论制宪权问题的研究前提

江赛民[1]

内容摘要：研究制宪权问题，应首先正确处理以下四种关系：制宪权与人民主权的关系；制宪权与国家权力的关系；制宪权的享有与制宪权的行使的关系；制宪权、修宪权、释宪权的相互关系。处理好这四种关系，有利于正确认识制宪权的渊源、地位、主体和界限。

关键词：制宪权 人民主权 国家权力 宪法变革

制宪权是宪法学的基本范畴，也是宪法学领域的基础理论问题。然而，制宪权引起国内法学界的关注是最近几年的事。曾几何时，“绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权问题几乎成了一个无人问津的论题。”[2]制宪权问题的研究刚刚起步，很多相关问题仍处于探讨阶段，尚未达成一致认识。笔者认为，之所以会产生这么大的分歧，一个重要原因就是研究者的立论前提存在差异甚至完全相反。制宪权问题的研究，必须正确处理如下四种关系：一是制宪权与人民主权的关系；二是制宪权与国家权力的关系；三是制宪权的享有与制宪权的行使的关系；四是制宪权、修宪权、释宪权的相互关系。正确处理以上四种关系，是制宪权相关论题的研究得以展开和深入的前提。

一、制宪权与人民主权的关系 制宪权与人民主权的关系，实质是要解决制宪权的来源问题，即制宪权从何而来。来源问题关乎事物的客观存在与否，因此，制宪权与人民主权的关系也牵涉到制宪权的命运——肯定抑或否定。

在宪政思想史上，制宪权（pouvoir constituant）理论的开创者及系统化者当属法国大革命时期的著名政治活动家、法国《人权宣言》的起草者——西耶斯（Emmanuel oseph Sieyes,1748-1836），他在《论特权·第三等级是什么？》一书中写道：“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；惟有国民拥有制宪权。”[3]学者普遍认为，西耶斯所言的“国民”实际上就是“人民”。[4]西耶斯认为人民应享有自由，人民是制宪权主体。西耶斯的制宪权理论建筑于“人民主权”之上，以“人民自由”为前提。也就是说，他的制宪权理论是以古典自由主义为根基的，认为制宪行为是一种主权行为，制宪主体应该是国家主权的所有者。按照主权在民的理论，制宪主体理所当然是人民，因此，“国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法，这仍无异于说它不受制于宪法。”[5]

西耶斯创立了制宪权理论，但19世纪后半叶至20世纪初，德国盛行国家法人说及法实证主义[6]，导致制宪权理论变质，甚至遭到否定。19世纪德国国家法人说的代表人物是拉班德和耶律内克，拉班德认为：“从根据公法把国家看作一个法人的概念看来，国家权力的所有者是国家本身。”[7]为避开君主主权与人民主权之争，国家法人说寻求一种妥协，将主权概念抽象化，主张主权属于国家，至于形成国家意思的机关组织，因国家而异，与主权的归属无关。国家法人说认为国家是法秩序的根源、统治权的主体，也就不可能容忍人民制宪权论的存在。它还否定权力分立，只承认权限分配，当然就没有必要接受西耶斯的人民制宪权理论。在法上，一切权力的根据，必须求诸国家、宪法。因此，即使有制宪权，也只是一种“根据宪法而产生的权力”（pouvoirs constitues）[8]，地位等同于修宪权，而与立法权、行政权及司法权并列。

