模最大的政党（the largest party）所设计的宪法法院的的各个方面进行了回归分析（regress measures for）。通过这个简单的模型，笔者发现：宪法法院的设计体现了当时的支配性政党的意志，独立而强势的宪法法院往往出现于政治分裂或政治僵局中（divided or deadlocked politics）。





一、前提问题
（一）谁的宪法？
考特（Robert Cooter）和米勒（Dennis Mueller）最近在宪法与经济学（constitutional law and economics ）领域作出的两项主要贡献：追随布坎南（James M. Buchanan）以及其他契约主义者（contractarians）将立宪民主视为一项通过集体行为（collective action）来满足个人偏好之机制的观点。[3] 上述论者将立宪民主与一系列的委托代理关系（principal-agent relationships）进行了类比：其中，人民依赖于作为代理人的政治家来满足其集体需求。如果人民是被代理人、宪法乃旨在捍卫其利益，那么宪法裁判的设置应该满足监督这些政治代理人之需求。对立法的司法审查的存在，正是为了防止政治家在与公民订立的基本契约（founding bargain）后食言（reneging）。

契约主义者除了实证性视角外，更注重规范性视角，并向基于经验基础的批评者开放。存在大量的理由来质疑：实际的制宪过程反映了公民的利益。显然，只有当实际起草和通过宪法文本的政治设计者是公民的纯粹代理人（pure agents）的时候，宪法设计才仅反映公民的利益。但是，事实并非如此，因为公民受制于集体行为，这使之无法被组织起来监督宪法对话。因此，有理由怀疑政客借机推进自身的利益。许多的经验性证据显示，较之公民的长远利益，制宪活动更容易受制宪者的眼前利益控制。[4] 在此情形下，政治家很有可能通过起草宪法来设计一定的制度，狭隘地使自身受益而不是广泛地使公民获益。



（二）为什么需要宪法审查？
根据制宪中涉及的代理问题，我们必须追问为什么利己的政治家会设立司法审查制度。若仅将宪法审查描述成保障公民利益免受将来的政治家的侵害的装置，而无视它为什么要保障当下掌握着宪法否决权的政治家的利益，是不够充分的。笔者认为，答案在于制宪者对于自身在宪法制定后的政府中的权力地位的预期。制宪活动犹如一项二阶游戏（a two-stage game）：制宪者选择了这些制度并规定于宪法中；然后投身于宪法制定后的选举中，选举决定着他们能否参与政府并获得回报。对选举成功与回报的期待，部分地取决于宪法选择，但现实中的选举增加了结果的随机性。

为了理解制宪者为什么设置宪法审查制度，需要简要地回顾一下当前关于司法独立的理论。兰德斯（William Landes）和波斯纳（Richard Posner）提出的一个有影响的模型，强调立法的现值（present value）。[5] 他们认为，一个独立的司法部门能够防止后来的立法者背离先前的立法，由此来增加先前立法中有利于利益集团的现值。因此，理性的政治家会通过独立的法院来将现值最大化。这个理论招来了大量的批评，特别是针对其无视将来的立法者会背弃先前的立法，以及践踏相关司法解释的可能性。[6] 如果立法者能够“矫正”法律的司法解释，何以防止将来的立法者在其新立法中为所欲为？换言之，如何使得法院作为先前立法者的代理人，来约束当前的立法机关将新的立法出售给新的利益集团？这个问题十分重要，因为后来的立法者控制着司法机关的薪水和预算。兰德斯和波斯纳的观点，对于立法机关希望约束行政部门背离立法是有意义的，很多文献证实了这一点，[7] 但是仅凭法院不足以阻止将来的立法机关背弃立法约束。

兰德斯和波斯纳将司法审查视为一项先定约束装置（a pre-commitment device）。相反，拉姆齐尔（J. Mark Ramseyer）采用了选举视角（an electoral perspective）。[8] 他认为，政治家在意识到会在将要到来的选举中败北，就会支持司法独立。但是，政治家支持司法独立，法院须能保障其获得政策效果。拉姆齐尔的理论包括了一项宪法条件（再次选举的可能性）与一项政治条件（失去选举的可能性），提供了一项能充分解释司法独立在宪法层面出现的理论。虽然，有人可能会指出，其他政治家在将来会推翻司法独立，若司法独立不再有利于它，这项批评在宪法审查的语境中并不充分（less bite）。约束将来联合（future coalitions，指今后的立法机关与司法机关的勾连——译者注）的问题在普通立法中存在，但在宪法约束与司法审查的语境中并不重要。因为宪法的修改是高成本的，[9] 将来被推翻的可能性并不大；宪法法院也可能被操纵，但政治成本同样非常高。制宪者因此采纳了由独立法院承担司法审查的体系，以约束其无力控制的将来的政府。此项理论见解不同于兰德斯和波斯纳的主张，后者认为宪法设计者寄希望于自身。

当然，司法审查也会约束制宪者自身，如果他们恰好失去了权力（end up in power）。因此，理性的宪法设计者在看到自己将失去权力的时候，会倾向于强势的司法独立。预料到将要失势的政治家，会寻求对政府的一些约束；而那些对自己在宪法制定后赢得选举充满信心的政治家，会设置较少的限制。强势的司法审查成为可能失去权力的制宪者预防将来损失的最小最大策略（minimax strategy，将最坏情况下的损失最小化的策略——译者注）。[10]

笔者称之为“宪法审查的保险模式”（insurance model of constitutional review）。作为挑战政府行为的一个平台，宪法审查在宪法对话中为预期的选举败北者提供了一种保险措施。正如保险市场上为降低合同风险而允许提前终止合同，否则风险太大。因此，司法审查的可能性降低了那些可能失去权力之制宪者的制宪风险（the risks of constitution-making）。因此，司法审查有助于那些缺之则会失败的宪法对话能够得出结果。

作为保险形式的选择，司法审查相对成本低些，因为它是由少数法官组成的法院来行使。虽然司法部门和政府的其他部门一样，会扩大其预算，但较之由立法机关的第二院（它基于其不同的代表体制来捍卫宪法对话）进行宪法审查，成本显然要低。因此，司法审查在一定程度上通过约束将来的多数来保障制宪者的利益，这是低成本的少数主义方案。作为降低风险的装置，司法审查具有积极价值，即使它未能成功防御所有的意外事故；没有一项降低风险的装置是完全安全的（foolproof）：正如保险公司会濒临倒闭，法院会变得不起作用。但是，如果从相对低廉的保险合同中获得的预期收益高于（outweigh）宪法计划失败带来的潜在的灾难性风险，司法审查将被采用。

另一个情形同样重要，政治的不确定性增加了对司法审查提供之政治保险的需求。在高度不确定的情况下，政治家采用宪法审查，能非常有效地保障宪法对话，并保证其在将来的选举结果发生改变后能够挑战政府。选举的存在——民主的必要条件（sine qua non）——增加了这种不确定性，也因此增加了对司法审查的需求。独裁者并不需要司法审查。司法权在全球的扩张是民主化的反映（reflection of democratization），而不是像一些分析家所称的，体现了反民主（anti-democratic）的迹象。[11] 附录1 提供了近年来宪法审查在全球扩张的相关数据。

上述讨论是根据一个简单的不等式（今日之制宪者未必是明日之执政者——译者注）展开的。当且仅当预计到选举失利的成本（选举失利的可能性乘以平均预计成本）超过司法审查的部门成本时，制宪者会选择司法审查。选举失利的风险增加，采用司法审查的动机也相应地增加。同样，假设选举风险是常量，觉察到司法部门对制宪者的忠实度越高，无论出于意识形态的原因还是政治原因，采用司法审查制度的动机就越强烈。

保险理论要比“先定约束”理论更有说服力，至少在这一方面是这样：以司法审查来应对选举的不确定性，这有助于我们理解为什么司法审查在近年来的民主化浪潮中实现全球性扩张。先定约束理论却不能清楚解释司法审查为什么伴随民主的扩张而扩张。此外，两项理论的验性预设也是不同。如果依据先定约束理论，有必要回溯到宪法交易，支配性政党规模越大，我们预计司法审查的约束能力会增强：这时对先定约束存在较多的需求，因为顾忌到支配性政党会赢得宪法制定之后的选举并对规模小些的政党踩颐指气使。如果司法审查体现的是保险需求，支配性政党的规模越大，我们预计司法审查的约束能力会减弱。这是因为支配性政党知道它将赢得宪法制定后的选举，它会期待最大化的灵活性。

严格地说，运用“保险”这一措辞暗含了对风险的规避（risk aversion），但这不是笔者援引这项理论的必要要素。[12] 笔者运用在宽泛的意义上使用保险术语。一个进行风险规避的政党，比方说，会倾向于统治一年的一个确定机会而不是统治四年但只有四分之一可能性的机会。这样的政党很可能重视司法审查，因为它们有三年时间是在野的；甚至风险中立的政党也会重视司法审查，因为它们仍然很可能而不是不会失去权力。只要制度设置的时间和开始运作的时间之间存在跨期不确定性（intertemporal uncertainty），保险理论就具有解释力。实际上，保险的其他一些要素可能也与司法审查具有类似性，但是没有必要在该理论中采用。例如，意识到司法审查的存在，可能导致政党成员参加下一次选举的积极性降低，因为司法审查的存在减少了选举惨败的损失。这属于道德风险（moral hazard）的一种形式。





二、设计环节
（一）简介
本部分考察宪法法院各方面的设计问题：集中式还是分散式；进入法院的途径；法院的规模；法官的任期；抽象审查抑或具体审查，以及任用机制。每一个环节的讨论均涉及其对达至正确判决之成本的影响。笔者暂不涉及法院设计的“内在”问题以及判决基准：投票规则、议程控制以及其他相关方面。这些问题并不是宪法法院设计时要考虑的典型问题，当然，这些问题是相关的。

为便于论证，笔者虽然采取经验性怀疑态度，仍简单地假设：任何案件都存在一个“正确的”宪法结论（a "true" constitutional solution）。因此，我们无需基于后现代立场去质疑唯一“正确的”宪法结论的可能性。然而，这项假设并不构成笔者的基本论点，只要认识到特定的宪法解释可能更准确些或者更不准确些。可以认为，规定美国总统必须是年满三十五周岁的公民的宪法条款也存在开放的解释空间，尽管大部分人会排除一位十八岁的公民成为总统的可能。因此，宪法法院所面临的问题是利用其所面对的有限资源内来得出正确的结论。

宪法审查制度的设计目的，无论是否是保障公民权利免受行政机关的侵犯，如规范性理论家假设的那样，还是用以保障宪法设计者免受公民将之赶出办公室的短期风险，如保险理论主张的那样，都很难说所有的制宪者都关心（have an interest in）将来的宪法解释的正确性。正确的宪法审查使保障宪法交易所采纳的内容。进行正确审查所需的一些预期的司法能力，在制宪时总是帕累托最优的（Pareto Optimal）。因为宪法联盟（constitutional coalition）的成员无法预知自己在选举后的政府中的位置，所以它们都希望宪法对话的结论能得以维系，即使自己在赢得选举后会去寻找宪法对话中的漏洞。

然而，实践中存在着宪法审查的正确性与慎思成本之间的权衡。若时间成本可以忽略，法官会一直慎思下去直至结论不正确的可能性减为零。然而，现实中法官的慎思是有成本的，必须在错误风险存在的某个节点下得出结论。这个节点是什么？经典的经济学答案是，附加的慎思单元产生的边际成本与从增加的正确性中获得的边际收益相等的时候。判断从增加的正确性中获得边际收益，预设了这样的前提，我们能够对特定判决的社会成本和收益作出评估。当在一个实践问题上很难对此作出评价时，法院达致正确的宪法判决的能力就取决于各项设计环节。如果政治家重视司法正确性的最优化，他们就很可能会对宪法法院作出设计。下文在评价各项设计要素的过程中，笔者考察了它们对达致正确答案的成本的影响。



（二）集中式审查与分散式审查
设计司法审查系统所面临的最常见的问题是，采取集中式审查抑或分散式审查（a centralized or decentralized form of review）。宪法审查权是否应该被限定于由专门设置的机构来对法律的合宪性进行排他性的审查？或者所有法院都有权宣布法律违宪？后者属于分散式审查，作为司法审查之母国的美国采用此模式。而集中式审查体系是凯尔森（Hans Kelsen）为奥地利设计的，后来为意大利和德国所采纳，在二战后取得了支配性的影响。例如，1980年以来恢复或建立司法审查制度的六十六个国家中，有四十七个国家采用集中式的专门机构来进行宪法审查。[13] 形成对比的是，1978年对世界各国宪法的一项研究表明：只有26%的国家赋予宪法法院司法审查权。[14] 显然，一个专门的宪法法院应成为民主宪法中的一项规范。这种趋势的基本原理是什么？

首先来考虑分散性审查中不一致或不正确规则带来的风险。在该体系中，宪法判决通常首先由初审法院作出。被认为不正确的判决可以提起上诉。因此，错误的成本在初审中是较高的，并将通过上诉程序来系统性地降低之，最高法院是其中的最终裁决者。与此相对应，集中审查模式通过专门机构来确保正确性。正如欧洲大陆体系（Continental systems）将行政案件（有时候还包括其他法律领域的案件）分出交由专门审判权，其中部分国家建立了专门的宪法法院，并赋予之排他性的宪法解释权。[15] 专门机构的法官能作出更准确的判决，因为他们仅受理一类案件。简而言之，分散式审查存在许多（相对）不正确的法官；集中式审查有赖于一些正确的法官。

假设慎思成本伴随着审查宪法案件的法官人数的增加而增加以及一项案件的审理次数的增加而增加。分散审查模式至少要求经过两审。由n位法官构成的集中审查法院和由n位法官构成的分散审查模式中的最高法院，判决成本在前者更低，因为两者中一项案件的审理次数分别是一比二。分散审查模式运用了更多的法官和审查次数里来形成统一的判决。而且，若专门机关审查带来的收益与分散审查模式因审查者数量增多带来的收益相抵消， 集中审查模式是更正确的。由于其判决成本可能更低些，制宪者应当选择集中审查模式，除非有理由相信非专家型审查者（non-expert decisionmakers）之判决的正确程度很可能高于人数较少的专家型审查者（specialized decisionmakers.）。

如前所述，无论在理论性问题上还是经验性问题上，很可能无法比较两类审查模式何者得出的结论更正确。[16] 宪法正确性在总体层面上是难以衡量的。当我们运用衡量特定法院或特定法官的正确性参数时（诸如判决在上诉中被推翻的百分比），无法判断终审法院是否作出了正确的判决。然而，从寻求保险的政治家的观点来看，集中审查模式的典型特征较之分散审查模式，更具有政治性任用机制的色彩（参见下文第（六）部分）。集中审查模式能够，但并不必然，使原告适格要件（standing requirements）更具有开放性。因此，宪法审查的具体结构问题，较之究竟是采用集中审查模式还是分散模式这类更宽泛的问题，显得更为重要。[17] 而且，两类模式之间的选择取决于诸如这样一些事实：一国的法律传统、对普通法官的信任程度。&

如果无法在抽象层面论证抽象审查的优越性，我们必须通过政治因素或者历史因素的考察来解释采行集中审查模式的趋势。在新型民主国家中，不信任分散式审查存在特定的理由。毕竟，司法部门是在先前的政体中培养、遴选并发展起来的。虽然一些法官可能倾向于自由主义，但很难保证他们在分散审查模式中有效运用宪法审查权。而且，新型民主国家对法官存在普遍的不信任感。赋予普通法院宪法审查权，宪法的显赫权威会降至与公众心目中（不被信任）的裁判者的位置相同。相反，设立专门机构有利于宪法判决发挥显著而重要的功能。因此，对集中化审查之趋势的一种解释是，民主化的推广以及分散式审查在新型民主国家中特别缺乏吸引力。

分散审查模式的有一项优点：允许有更多的对宪法过程监督者。这有利于防止某个利益集团通过俘获（最高）宪法法院来操纵宪法裁判的可能。但不可夸大这项优势，因为即使分散式审查中一审能免受各类政治影响而得出正确判决，该判决可能在上诉过程中被受到政治影响的最高法院所推翻。例如，日本就存在这样的例子，日本最高法院较之下级上诉法院显得更为保守，由此沦为长期执政的自民党手中的一项政治工具。[18]