主权“即对于国家的政治拥有最后的决定之意”，它“乃国家的意志，因此谁拥有此中国家意志之最终决定权，而能变更宪政体制，谁就是政治的主权者，由此可知政治主权是国家内一切法律背后的势力的总和。”[9]人民主权是指国家中的绝大多数人拥有国家最高权力，即国家政治生活的最后决定权在于人民。人民主权说的创立者卢梭认为：人民的公意在国家中表现为最高权力，主权是公意的具体体现；人民是国家最高权力的来源，国家是自由的人民根据契约协议的产物，而政府的权力都是人民授予的。国家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，主权仍属于人民。制宪权与人民主权均先于宪法而存在，在性质、归属、价值取向等方面具有同一性。但是，人民主权是一种纯粹的价值判断和抽象的政治理念，而制宪权不仅具有这种主观的性质，而且有具体的形式载体、运作过程和发展规律，因而还是一种客观的实际存在。人民主权说认为人民的地位高于一切，人民享有的权利应高于国家机关行使的权力，制宪权由人民享有，其地位自然应高于一切“根据宪法而产生的权力”（如立法权、行政权和司法权），这就是宪法根本法地位和最高法律效力得以确立的根据。台湾学者也指出：“宪法之所以具有最高规范的效力，乃因宪法制定权是国民主权最直接之体现。”[10]综上，国家主权的归属主体与制宪权的归属主体是相同的，在人民主权原则之下，制宪权的主体应当是且只能是人民，制宪权属于人民是人民主权的题中之意，也是人民主权的核心内容。

二、制宪权与国家权力的关系

制宪权与国家权力的关系，实质是要解决制宪权的地位问题，即制宪权与国家权力的产生孰先孰后、地位孰高孰低。解决制宪权的地位问题，制宪权与宪法规范的关系也就迎刃而解。 有学者认为西耶斯“将国家权力分为制定宪法的权力和由宪法所创立的权力”[11]，笔者认为这是对西耶斯人民制宪权理论的误解。西耶斯把“制宪权”与“根据宪法而产生的权力”加以区分，认为国家权力是“根据宪法而产生的权力”，而制宪权是一种先于国家权力而存在的现象，而非包含在国家权力范围之内。

制宪权与国家权力的关系一直被学界所争论，概括起来，主要有如下三种观点：

一种观点认为制宪权是一种始原性、创造性权力，制宪权先于国家权力而产生。持这种观点的学者以西耶斯的理论为依据，把“制宪权”与“根据宪法而产生的权力”加以区分，并认为制宪权是一种先于国家权力而存在的、由国民所拥有的始原的创造性的权力，或者说是一种最原始和基础的权力，是最高的法源，它具有“自我正当性”和统一而不可分之特点，没有任何上位规范、原理或制度的约束与限制。相比之下，立法权、行政权和司法权等具体的、组织化的国家权力，则属于“根据宪法而产生的权力”，必须服从宪法，才能取得“合法性”根据。在人类制宪史上，美国的制宪实践印证了这种观点，正如北美独立革命期间著名的思想家潘恩所说：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。”[12]然而，除美国之外的其他国家的宪法都是在国家权力已存在的情况下产生的，因此，这种观点由于缺乏普遍的事实根据而遭到很多学者的质疑。

第二种观点以法、德、日等大多数国家的制宪实践为事实根据，认为制宪权并不外在于国家权力，它本身是国家权力的一部分。例如，有的学者认为，第一种观点，“实际仅仅是一种自然法意义上的论证，并未科学地揭示出宪政实践中制宪权存在和运行的基本特征，尤其是关于制宪权与国家权力之间关系的认识，更是一种不足为据的、超经验的理论假设，不符合历史唯物主义的认识论……所有的这一切都无法改变这样一个客观事实，即政权的建立是制宪权存在的基础，是制宪行为发生的根据，制宪权同样是国家权力的组成部分；就抽象的、整体的国家权力而言，它不可能先于国家权力而存在，其运行过程同样要受一定的原理、规范和社会存在的制约，并且必须以国家政权作后盾。”[13]还有学者说：“一般认为，制宪权渊于国家权力的性质，是近现代国家权力的重要组成部分。”[14]另有学者一面承认“制宪权是一项原始和基础的权力”，一面又认为“它同样是国家权力活动的产物”，陷入逻辑矛盾，最后结论则是“制宪权并非游离于国家权力以外的权力。”[15]