分散式审查的另一项优点是：所有的法律和法院处于同一层级序列中。将司法系统分为宪法法院和最高法院等多项法律权威子系统的国家，在分配权限与解决规则的不一致性时，都面临着共同的问题。这个问题在新型民主国家尤为突出，因为新的法院系统与旧的、已存的且不愿意将权威拱手相让的最高法院之间存在着竞争。



（三）原告适格要件与入口机制
关于谁有提起诉讼的原告资格问题上，不同宪法审查模式普遍地存在差异。当事人需要经过非常狭隘的通道进入法院，例如1920年奥地利模型的原初设计中，只有州政府和联邦政府有资格提起诉讼；而德国宪法法院当前的设计中，政治机构可以提起，公民个人均可以通过诉愿径直提起宪法诉愿，普通法院的法官可以向宪法法院提出相关问题。当下的匈牙利宪法法院，可能是当今世界任何宪法法院中所设置的最宽泛的入口，提起抽象审查的宪法诉愿权甚至不仅仅限于公民。[19]

和制度设计的其他元素一样，入口机制会随着时间的变化而变化。例如，法国1974年的宪法修改扩大至任何组织均可对20%的议会争议提起诉讼，因此，少数党被允许基于宪法挑战政府行为。司法判决亦可以扩张或限缩原告资格。[20] 美国最高法院的原告适格要件不停地变化着，体现了不同的司法立场。[21]





表1： 宪法审查的入口机制 (排列顺序：依据获得宪法审查的容易程度依次递增)

入口机制
示 例

仅限于专门机构
1920-1929年的奥地利，1974年以前的法国

专门机构 + 立法部门中的少数派
1974年后的法国，保加利亚，罗马尼亚

专门机构 + 任何法院
1997年之前的波兰

任何起诉人
美国

专门机构 + 任何法院 + 公民诉愿
德国，韩国

专门机构 + 任何法院 + 开放性诉愿
匈牙利





从权利的规范理论的视角来看，入口机制是越开阔越好。匈牙利的普遍性原告适格似乎是理想的，至少对于非公民主体（non-citizens）的宪法权利是这样（它们可基于宪法审查来保障不可克减的人权< non-derogable human rights>）。普遍性原告适格要件增加了违宪现象被认定和纠正的机率。

经济理论从不同的角度来审视最优化的入口机制，并考虑到不合适的主张（spurious claims）被提起的情形。入口机制的目标在于增加监督并由此减少违宪现象。假设不合适的主张随着入口路径的开阔而增加。这个假设似是而非，虽然提起诉讼的成本也随着入口路径的开阔而减少。如果将入口途径被限于，例如，达到议员人数的三分之一构成的团体方可提起，普通公民就必须利用资源去使议会中的一个政党支持他的主张。这些成本在决定是否提起主张时会被考虑到。因此，入口途径越开阔导致所提起之主张的平均质量越低。

而且，开阔的入口系统中的起诉人不太会重复提起诉求。若入口途径被限于，例如，特定的政治机构，起诉人就能理解宪法的此项要求。因此。诉状平均质量的增加，不仅因为入口机制的成本，而且出于起诉人能很好地理解规范内涵从而避免败诉的主张。可以由此认为：在有限的入口机制中，能期待更高的“胜诉率”（win rates）。[22]

存在一些证据支持这一论点。比较三类对各国存在深远影响的法院原型：法国宪法委员会、德国联邦宪法法院以及美国最高法院。可以预测，胜诉率在法国体系中最高，法国体系的入口仅向政治机构开放，审查的当事人始终是它们；美国次高，起诉人必须承受重大的诉讼成本方能进入法院；德国是最低的，其宪法诉愿机制中存在大量的不合适的主张被提起。

这项假设能找到相应的证据。根据斯通（Alec Stone）的调查，从1981年至1992年，向法国宪法委员会提起的法律中，有52.1%被宣布全部或部分违宪。[23] 处于转型时期的伦奎斯特法院，在其任期的头四年，宣布其所审查的联邦法律中16.1%违宪。[24] 另一项研究显示，美国最高法院运用宪法来限缩地解释法律，新政以来，最高法院对个案中受到审查的29.4%的法律，进行了无效宣告或限缩解释。[25] 美国的其他法院，来自十六个州最高法院的大量案件显示，19.4%的宪法案件以违宪宣告告终。[26]

在德国联邦宪法法院，胜诉率因不同宪法诉求的入口机制的不同而不同。抽象审查须由政府机关，或者州或联邦立法机关中的少数派发动；这些案件在宪法法院的案件负担中仅占很小的比例。具体性案件中若涉及宪法问题，须通过普通法院提起，它们的胜诉率大约是5%。然而，绝大部分的主张通过公民的宪法诉愿提起，累计至今已超过80,000件。这些诉愿中只有大约4%获得法院的判决，其中的大部分因缺乏管辖权或基于法院的“初审委员会”（an initial panel of the Court，诉愿案件在正式审理前，由第一庭与第二庭各派出法官三名组成“初审委员会”<Vorprüfungsausschuss>对该诉愿是否有审理的必要作出判断——译者注）而不予受理。宪法诉愿的胜诉率，对于所提起的宪法诉愿，在1991年为2.25%。[27]

这又一次说明，很难从这些宪法法院的设计数据中得出规范性结论。我们无法用一个简单的公式来评估违宪的社会成本或者正确率上升带来的边际效益。我们无法获知不合适的主张产生的边际成本。因此，很难判断，例如，德国型的开放系统是否就优于开放性有所欠缺的法国体系，即使开放性体系导致了更小比例的正确诉求。

我们也认为，宪法诉愿的可获得性（availability）具有教育意义，从这点看，开阔的入口是有益的。通过审查入口广泛的可获得性，这样的体系使公众（the public）意识到、并且有志于捍卫其宪法权利。这项主张有赖于视宪法审查为反复博弈的观点。开阔的入口有利于提高诉愿的质量，因为，随着时间的过去，公民会意识到自身的权利并提升监督能力。另一方面，也存在反面的观点，向宪法法院提起的诉愿大部分被拒绝的经历，不利于宪法在公众心目中的形象。

尽管难以得出规范性结论，但可以得出一项实证性结论。那些意识到将失去权力的政治家，希望设置开阔入口的宪法法院，以便于他们日后能在法院挑战政府。开阔的入口也允许那些与“悲观的”政治家持相同政见的监督团（watchdog groups）提起主张并有助于其监督政府。因此，我们应当关注政治的不确定性和开阔的入口机制之间的相互关系。该问题在文章第三部分论及。



（四）法院规模
制宪者会在宪法中详细规定法院中法官的人数。这里的主要权衡因素还是效率与正确率。法官的人数越多，审查成本就越高。在另一个极端，由一名法官单独判决所有案件是一种相对低成本的方法。问题在于，独任审理所存在的潜在的错误成本是非常高的。[28] 根据“康多瑟陪审团定理”（Condorcet Jury Theorem，根据该定理，要实现群众做出正确决定的机率比个人高、人多的团体又比人少的团体机率高，需满足两个前提：一是多数人的反应胜出，另一是每个人对的机率比错的机率高。——译者注），认为错误成本会因慎思而减少的观点是站不住脚的。然而，有材料显示，集体判决的质量要高于个人决策。[29] 人们会期待增加法官的人数，来提高判决的平均质量（假设每位法官的司法质量是常量）。因此，法庭（judicial panels）规模的扩大，作为一个问题在上诉体制中提出来。例如，美国联邦上诉法院一般由三位法官组成的法庭对所有上诉案件进行审查。然而，不能确定的是法官的增加是否有助于正确率的提高。一些学者恰恰认为，法庭规模越大会导致判决质量的下降，因为可能带来法官的搭便车心理。[30]

波斯纳（Richard Posner）教授最近指出，法院规模的扩张会带来判决质量的下降，部分是因为法官的工作规范不适合于较大规模的团体。[31] 然而，这一论断并没有触及此问题的要害。而且，他考察的是上诉法院的总体规模问题，而初审判决是由法庭作出，因此，这项研究没有直接涉及笔者探讨的所有宪法审查的法院规模问题。