第三种观点试图在第一种观点与第二种观点间寻找一个平衡，如韩大元教授认为：在理解制宪权与国家权力相互关系时，应注意区分根源意义上的国家权力与具体组织化的国家权力，不能简单地把制宪权表述为始原性的权力，否则会导致制宪权与国家权力之间的相互冲突。从一般意义上讲，主权是一种国家统治形态的最高决定权，制宪权作为最高的政治决断权，实际上包含在主权范畴之内，即制宪权转化为主权。在实际的制宪过程和制宪原则的确立过程中，不能一概排斥制宪权对主权的实质上的依赖性。完全脱离一定主体的政治意识形态或权威，脱离主权者的活动就不可能制定现实状态或意义上的宪法。制宪权的创造性与自律性并不完全排斥宪法制定过程中主权的意义与功能，它不是不受主权制约的纯自然法意义上的权力。[16]

笔者认为，第一种观点主要是从价值层面即应然角度进行论证，而第二种观点则是从事实层面即实然角度进行反驳，探讨层面和立论角度不同，因此很难评价两者的优劣，本文仅对第三种观点作一评析。第三种观点是一种折衷的态度，把国家权力区分为根源意义上的国家权力与具体组织化的国家权力，实际上认为制宪权虽高于具体组织化的国家权力，但又受根源意义上的国家权力的制约。这种观点意识到了前两种观点“会导致制宪权与国家权力之间的相互冲突”，因而试图找到一种完美的解决方法，其初衷是好的，但是，何谓“根源意义上的国家权力”，韩大元教授并未予以正面回答，而是采取了回避的方法，从主权与制宪权的关系进行阐述。据此，可以推断他实质认为主权是“根源意义上的国家权力”。众所周知，主权与国家权力的区别是显而易见的，将主权看作“根源意义上的国家权力”，与上述国家法人说主张的“主权属于国家”如出一辙，实质是否定人民主权原则。人民主权说主张主权在民，人民主权是国家权力的根源，但不等于说主权就是“根源意义上的国家权力”。因此，笔者认为这种观点是站不住的。 施米特认为：“制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在”[17]，意即制宪权先于并高于国家权力。但是，大多数国家的制宪实践所体现的国家先于制宪权存在的事实也是客观存在、不容忽视的。笔者认为，国家权力是与国家相伴随而产生，但是并不能据此得出国家权力先于制宪权而存在的结论。先于制宪权而存在的国家权力与“根据宪法而产生的权力”有质的区别：前者实质是一种以武装力量为后盾的不受宪法和法律限制的纯粹暴力，而后者则是通过制宪权的行使，用宪法予以确定，将这种纯粹暴力合法化，从而形成的一种“合法化”的国家权力。“合法化”的内容包括两方面：组织和限制，即宪法在组织（即规定）国家权力的同时又对国家权力加以限制（即制约），概而言之就是规制（规定和制约）。因此，制宪权与国家权力的关系可以表述为：制宪权是国家权力合法化的基础。从这种意义上说，制宪权是先于国家权力而存在的。相对于国家权力而言，制宪权具有最高性、独立性。因此，“制宪权不能让渡、转让，也不会耗尽、用完”[18]，它“自身尽管并非合宪地建构起来的，却仍然与任何宪法处于这样一种形式之中：它显现为一种奠基性权力，既然宪法从不能制定这种权力，即便现存的宪法要否定它，也否定不了。这便是制宪权的含义所在。”[19]

一切宪法皆以“制宪权为前提”，“而制宪权本身则永远不能凭宪法律来设立”，[20]制宪权是一种优于而非从属于宪法的最高权力。制宪权是人民表达制定宪法意志的决定权，正是这种具有决定性作用的制宪权创制了宪法，再由宪法规制了国家权力。“制宪权”与一切“根据宪法而产生的权力”的区别之一表现为：“凡是在宪法的基础上、借助于宪法法规而产生出来的东西，凡是在宪法律的基础上、在宪法律权限的框架内产生出来的东西，从根本上看都具有不同于制宪权行为的性质。”[21]因此，“宪法的每一部分都不能由宪法所设立的权力机构去制定，而是由立宪权力机构制定。”[22]