有学者认为，需考察的重要变量是法庭的规模而不是法院的规模。但是，法庭规模典型地属于普通法律问题或宪法法院组织法问题，而不是宪法文本中详述的问题。而且，由于重要案件常常由全体法官进行审查，法院的整体规模才是制宪者关注的变量。

一些经验性证据显示，专门的宪法法院的规模，要大于作为所有案件之终审法院来承担宪法审查的情形。1989年以来新设立的宪法法院（25个），平均的法官人数为11.25人。同期新赋予宪法审查权的最高法院（8个），平均的法官人数为8.25人。最高法院规模较小，即使在审查非宪法性案件的情形中亦如此，这表明对案件的初审节省了后来的时间。



（五）任期
任期构成了司法独立的一项关键要素。[32] 如同中央银行行长，法官可能会受制于不适当的压力而有利于短期的政治利益而不是长远的集体利益。其他情形也一样，任期越长，越有利于法官自主进行裁量；任期越长，越有利于法官免受主流政治观点的影响而保持独立。因此，我们应当期待较长的司法任期，这与政治家对司法正确性和独立性的重视相关。然而，任期与审查体制的成本并无联系，但与选任新法官的成本有关。

人们认为终身任命总是比特定的任期要来得长，其实并非如此，因为实际上所有存在“终身”任命的体制同时规定了65-70岁的强制退休年龄的情形。[33] 即使不存在此情形，终身任命容易沦为奖励政治忠诚的荣誉而不是促使独立裁判的动力。于是，这类法院中的实际任期，比规定具体、有限任期的法院中的法官要低。



（六）任命方式
司法任用机制是宪法法院最关键的设计问题之一。若不能由公正的被任命者来执行，制宪者是不会采行宪法审查的。如果制宪者意识到将失去立宪之后的选举，他们不会赞同法官由任命的方式产生。因此，具有过度派系色彩的机制（overly partisan mechanisms）是没有诱惑力的。此处的规范性任务是，所选择的任用机制能最大化地确保法官基于制宪者意图来解释宪法。这涉及到法官的功能问题（utility functions），这是一个尚未形成共识的问题。[34]

任用机制目的在于使法官与短期的政治压力相隔绝，并确保其可问责性（accountability）。美国联邦司法体系以终身任用来确保这种隔绝，但是任用程序中为获知各潜在的候选人耗费了大量的精力。其他法律体系通过有限的任期（renewable terms）来事后确保司法行为的可问责性。美国的许多州采用选举方式，允许由政府基于混合委员会（a mixed committee）的推荐来任命法官。[35] 法官若“按部就班”（run on the record），即不提出（适当的）反对意见，会受制于罢免选举。但这些体系中的法官很少被罢免，因此罢免的威胁在现实中不存在太大的约束力。

米勒雄辩地指出，法官选举中的绝对多数（supermajority）要求，有利于保护少数派在法院和立法机关双重失利，进而言之，有利于提出更合适的、可接受的司法候选人。[36] 米勒还考察了以司法部门与行政首长为司法部门之任命机构的优点。然而，他倾向于由现任法官进行职业任命（professional appointments），并指出司法部门存在能力竞争的内在动机。[37] 一位不称职的法官会要求修改这种任命体系。实际上，米勒建议的这种设计方案要求司法部门提名的法官就职，排除立法机关通过绝对多数的干预。[38] 该方案有助于可问责性和独立性，因为其大部分任命只是程序性的，但含有政治干预的机制会判断被提名的候选人是否与其政治观点相差太远。

笔者将任用机制区分为三种主要类型：职业性任用机制（professional appointment mechanisms），如米勒所建议的；联合任用机制（cooperative appointment mechanisms）；以及代表任用机制（representative appointment mechanisms）。理论上，尚存在单独机构任命机制，例如，由行政机关抛开立法机关来单独任命所有法官。这类单独机构是不常见的，因为它将导致法院组成的全有或全无（all-or-nothing）状况。如果总统有权任命所有法官，就不存在有效的宪法约束。司法审查的保险理论会因此失去吸引力。

联合任用机制要求两个机构共同选任宪法法院法官。美国、俄罗斯以及匈牙利规定的总统提名、立法机关确认的程序，就是这类机制的一个例子。这类体系满足了绝对多数要求，有利于保证这些宪法解释者获得广泛的支持（制度上的或政治上的）。然而，这类机制容易陷入僵局，因为它需要获得不同机构的支持方能推进。虽然该机制中不存在制度性的障碍，但在政治冲突的环境中，选任结论无法得出是可能的。

最后，代表任用机制采用了多个任命机构。例如，在意大利，法院的九名法官的三分之一由总统任命，三分之一由议会任命，三分之一由最高法院任命；[39] 保加利亚、韩国以及蒙古等许多国家仿效了这类体系。（类似的版本是，立法机构的两院分别任命三分之一，行政首长任命三分之一。） 在一些国家，司法部门的任命由职业委员会（a professional council）承担。代表任用机制与联合任用机制区别在于，理论上，由前者产生的被任命更容易成为任命机构的纯粹代理人（pure agents）。此任命由于不需要得到其他部门的同意，因此不存在妥协。然而，三个任命机关的存在也动态地防止了政治化的任命（politicized appointments）。每个机关每任命一个作为纯粹代理人的人选，表明其希望进行宪法外的行为（extraconstitutional action）并影响宪法法院来支持该行为。而任命“中立”、“非党派”的人选，意味着任命机关没有需要或利用法院来支持自己有争议的行为的企图。因此，代表任用机制存在期待适宜的任命的动机。

代表任用机制尽管普遍，但较之联合任用机制，它存在一个缺点。如上所述，虽然实行过程中存在适度的动态平衡，但也存在政治家仅任命纯粹代理人的可能。由纯粹代理人构成的法院所形成的判断，会是内在矛盾的，判决质量要低于一个通过联合任用机制选任的更为中立的合意审查机构产生的判决。联合任用机制更符合宪政经济学原理的绝对多数原则，但是有可能在选任过程中陷入僵局。代表任用机制确保了顺畅的选任过程，但容易在法庭上陷入僵局。

在德国，议会两院提名相同人数的宪法法院法官，选任法官的过程适用绝对多数原则。[40] 如此形成了一项互惠规范，产生了事实上的（宪法法院的）政党议席，并在三个主要的政党间分配。此规范所形成的稳定的法院，反映了广泛的政治偏好，而不是过于偏向于两个最大的政党中的任意一个，也确保了第三个较小的政党的代表。在以立法机关为中心的体系（legislative-centered system）中，政党而非任命机关，成为任命角逐中的重要角色。其任用机制的稳定性源于政党体制的稳定性。

动态考察政党体制，是评价特定政体中的代表任用机制之目标的一项关键变量。在由职业法官自我任命的体系中，根据我们所假设的司法中立性，最有可能产生正确的审查，但会形成法院支配立法机关的局面，如果政党体系过于零碎、不稳定，以致于无法约束司法判决。在一个稳定的体系中，绝对多数要求会产生适当的法官人选，但若立法机关陷入僵局任命就无法形成。代表任用机制确保了选任过程不出现僵局，但是带来了其他风险。例如，如果行政首长是议会一院或两院中多数党的党魁，由此形成的宪法法院将从属于行政首长；而在政党纪律不完善或者行政首长单独选举产生的境况中，机构之间的竞争会导致一个较分裂的宪法法院。[41] 总之，各种动态情形在任何体系中都可能产生，但是有一点是一样的，联合任用机制会受到重视正确性的制宪者的青睐。



（七）抽象审查抑或具体审查
宪法法院设计的集中式－分散式维度关注的是由谁来进行审查，入口环节关注谁能提起审查主张。另有一个维度关注案件提起的先决条件：具体审查要求合宪性诉讼基于特定案件展开；抽象审查对法律合宪性的判定不需基于特定案件。具体案件中违宪判决的救济是向特定原告提供的；法律违宪的判决，意味着该法要么不适用要么无效。抽象案件之违宪判决的救济仅影响所涉法律而不影响特定情形中的法律权利。

一个相联系的问题是：审查的时机（timing）。在法国体系中，审查在法律颁布之前（ex ante promulgation of the law）进行。这意味着立法机关可以修改法律，以遵守宪法委员会的判决；这种审查形式使宪法委员会更类似于立法机关的第三院而不是一个法院。事后审查（Ex post review）允许更多的主张类型存在：原告（claimant）不仅可以主张法律的文面和意图（on its face and its purpose）违宪，也可以主张其有效（in its effects，例如，适用违宪即属于这种情形——译者注）。事前审查有利于提高立法的平均质量——因为明显违宪的法案不会被通过。但事后审查也可以达到同样的效果。通过使得违宪的法律不能被有效执行，事后审查可以减少通过这类法律的动机。[42] 在一定程度上，法律颁布后进行审查，能够考虑更全面的信息，这是事后监督的优势。

可以认为，具体审查较之抽象审查更为精当；基于同理，事后审查优于事前审查。这是因为法院在处理案件时处于特定的事实境况中；较之在纯粹的抽象程序中，法院可以获得更多关于被质疑之法律的信息。法院不仅可以基于文面和立法意图评价涉诉法律，而且可以在实际效果的背景中进行评价。具体审查也是较高成本的，因为其特色是低级法院可判决合宪性问题，而低级法院的把关作用是高成本的。[43]

总之，美国纯粹的具体审查（pure concrete review）较之诸如法国等国的纯粹的抽象审查（pure abstract review）更为精当，但是这也要求明显高得多的成本，因为私人不得不承担遭受违宪侵犯的初始成本以及其后寻求救济的诉讼成本。与之相对应，在德国体系中，由于存在挑战立法的多种入口和方式，审查既可以在法律的实际适用之前也可以在之后进行，因此，将认定违宪侵犯的机会最大化。其中的实证性含义是，预期的失利者将会寻求拓宽审查种类，同时包括具体审查和审查。



（八）小结
综上所述，设计方案的每一个方面都对法院进行正确审查带来特定的效果。下表根据这些方面概括了三类宪法法院原型。在每一个方面，都假设有更正确与/或更低成本的选项存在。



表2：三类宪法法院原型的设计环节


德国

宪法法院
美国

最高法院
法国

宪法委员会

规模
16名，

其中议会两院各提名8名
9名成员
9名成员

原告适格
宪法诉愿 + 法院 + 政府提请
仅通过法院提起
狭隘的原告适格要件

可裁判性问题
具体审查与抽象审查
仅有具体审查
仅有抽象审查

分散式审查
集中式审查
分散式审查
集中式审查

任用机制
代表任用机制

——议会两院（绝对多数原则）
联合任用机制

——总统 + 国会
代表任用机制

——总统 + 议会两院

任期
12年
终身制

——无退休年龄限制
9年






三、对宪法法院设计的评论


法院设计者的规范性任务（normative task）是在考虑成本的情况下实现正确率的最优化。但是，制宪者不会主动采用特定制度（shaded institutions），因为他们会在各设计环节的内外讨价还价。假设某国采用规模较大的宪法法院，法官终身制、并通过联合任用或者绝对多数原则产生，受理抽象案件以及公民个人提起的具体案件。宪法法院有权对各种形式的违宪现象作出判决并提供救济。但是，这可能仍然受到审查能力上的局限。事实上，设置较小的法院和较狭窄的入口途径或许是更有效的，宪法法院可将精力集中于向它提起的（有限）案件中。

即使不存在单一的最优化设计方案来达至正确审查，上文所述的框架（仍）有助于判断实践中的法院设计是否与本文第一部分中论及的理论基础相吻合。再次概括之：司法审查为选举竞技场上的预期失利者提供了保险措施。如果政治家设置宪法法院旨在满足其“保险”需求，那么可以期待对于继续执政没有自信的政治家会去探寻实现更正确之审查的装置。这是因为他们预计到自己将在立宪后的选举中失利，并寻求能够正确判断违宪现象的宪法法院。因此，我们看到这类政治家会按照表2中的各项设计环节来设计宪法法院。预见自己会赢得宪法制定后的选举的政治家，对于司法限制政府不存在任何利益。他们希望使原告适格要件成为，例如，排除反对党在法院挑战政府政策的方式。让我们来考察相关材料。



（一）作为保险的司法审查： 个案材料
有充分的个案材料支持这样一项假设：制宪时政治力量分散的情况下，司法审查越是低门槛、且越强有力；若只有一个政党把持制宪过程，司法审查受到较大的局限。[44] 这印证了司法审查的保险理论而不是先定约束理论。

以法国体系为例，有时候以之指称限制性宪法审查。[45] 在法国，宪法审查被局限于抽象审查，由集中性机关进行事前审查，原告资格被限定于某类特定的政府机构，1974年后还包括议会议员中的少数派团体。有限的原告适格要件和抽象的事前审查意味着较低的判决成本：很少存在琐碎的案件（frivolous cases），无须对被诉称违宪之法律的运行情况进行复杂的事实调查。琐碎的案件较少意味着宪法诉求的胜诉率较高。然而，由于法律一经颁布后就具有名义上的合宪性，可能会出现这样的情形：一些棘手的合宪性瑕疵（constitutional deficiencies），在颁布前尚不明显，但会在颁布后暴露出来。

这项分析与法兰西第五共和国的历史是吻合的。宪法委员会是在戴高乐将军（General De Gaulle）的推动下设立的，他希望建立强势的行政机关来避免第四共和国立法机关出现的僵局。戴高乐对选举前景如此有信心，他基于个人威望起草了整一部的宪法，不相信政党或议会。通过允许宪法委员会仅在法律颁布前进行审查，戴高乐对议会制定政策的权力进行了制约。有限的原告适格要件允许戴高乐以及政府各部门提请审查，但是那些可能会挑战政府所期待之法律的普通公民无权提请审查。而且，（如此）排除具体审查意味着：一旦政策被采用，政府就可以免受宪法审查。

当原告资格在1974年扩展到议会中的少数派团体时，上述格局发生了剧烈的变化。这项变化的发动者是德斯坦总统（President Giscard d’Estaing），他所领导的德斯坦独立共和党（the small Republican Party）实行简洁的治理。作为一个由少数党领导的联合政府，独立共和党十分重视扩大原告适格要件，这为他们一旦下野提供了一项入口机制上的保证。这些变化对法国宪法产生了深远的效果。[46] 可以想象，扩张了的原告资格使得议会中的少数派团体可经常向宪法委员会提请审查其在立法过程中未获支持的诉求。

德国体系的特点是由一个集中性机关来进行抽象审查以及具体审查。其原告适格要件是宽泛的，包含了宪法诉愿。因此，判决成本是较高的，因为为识别每一项合适的主张（meritorious claim），需抛弃许多不合适的主张。联邦宪法法院通过律师团（a staff of lawyers）对宪法诉愿先进行把关，将具体审查限于那些低级法院对事实问题已经进行审查并对违宪性作出了初步评价的问题。[47] 由此，正确性很可能是高的，因为宪法法院从被诉称违宪的条款在具体适用中产生的相关信息中收益。

德国体系的设计反映了维系开放且有效之体系的强烈的意识形态愿望。[48] 对基本权利的强调，以及战后对普通司法机关的不信任，使得集中式宪法法院成为一个有吸引力的选择。德国基本法在很大程度上是那些强调“积极的”经济和社会权利的人们与那些强调“消极”权利，例如财产权，的人们之间的妥协。宪法法院宽口径的入口机制满足了这两类团体的利益。

以色列体系表明，司法审查也可以在处于政治转型中的民主体制下被采用。[49] 保险需求随着在朝的政治力量意识到自己不久将失去该权力而增加。面对1948年独立时深度分裂的社会（现在也是这样），以色列的建国者选择了不采用宪法，而是采用制定一系列容易修改的基本法来体现国家的核心政治原则。许多年来，阿肯纳西犹太人的世俗精英分子主导着以色列政治。贝京(Menachem Begin)在1970年代后期的当选，实现了利库德集团(Likud)和工党之间的权力更替。当政治结局的可预见性降低时，以色列最高法院对其宪法解释者的角色就更自信。这种变化是可以承受的，事实上也已经被制度化，世俗政治家通过了两项保障公民权利的基本法律，并明确授权法院有权宣布违反基本法律以及以色列的基本价值的立法无效。[50] 这些政治家面临着政治的不确定性，一方面是随着极端保守的赛法尔地犹太人政党（ultra-orthodox Sephardic party）的兴起，另一方面是由于大量前苏联移民的涌入。司法审查是一项有吸引力的途径，使阿肯纳西犹太人的世俗精英分子的利益在将来受到政治进攻时获得保障。