三、制宪权的享有与制宪权的行使的关系

制宪权的享有与制宪权的行使的关系，实质是要解决制宪权的主体问题，即制宪权由谁享有和行使。正确处理这两者的关系，也有利于准确界定制宪权的性质。

关于制宪权的性质，大多数学者认为制宪权是一种权力而非权利。关于制宪权的权力性质，有的可以从学者们对制宪权的定义看出，如：⑴.制宪权是制宪主体按照一定原则和程序制定作为国家根本法的宪法的一种权力。[23]⑵.制宪权是指制定和修改宪法的创造性的权力。[24]⑶.制宪权是制定国家根本宪法的权力。[25]也有专门论述制宪权权力性质的，如：⑴.制宪权是一种独立的国家权力。[26]⑵.制宪权是一种事实性的权力，而非创设性的权力。[27]⑶.制宪权应当是一种权力而不是一种权利。[28]有少数学者认为，制宪权是一种权利。如莫纪宏教授认为“制宪权是一种权利而不是权力”。[29]

笔者认为，制宪权是权力还是权利不能一概而论，而应依不同角度而具体界定。从制宪权的享有角度看，制宪权是一种属于人民的权利，而从制宪权的行使角度看，制宪权是一种属于立宪机构的权力，立宪机构的制宪权力源于人民制宪权利的委托。有学者认为“人民作为一个整体概念它拥有的只能是‘权力’”，这种权力“不是一种国家权力，而是一种社会权力。”[30]笔者认为，这种观点曲解了权力与权利的内涵和界限。理解权力必须从两方面进行：一方面是把权力与责任联系起来，权责统一原则要求行使权力也是一种责任（职责或义务），不当行使权力必须承担相应的责任；另一方面，权力是以实施暴力为后盾的，没有这种后盾，则无法体现出权力之“力”。倘若认为制宪权是人民的权力，那么人民是否有行使制宪权的义务呢？答案显然是否定的。退一步讲，即使承认人民有行使制宪权的义务，那么，如果人民不当行使制宪权，人民作为一个整体又如何确定责任主体及责任类型呢？另外，人民“权力”缺乏暴力后盾，因而不可能顺利行使。笔者认为，制宪权之于人民只能是一种权利，而不是权力。“制宪权作为一种权限，其存在形态具有完整性和同一性，不可分割和转让。”[31]但是，人民作为一个整体亲自、直接参加制宪的全过程，既不经济也不现实。因此，在肯定制宪权由人民统一享有的前提下，制宪权的行使必须委托于立宪机构。制宪权是人民享有的权利，但是这种权利必须转化为权力，由立宪机构具体行使，否则就不可能制定出宪法。 关于制宪权的主体，施米特将其分为两种四种类型：⑴.在中世纪，惟有上帝才拥有制宪权，如果还谈得上什么制宪权的话；⑵.在法国革命时期，人民是制宪权的主体；⑶.在王朝复辟时期（1815-1830），国王成了制宪权主体；⑷.就连一个“少数派”组织也能够成为制宪权主体。[32]笔者认为，施米特忽视了制宪权的享有与制宪权的行使的界限，只有人民才是真正、唯一的制宪权享有主体，国王、“少数派”组织都只是制宪权的行使主体。“享有制宪权与具体行使制宪权是不同的概念”，[33]人民作为制宪权享有主体并不直接制定宪法，“实际参与制宪过程的只是一部分国民或经选举产生的代表”，在制宪过程中，起作用的“不再是真正的共同意志，而是一种代表性的共同意志……代表们决不是作为自己的权利、而是作为他人的权利行使这个意志。在这里，共同意志仅被委托而已。”[34]