来考察一下1989年以后东欧宪法的情形。[51] 若这些国家的共产党仍然完整无缺并仍有能力迅速通过新宪法，司法审查范围就会受到限制。例如，在保加利亚，不存在公众进入宪法法院的入口；而且，只有特定的政治机构能够提起宪法主张。同理，罗马尼亚宪法委员会仿照了法国的设计，审查仅限于在法律颁布前进行，对于普通公民仅存在非常有限的入口。[52] 当共产党处于弱势且新政党十分分散的那些东欧国家，例如匈牙利，宪法法院是一个强势的机构，并且入口机制是向公众开放的。



（二）司法审查：经验性材料
通过考察前苏联国家1989年之后采用的宪法法院的情形，可以获得一些考察保险模型的经验性素材。几乎每一个后共产主义国家（post-communist country）都设立了宪法法院，通常参照了集中式机构的德国模型。但是，制度设计的细节在不同的国家有所不同。下表反映了这些国家及其宪法法院的一些数据。



表3：后共产主义国家的宪法法院

国家
宪法的通过时间
法官人数
任期（年）
入口(虚拟变量)
政党能力

阿尔巴尼亚
1991
9
9
1
0.37

亚美尼亚
1995
9
终身制
0
0.58

白俄罗斯
1994
11
11
0
0.03

保加利亚
1991
12
9
0
0.17

捷克
1993
15
10
0
0.04

爱沙尼亚
1992
17
终身制
1
0.21

乔治亚
1995
9
10
1
0.31

匈牙利
1949/1990
15
9
1
0.18

立陶宛
1992
9
9
0
0.39

马其顿
1991
9
9
1
0.24

摩尔多瓦
1994
6
6
1
0.37

蒙古
1992
9
6
1
0.20

波兰
1997
12
8
1
0.05

罗马尼亚
1991
9
6
0
0.59

俄罗斯
1993
15
终身制
1
0.06

斯洛伐克
1993
10
7
1
0.28

斯洛文尼亚
1991
9
9
1
0.09

乌克兰
1996
19
9
1
0.19




为考察政治保险需求是否是宪法法院设计中的一项决定性因素，我们必须对政治保险需求与被认为有助于形成更正确之宪法审查的设计要素之间的关系进行评价。为获知保险需求，我们引入一项变量参数：政党能力（Party Strength），它反映的是制宪后的第一次选举产生的立法机关中的最强的与次强的政党或政党集团所占议席的比值。该变量体现了制宪后的立法机关或政治竞技场上在多大程度上会出现独大型政党，并且需要与宪法起草过程中的政治不确定的程度相联系。[53] 议席的分散程度越低，执政党或执政集团失去权力的可能性越低。在大部分情形下，我们无法将这项政治结构（political configuration）用于分析尚未实现民主化的国家，因为这时的政治结构通常是一党制，这无法反映出政治观点的真实状况。采行宪法后的第一次选举中的政治结构反映了采行宪法前政治分散的真实程度，虽然不是完美地反映。因此，笔者收集了制宪后第一次选举的数据，若不存在更早的数据。

纵列的任期反映了宪法法院名义上的任用年数。笔者假设，随着政党支配性的增强，任期会缩短。这是因为再次选任与短任期给了政治家影响法官的机会，特别是政党预期在历次任命周期中能继续掌控权力。实践中，法官实际上难以任满名义上的任期，但是东欧国家的宪法法院存在的时间过短，尚无法提供可靠的数据来说明起法官的实际任期。由此产生另一个问题，对终身任期进行统计学考察需要实际任职年限（assigning term length）。下文的分析中，笔者因此假设，或许有些武断，“终身”任命的任期是十一年，正好是数据表中最长的任期年限。

图1是反应宪法法院任期和政党能力之间关系的散点图。



图1：宪法法院任期和政党能力之间的关系



在图1中，各国集中于右下方后左上方区域。右下方区域代表一个强势政党而宪法法院法官任期较短，而左上方区域代表一个弱势政党而宪法法院法官任期较长。美国是一个例外，存在支配性的政党，但最高法院法官是终身制的。图2，同样是一个散点图，比较宪法法院的规模与支配性政党的政党能力可以得出同样的结论。



图2：宪法法院的规模与支配性政党的政党能力之间的关系



表3中的入口变量是一项获知原告适格要件的虚拟变量（dummy variable）。若公民有权在宪法法院提起诉愿或者普通法院可向宪法法院转交宪法诉求，其值是1。因此，分散审查模式，诸如以色列，以及德国式的抽象审查模式的入口变量的值是1。只有特定政府机构能向宪法法院提起诉求的入口受限的体系，值是0。法国模式就是这样的一个例子，但一些类似德国模式设置的法院也属于这种情形。政党支配性程度和入口参数成反比（negative）。宪法制定中，支配性政党越强势，就越缺乏设置开阔的宪法法院入口的动机。

下表反映了四类独立的最小平方的回归操作（least-squares regression operations），包括政党能力这项唯一的自变量（independent variable）。虽然对于入口机制的理想分析应当通过多元概率模型或多元逻辑比模型（a probit or logit model）进行，但如此分析的值太小以致于无法产生有意义的结论。因此，笔者仅借助入口变量本身进行回归分析。笔者还回归了由其他变量的规范性版本之总和构成的变量索引（index variable）。



表4: 回归性结果：宪法法院设计的保险模型


常量

Constant
回归系数

Regression Coefficient(t-stat)
回归的可信度

Regression Confidence Level

回归一： y =法院规模
13.80
-.10 (-2.30)
95%

回归二： y =任期
9.62
-3.05 (-1.22)
75%

回归三： y =入口机制
0.83
-0.71 (-1.03)
70%

回归四：y=规范性变量法院规模、任期和入口机制之总和的索引
1.51
-6.49 (-2.47)
97%


N = 18



这项回归分析体现了对于三项因变量（dependent variables）来说相对较强的结论，对于变量索引很强的结论。所有系数存在预设的信息，对于法院规模变量以及索引变量的分析结果，在统计学上是重要的。这三项特征虽然强化了法院的独立性和正确性，但只在分散性政党结构中才会被采纳，因为只有分散性政党结构中的政治家才有动机采行这些变量。这证实了保险模型。如果先定约束模型是正确的，结论应当是越强势的政党越倾向于选择开阔的入口、较长的任期以及大规模的法院，因为它对先定约束存在较大需求。由此可知，保险模型具有更强的解释力。





结 论


司法审查，虽然名义上是为了保障公民权益，实际上是宪法起草者的政治保险。考虑到不存在完美的或无瑕疵的保险合同，起草人必须考虑能够实现减少风险之目标的各种制度结构。由于制宪者同时要对宪法法院的各项设计环节作出选择，因此不存在唯一的最优化的结构，但存在一个帕累托集（a Pareto set）。伴随着大量的设计选项，代理问题会因制宪者追求短期利益而促成次优设计方案。来自后共产主义国家宪法法院设计方案的数据证实了这些观点，体现了加强宪法法院约束将来政治家的司法能力的设计特征与较弱小的政党密切相关。