制宪权的享有主体与行使主体的分离，使得“人民的意志表达很容易遭到误解、曲解或篡改”。[35]正如我国台湾学者所言，“吾人必须注意所谓‘人民’一词的后面所代表者为何物；盖极大多数现代宪法，均系假人民之名义或以人民之名义而制定。”[36]当制宪权为国王、立宪机构或“少数派”组织行使时，人民意志是如何体现的呢？这个问题需要具体分析。当国王为制宪权的行使主体时，国王之所以愿意限制自己本来无限的权力、保护人民的基本权利，并不是他们突然良心的发现、自觉自愿的制定出一部宪法，而是他们害怕人民日益高涨的争取权利的斗争危及其统治而被迫做的让步；从另一方面来说，在人民争取权利的有力斗争面前，国王其实没有更多的选择余地，要么按照人民的意志制定一部体现民意的宪法，要么被历史抛弃。可见，即使是由国王具体制定颁布宪法，国王也并不由此而成为制宪权的享有主体，因为决定宪法内容和精神的并非国王、而是人民的意志。因此，当国王行使制宪权时，制宪权的享有主体仍然是人民。当立宪机构受委托行使制宪权时，人民是通过一系列规则来确保立宪机构所制定的宪法不违背人民的意志，包括立宪机构成员的选任资格和选任程序的规则以及制宪内容和制宪程序方面的规则等。当“少数派”组织为制宪权行使主体时，“少数派”组织的制宪权力并非人民所授，它未经制宪权利向制宪权力的转化过程，实质是对人民制宪权利的篡越。因此，它所制定的宪法也就无法体现人民的意志。我国1975年宪法就是“少数派”组织为制宪权行使主体的明证。

三、制宪权、修宪权、释宪权的相互关系

制宪权、修宪权、释宪权的相互关系，实质是要解决制宪权、修宪权、释宪权的界限问题，即制宪权、修宪权、释宪权分别在什么场合、什么条件下运用。正确处理这三者的相互关系，也有利于选择最佳的宪法变革模式。

（一）制宪权与修宪权[37]

制宪权与修宪权的关系：首先，从渊源看，修宪权源于制宪权。修宪权是“根据宪法而产生的权力”，是制宪权在法律上的延伸，一般称为“制度化的制宪权”，相对始原性的制宪权而言具有派生性。其次，从制宪权、修宪权与宪法规范的关系看，宪法规范是制宪权行使的结果，而修宪权则是宪法规范的产物。正如台湾学者林纪东所言，“宪法制定权，与宪法修改权，性质不同。宪法制定权非受之于法……反之，宪法修正权……系受之于法。”[38]最后，从位阶看，制宪权不仅是国家宪法、法律的合法性基础，也是国家机关及其权力存在和运行的合法性基础，制宪权在位阶上高于修宪权。

由此可见，修宪权与制宪权是不同的，因此，“这种权力（指修宪权，笔者注）就绝非不受限制；它始终是一种由宪法律分派的权力，如同一切宪法律权力（即“根据宪法而产生的权力，笔者注）一样，它要受到一定的限制，因而就是一种真正的权限。”[39]因此，修宪权的运用是有界限的，它应严格地受到制宪权的约束，不得侵犯制宪权的作用范围。运用修宪权时，“个别或若干宪法法规可以用另一些宪法法规所取代，但前提条件是，宪法作为一个整体，其同一性和连续性得到了维持。因此，修宪权只是一种保持宪法的条件下，按照宪法律规定的程序，作出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。它也不能变更、扩展修宪权自身的根据，或者用别的根据来取代这个根据。”[40]

（二）制宪权与释宪权

制宪权与释宪权的关系：首先，从渊源看，释宪权源于制宪权，它也是一种派生性权力。其次，释宪权是一种宪法律权力。最后，释宪权在位阶上低于制宪权。因此，释宪权的行使必然要受制宪权的制约，不可侵犯制宪权的作用范围，不能篡改制宪者的意图，不能超越作为制宪权体现的宪政精神和宪法基本原则。

宪法解释具有主观性[41]，这就决定了释宪权的行使必然存在一定自由度。然而，主观性不等于任意性，这种自由度不能达到一种任意或滥用的程度。正如波斯纳说的那样，“解释是一个含糊、全盘的，甚至是没有界限的概念。根据这一事实并不能得出法官应当认为在解释成文法与宪法条文上他们拥有全权，可任意解释。”[42]因此，释宪权应受限制，它“不可以将宪法中的规定变成同它们的原始含义相对立的东西”[43]，它“需要对那些制宪者有最低限度的尊重”[44]，制宪权的作用范围构成了释宪权的绝对界限。