附录：新兴民主主义国家和地区的宪法审查

国别
立宪年份/最近一次修正案的年份

(* =仅有一次修正案)
宪法审查的形式

（关键词：CR =特定机关审查；JR=司法审查；L =审查范围或入口受限）

阿尔巴尼亚
1991 *
CR

阿根廷
1853
JR

亚美尼亚
1995
CR

孟加拉国
1972/1991 *
JR

贝宁
1991
LCR

玻利维亚
1994
JR

波斯尼亚--黑塞哥维那
1995
CR

巴西
1988
JR/CR

保加利亚
1991
JR/CR

布基纳-法索
1991
LCR

佛得角
1992
JR

中非共和国
1994
CR

智利
1981
LCR/LJR

哥伦比亚
1991
CR

克罗地亚
1990
CR

捷克
1993
CR

多米尼加共和国
1996
JR

厄瓜多尔
1979
JR/CR

萨尔瓦多
1983
JR

爱沙尼亚
1992
JR

埃塞俄比亚
1995
LCR

斐济
1990/1997 *
JR

加蓬
1991
LCR

格鲁吉亚
1995
CR

加纳
1993
JR

希腊
1975
CR

危地马拉
1985
JR/CR

几内亚-比绍
1984/1990 *
JR

圭亚那
1992
JR

洪都拉斯
1982
LJR

匈牙利
1949/1990 *
CR

印度尼西亚
1949
CR+

约旦
1952
LJR

韩国
1988
CR

吉尔吉斯共和国
1993
CR

拉托维亚
1922/1991 *
LCR

莱索托
1993
JR

立陶宛
1992
CR

马其顿
1991
CR

马达加斯加
1992
CR

马拉维
1994
JR

马里
1992
CR

摩尔多瓦
1994
CR

蒙古
1992
CR

摩洛哥
1972/1996 *
LCR

莫桑比克
1990
JR/CR

纳米比亚
1990
JR

尼泊尔
1990
JR

尼加拉瓜
2000 *
LJR

巴拿马
1972/1994
JR

巴拉圭
1992
LJR

秘鲁
1993
JR/CR

菲律宾
1987
JR

波兰
1997
CR

葡萄牙
1976
JR/CR

罗马尼亚
1991
LCR

俄罗斯
1993
LCR

圣多美&普林西比
1990
JR

塞内加尔
1991 *
LCR

塞舌尔
1993
JR

塞拉利昂
1991
JR

苏里南
1987
JR

斯洛伐克
1993
LCR

斯洛文尼亚
1991
CR

南非
1994
JR/CR

西班牙
1978
LCR

台湾地区
1947/1997
CR

坦桑尼亚
1992 *
JR

泰国
1997
CR

乌克兰
1996
CR

乌拉圭
1997
JR

赞比亚
1991
LJR/LCR




资料来源：Robert Maddex, Constitutions of the World (1995), supplemented through the CIA Factbook, at http://www.theodora.com/wfb/. 民主的定义来自Freedom House, Freedom in the World (2000).

+ 印度尼西亚2001年提议设立宪法法院。



--------------------------------------------------------------------------------

* 本文题目是：Economic Analysis and the Design of Constitutional Courts，原载Theoretical Inquiries in Law（《法律理论分析》）第3卷（2002年），第49-85页。

本文中文版本的翻译与发表，已获作者的授权，在此致谢。

本译文系林来梵教授主持的国家社会科学基金项目“违宪审查的原理与技术”（批准号05BFX012）的前期成果。译文完成后，中国社会科学院宪法学与行政法学博士研究生苏苗罕通读了译文，并对一些术语的翻译提出重要的修改意见，译文中两幅散点图的制作得到夏芸女士的技术支持，在此一并致谢。

** 汤姆?金斯伯格（Tom Ginsburg）：美国伊利诺伊大学法学与政治科学教授，伊利诺伊大学亚洲法研究中心主任。

感谢凯森（Jay Kesan）、安娜-玛丽亚·马歇尔（Anna-Maria Marshall）、米尔哈特（Curtis Milhaupt）、艾瑞克·波斯纳（Eric Posner）、拉姆齐尔（Mark Ramseyer）、拉斯缪森（Eric Rasmusen）、罗斯曼（Dana Rothman）、尤伦（Tom Ulen）以及耶德林（Omri Yadlin）提出的有意义的评论。特别要感谢James Lindgren对本文经验性分析部分的重要帮助。也感谢2000年12月在特拉维夫大学（Tel Aviv University）举办的“宪法与经济学塞格研究所研讨会”（the Cegla Institute Conference on Constitutional Law and Economics）的与会者，以及2001年10月在布隆明举行的“中西部法律与经济会议”（Midwest Law and Economics Meeting）的与会者。本文为纪念诺亚·鲍姆（Noah Baum）而作。

*** 郑磊，中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士（浙江大学），zhenglei87520@126.com。

[1] 笔者在本文中交替使用宪法审查和司法审查。准确地说，进行宪法审查的机关并不限于司法机关，法官所进行的司法审查也不限于宪法问题。这些区别在本文中不再详述。

[2] 丹尼斯·米勒（Dennis Mueller）是一个例外，他论述了法官的最优任用程序（optimal appointment procedures），See, e.g., Dennis Mueller, Constitutional Democracy 279-91 (1996) [以下简称：Mueller, Constitutional Democracy]; Dennis Mueller, On Amending Constitutions, 10 Const. Pol. Econ. 385, 386-87 (1999). 其他关于宪法与经济学研究的重要作品包括：Robert Cooter, The Strategic Constitution (2000); Symposium on Constitutional Law and Economics, 12 Int'l Rev. L. & Econ. 123 (1992); Symposium on Constitutional Political Economy, 90 Pub. Choice 1 (1997).

[3] Cooter, supra note 2, at 243; Mueller, Constitutional Democracy, supra note 2, at 61-67; James Buchanan, The Limits of Liberty (1975).

[4] Stefan Voigt, Positive Constitutional Economics: A Survey, 90 Pub. Choice 11, 26 (1997); Mueller, Constitutional Democracy, supra note 2, at 316-18

[5] William Landes & Richard Posner, The Independent Judiciary in an Interest-Group Perspective, 18 J.L. & Econ. 875 (1975)

[6] Nicholas Zeppos, Deference to Political Decisionmakers and the Preferred Scope of Judicial Review, 88 Nw. U. L. Rev. 296 (1993); see also Donald J. Boudreaux & A.C. Pritchard, Reassessing the Role of the Independent Judiciary in Enforcing Interest-Group Bargains, 5 Const. Pol. Econ. 1, 8-9 (1994) （后来的立法者对于控制司法机关，比改变先前的立法，拥有更多的权力）。对兰德斯和波斯纳的另一项批评集中于，如何判断一项决定是“独立的”。Voigt, supra note 4, at 40-41.

[7] See, e.g., Jonathan R. Macey, Promoting Public-Regarding Legislation Through Statutory Interpretation: An Interest Group Model, 86 Colum. L. Rev. 223 (1986)

[8] J. Mark Ramseyer, The Puzzling (In)Dependence of Courts, 23 J. Legal Stud. 721 (1994).

[9] Donald Lutz, Toward a Theory of Constitutional Amendment, 88 Am. Pol. Sci. Rev. 355 (1994).

[10] See also Robert Cooter, The Minimax Constitution as Democracy, 12 Int'l Rev. L. & Econ. 292 (1992).

[11] Cf. Robert Dahl, Democracy and Its Critics (1989).

[12] 对此，笔者曾与拉斯缪森（Eric Rasmusen）以及艾瑞克·波斯纳（Eric Posner）进行了讨论，在此致谢。

[13] 参见下文附录。当然，并非所有的审查系统都是在新宪法获得明确批准，下文将讨论的以色列的情况就是一例。宪法修改亦可能引入司法审查体系。

[14] Henc van Maarseveen & Ger van der Tang, Written Constitutions (1978).

[15] 虽然有时候称之为“欧洲”模式，实际上，欧盟的十五个成员国（这是截止作者写作时的数据；截止2007年1月1日，欧盟成员国已达到27个——译者注）中，只有五个采用了这一模式：意大利、德国、西班牙、葡萄牙与奥地利。北欧国家从未采用此种模式。在欧洲，（国家的）规模和集中审查模式存在相互关系，这是一个尚待研究的有趣的现象。

[16] 如第一部分提及的，为了便于论证，我们假设宪法问题存在正确答案。

[17] 一些学者认为，普通法的分散式审查方法是一种更好的方案。相关讨论参见Mauro Cappelletti, The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference -- or No Difference at All?, in Festschrift fur Konrad Zweigert 381, 384-87 (Herbert L. Bernstein et al. eds., 1981).

& 这个注解说，也有人认为普通法分散模式好，可见单纯说哪个模式好，什么意见都有，谁也不能说服谁，还不如谈具体的设计环节；模式的选择取决于一国的法律传统、对普通法官的信任程度等宏观的难以把握的因素。

[18] Ramseyer, supra note 8. See also J. Mark Ramseyer & Eric B. Rasmusen, Why Are Japanese Judges so Conservative in Politically Charged Cases?, 95 Am. Pol. Sci. Rev. 331 (2001).