（三）修宪权与释宪权

修宪权与释宪权的关系：首先，从行使主体看，修宪权一般由立法机关行使，而释宪权大多由法院行使。“解释法律乃法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应当被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[45]据学者对世界113个国家法律解释体制的研究，其中有86个国家将宪法和法律的解释权赋予法院。[46]其次，从性质看，修宪权通常由立法机关完成，遵循特别的立法程序，具有立法属性，是一种立法性的权力；而释宪权的性质则应具体分析。若释宪权由法院行使，当然具有司法性，是一种司法性的权力。若释宪权由立法机关行使，从形式（即行使主体）上看，似乎是一种立法性权力，但从权力实质看，它必须是一种司法性权力，否则立法机关就可借“释宪”之名行“修宪”之实。因此，应当明确释宪权的界限，释宪权必须在宪政的基本精神和宪法文字可能含义的范围内进行，不能采取无限制地扩张解释或限制解释，避免释宪权侵入修宪权的作用范围。而且，释宪权自身具有局限性，“要对一部宪法作涉及其价值定位的整体性变革，是无法通过宪法解释达到目的的”。[47]所以，“当运用宪法解释权达到极限时，人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突”。[48]也就是说，释宪权行使的极至就是修宪权行使的开始。

（四）制宪权、修宪权、释宪权的相互关系与宪法变革的模式选择

美国法学家庞德说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”[49]宪法作为根本法，更要保持稳定，这是维护宪法权威、保障宪法实施和国家稳定的重要保证。但是，保持宪法的稳定，并不意味着宪法一成不变，宪法的稳定只能是相对、动态的稳定。宪法变革的原因主要有：第一，从客观方面说，法律天生具有滞后性，而社会则是不断发展变化的。“法律不是以法律为基础，那是法学家们的幻想；相反地，法律应该以社会为基础。”[50]但是，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”[51]第二，从主观方面说，宪法是人制定的，而人的认识能力是有限的，不可能制定完美无缺的宪法。

基于制宪权、修宪权、释宪权的相互关系，笔者认为制宪权、修宪权和释宪权分别对应着宪法变革的三种模式，即重新制定模式[52]、修宪模式和释宪模式。这三种模式的关系如下：首先，从事物发展的质量互变规律的角度看，重新制宪模式属于量变中的部分质变，修宪模式属于量变中的突变，释宪模式属于量变中的渐变。其次，三种模式之间具有排斥性。即三种模式不可兼容，用释宪模式可以解决问题的就不要启动修宪模式，用修宪模式可以解决问题的则不必启动制宪模式。也就是说，当宪法不适应社会而有变革必要时，只有一种模式是最优的。最后，从宪法规范与社会现实冲突程度的角度看，在一般冲突下，使用释宪模式即可；当冲突激烈至现实的合理要求完全无法为宪法规范所容纳时，则可以考虑使用修宪模式；只有当宪法的大部分内容与社会现实根本冲突时，才可使用重新制宪模式。 总之，选择宪法变革的模式必须平衡宪法的规范性价值（稳定性价值）与现实性价值（适应性价值）。释宪模式的终点就是修宪模式的起点，而修宪模式的终点就是重新制宪模式的起点。

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[1] 南开大学法学院2005级硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

[2] 参见章剑生：《论制宪权》，载《东吴法学》2001年号。

[3] 【法】埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯著：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56页。

[4] 国内学者对此没有疑义，德国著名宪法学家施米特也这样认为，见【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版。

[5] 【法】埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯著：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第60页。

[6] 基于与本部分论述关联性的考虑，本文仅涉及国家法人说。

[7] 参见何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52页。

[8] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第110页。

[9] 参见谢瑞智著：《宪法新论》，台湾文笙书局1999年版，第98、104页。

[10] 参见李惠宗著：《宪法要义》，台湾元照出版有限公司2002年版，第7页。

[11] 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第228页。除李龙教授外，还有其他学者亦持相同见解，见杨临宏：《试论制宪权理论的起源及历史发展》，载《思想战线》2004年第6期。

[12] 参见【美】潘恩：《潘恩选集》，商务印书馆1997年版，第146页。

[13] 参见苗连营：《关于制宪权的形而下思考》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2003年第2期。