[19] 斯洛伐克法院允许权利受到调查的“任何人”提起诉愿，但是这项权利仅限于公民个人。参见斯洛伐克宪法第127条、第130条第f款。

[20] See, e.g., Flast v. Cohen, 392 U.S. 83 (1968) (taxpayer standing in the United States).

[21] Maxwell Stearns, Constitutional Process: A Social Choice Analysis of Supreme Court Decision Making (2000) (especially Chapter 6).

[22] 笔者认为，胜诉率是一个不可避免的问题，对胜诉率的界定参见George L. Priest & Benjamin Klein, The Selection of Disputes for Litigation, 13 J. Legal Stud. 1 (1984).

[23] Alec Stone, The Birth of Judicial Politics in France 239 (1992). 一项有特色的主张将宪法委员会视为准立法机构（a quasi-legislative body），它仅进行事前的抽象审查（a priori abstract review），这有助于解释其较高的胜诉率。因为法律在公布前可以进行修改而不给执政党带来严重后果，由此遭受的不利远远低于公布后被宣布无效。事实上，执政党为确保法律公布后的合宪性，会重视宪法委员会在公布前的审查。

[24] Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model 320 n.62 (1993). 虽然伦奎斯特法院一般不被认为是一个积极主义的法院，但此文将之与更具有积极主义色彩的沃伦法院进行了比较。

[25] Zeppos, supra note 6, at 309.

[26] Robert Kagan et al., The Evolution of State Supreme Courts, 76 Mich. L. Rev. 961 (1978). 这些法院在是否推翻法律上具有较大的裁量空间，在30.1%的案件中，宣告了法律无效。关于评估总体“胜诉率”的困难，详见Kevin M. Clermont & Theodore Eisenberg, Do Case Outcomes Really Reveal Anything about the Legal System? Win Rates and Removal Jurisdiction, 83 Cornell L. Rev. 581, 584-92 (1998). 以下观点可能是正确的，法院更愿意基于宪法依据而不是其他依据来挑战政府利益，因为“纠正”一项政治上不受欢迎之司法解释的重要修正案是难以通过的。克莱蒙特（Kevin M. Clermont）与艾森伯格（Theodore Eisenberg）研究了联邦法院的胜诉率，指出在民事领域挑战政府的原告在初审中成功的比例约为19%；然而，若政府作为原告，在初审法院的胜诉率几乎达到97% 。Id. at 594.

[27] Christine Landfried, Germany, in The Global Expansion of Judicial Power 307 (C. Neal Tate & Thorsten Vallinder eds., 1995).

[28] 作为一种极端，美国让初审法官自己审理初审问题，即使他的偏好没有反映整个法院的偏好或者一般法官的偏好。Warren F. Schwartz & C. Frederick Beckner III, Toward a Theory of the "Meritorious Case": Legal Uncertainty as a Social Choice Problem, 6 Geo. Mason L. Rev. 801 (1998).

[29] 至少在某些语境中是这样的。See Robert J. Haft, Business Decisions by the New Board, Behavioral Science and Corporate Law, 80 Mich. L. Rev. 1 (1981); Stephen Bainbridge, Why a Board? Group Decisionmaking in Corporate Governance (Apr. 13, 2001) (unpublished manuscript, on file with author).

[30] See also Kaushik Mukhopadhaya, Jury Size and the Free Rider Problem, 18 J.L. Econ. & Org. (forthcoming 2002).

[31] Richard Posner, Is the Ninth Circuit Too Large? A Statistical Study of Judicial Quality, 29 J. Legal Stud. 711 (2000).

[32] See, e.g., Landes & Posner, supra note 5.

[33] 例如，以色列法官的退休年龄是七十岁。

[34] See, e.g., Segal & Spaeth, supra note 24（法官公认其政治偏好）；Lee Epstein & Jack Knight, The Choices Justices Make (1998)（法官采用最大化策略）；Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Behavior (1997)（该文回顾了该问题的文献并讨论了关于此问题沉闷的研究状况）；Richard Posner, Overcoming Law (1995).

[35] 这就是所谓的密苏里法（Missouri Plan）。Mary Volcansek & Jacqueline Lucienne Lafon, Judicial Selection (1998).

[36] Mueller, Constitutional Democracy, supra note 2, at 281.

[37] Dennis C. Mueller, Fundamental Issues in Constitutional Reform: With Special References to Latin America and the United States, 10 Const. Pol. Econ. 119, 125 (1999).

[38] Id.

[39] Volcansek & Lafon, supra note 35.

[40] 德国联邦议院（Bundestag）任命的法官须获得法官遴选委员会（Judicial Selection Committee）三分之二的选票，委员会中各政党的人数比例与议院中相同；而联邦参议院（Bundesrat）任命的法官须获得全体议员中的三分之二议员的选票。Donald Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (1989).

[41] 贝利（Martin Bailey）指出，当宪法诉求涉及现任立法机关通过的法律，实际上是由通过任命法官而连任的前任立法机关在判决。Martin Bailey, Toward a New Constitution for a Future Country, 90 Pub. Choice 73, 99 (1997).

[42] 当然，政治家会为了兑现对支持者的承诺而使违宪法律通过，然后推脱说是法院否定了这项法律。例如，罗伊诉韦德案（Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)）之后，国会议员常常提出存在违宪嫌疑（dubious constitutionality）的反堕胎法律议案。See Neal Devins, Shaping Constitutional Values: Elected Government, the Supreme Court, and the Abortion Debate (1996).

[43] 在德国体系中，低级法院无权判决合宪性问题，但必须判断案件中是否存在宪法问题。若低级法院没有找到提交宪法法院处理的必要基础，就不发生合宪性审查。这一入口机制可以被认为是保护州的上诉程序。如果原告认为法律违反宪法但不能说服普通法官，他必须寻求通往宪法法院的其他入口，例如公民诉愿。这些其他入口机制不存在的国家（例如，保加利亚、罗马尼亚、1997年之前的波兰），该法律将仍然有效，而不会被诉至宪法法院。然而，若公民能在首先（in the first instance）证明法律的违宪性，州可以在宪法法院之前重新（de novo）进行自动审查（automatic review）。若公民的此项主张未受支持，则不能上诉。

[44] 类似的材料显示，中央银行的独立性与政治家的任期密切相关。若政治家任期缩短，独立性会增强。John Goodman, The Politics of Central Bank Independence (1992).

[45] 参见附录中采用这类制度的国家。

[46] Stone, supra note 23.

[47] See supra note 44.

[48] Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective (1989).

[49] See Ran Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions, Law Soc. Inquiry 91 (2000). 以色列的司法审查体系在结构上与美国相同，只是法官年满七十必须退休。

[50] Basic Law: Human Dignity and Liberty, 1992, S.H. 150; Basic Law: Freedom of Occupation, 1992, S.H. 114.

[51] See Jon Elster et al., Institutional Design in Post-Communist Societies: Rebuilding the Ship at Sea (1998).

[52] 关于法国的情况，see supra note 23.

[53] 基于我们的考察目的，政党能力参数优于另一项在比较政治研究中经常采用的参数：政党有效数量（the effective number of parties）。其计算公式是：Ns=I/∑pi2 ，其中pi 等于立法机关中第i个政党所占议席的百分比。Markku Laakso & Rein Taagepera, Effective Number of Parties: A Measure with Application to West Europe, 12 Comp. Pol. Stud. 3 (1979); Rein Taagepera & Matthew Shugart, Seats and Votes: The Effects and Determinants of Electoral Systems (1989); John Ishiyama & Matthew Velten, Presidential Power and Democratic Development in Post-communist Politics, 31 Communist & Post-communist Stud. 217, 222 (1998). 政党有效数量值与政治不确定性成反比，值越小意味着获得议席的可能性越大。然而，它体现不出两个同样规模的政党陷入政治僵局的情形，这种情形带来高度的政治不确定性，而只会出现较低的政党有效数量值。感谢耶德林（Omri Yadlin）指出此文较早的版本中存在的问题。