[14] 参见陈金钊、牛文军：《宪法的演进及其方法》，载《学习与探索》2004年第2期。

[15] 参见秦奥蕾、张禹：《浅议制宪权的性质》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第10期。

[16] 参见韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨——纪念1954年宪法颁布五十周年》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

[17] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第85页。

[18] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第103页。

[19] 【德】尼希黛斯著，朱雁冰译：《启示录的宪法学说——从彼特森神学看施密特》，转引自刘小枫主编：《施密特与政治哲学》，上海三联书店2002年版，第237页。

[20] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第89页。

[21] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第110页。

[22] 【法】埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯著：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第58页。

[23] 参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第72页。

[24] 参见李步云著：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第213页。

[25] 参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。

[26] 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第229页。

[27] 参见殷啸虎著：《宪法学要义》，北京大学出版社2005年版，第327页。

[28] 参见马岭：《谁是制宪者》，载《法学》2004年第11期。

[29] 参见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第231页。

[30] 参见马岭：《谁是制宪者》，载《法学》2004年第11期。

[31] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第36页。

[32] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第90-91页。

[33] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第38页。

[34] 【法】埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯著：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第58页。

[35] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第92页。

[36] 参见涂怀莹：《现代宪法原理》，台北正中书局1994年版，第67-68页。转引自张庆福：《论宪法制定》，载《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年，第251页。

[37] 有学者认为制宪权包含制定宪法的权力和修改宪法的权力。如李步云著：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第212页写道：“何为制宪权？顾名思义，是指制定和修改宪法的权力。”大多数学者认为制宪权与修宪权是不同的，如施米特说：“如果把受宪法律指派和规约的宪法修改权（即修正权）说成是制宪权，那就更加错误了”，见【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第110页。笔者也赞同大多数学者的观点。

[38] 参见林纪东著：《比较宪法》，台湾五南图书出版有限公司1980年版，第551页。

[39] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第116页。

[40] 【德】卡尔·施米特著：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年7月版，第116页。

[41] 关于宪法解释的主观性问题，可参见韩大元、张翔：《试论宪法解释的客观性与主观性》，载《法律科学》1999年第6期。

[42] 【美】波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第343页。

[43] 【美】博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第521页。

[44] 【美】詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。

[45] 【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第393页。

[46] 参见董皡著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版。

[47] 参见苗连营：《宪政建设与建设地修改》，载《法学家》2003年第5期。

[48] 参见韩大元：《试论宪法修改权的合理性与界限》载《法学家》2003年第5期。

[49] 【美】罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。

[50] 参见《马克思恩格斯全集》（第6卷），第291页。

[51] 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1986年版，第15页。

[52] 有很多学者否认这是宪法变革的模式，因为他们认为制宪权的行使是国家政权更替的表现。如李龙教授认为：“一般说来，制定宪法是针对统治阶级夺取政权后创造的第一部宪法而言，只要政权性质未变……原则上就不会发生重新制定宪法的问题，而只能是在原宪法基础上进行部分修改或全面修改。”（参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第227页。）陈金钊教授认为：“重新立宪是以新的国家意志废除旧宪法并制定新宪法的立法活动。”（参见陈金钊、牛文军：《宪法的演进及其方法》，载《学习与探索》2004年第2期。）基于以上认识，很多学者认为我国迄今只有一部宪法，即1954年宪法，而1975、1978和1982年宪法都只不过是对1954年宪法的全面修改而已。也有少数学者对此持反对意见，如杨海坤教授认为：“衡量是制宪还是修宪的根本标准应以宪法根本精神是否有变化，应看直接体现宪法根本精神的基本原则是否有变化。如果它们变化了，自然就应属于制宪范畴的问题，否则就属于修宪范畴的问题。”（参见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2002年版，第597页。）笔者赞同这种衡量标准，因而认为我国迄今制定了四部宪法，即1954、1975、1978和1982年宪法。笔者认为，重新制宪并不意味着政权的更替。其中的“重新”的涵义包括两个方面：一是“新”，即与旧宪法相比应有差异，这一点所有的学者都注意到了；二是“重”，有重合之意，即与旧宪法有重合之处。因此，重现制宪不同于政权更替后制定新宪法。