谁来解释宪法？*

——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制

强世功

目录

一、 问题与方法

二、 宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权

（一）、解释宪法是全国人大常委会的专属权

（二）、宪法解释权的排他性

三、 解释宪法：监督宪法实施的手段

（一）、“解释”的误区

（二）、“解释宪法”不同于“解释法律”

（三）、“解释宪法”与“监督宪法实施”

四、 “审判权”与宪法解释权

（一）、“审判权”意味着法律解释权

（二）、“宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系

（三）、法律解释的合宪性原则：隐含的宪法解释权

（四）、“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”

五、“法律选择权”：隐含的违宪审查权

（一）、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”

（二）、规章选择权：司法审查权的限度

（三）、审判权包含了“法律选择权”

六、二元违宪审查体制

（一）、立法违宪审查

（二）、司法违宪审查

（三）、二元司法体制的互动机制

结论

一、问题与方法

法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文学著作中的文字就在于这些文字要通过国家暴力实施到现实生活之中。如果说文学的生命在于人们不断地阅读，那么法律的生命就在于它在现实生活之中被反复地运用。在现实生活中无法运用的法律，就是我们经常所说的“书本上的法律”。对于这样的法律文字，其命运和文学著作一样依赖于人们的阅读。今天，当我们谈起《汉莫拉比法典》或《大清律例》的时候，我们很大程度上是在谈论历史文献，而不是在谈论法律。如果说它们是法律，其实也是说它们曾经是法律，而且在今天依然具有法律的外在形式，并在形式上与文学区分开来。这样的法律仅仅存活了其文字的生命，而其“法律生命”却已经消失，因为它已经不再通过国家暴力实施到现实生活之中了。如何解释这些历史上的法典，很大程度上成了历史学家们的个人兴趣了，就像文学批评家们解释文学作品很大程度上依赖他们自己的学术兴趣一样。法律史学家应当属于史学家，而不是严格意义上的法学家，法学家对法律的解释受制于法律共同体，因为这是一个职业共同体，而法律史家对这些丧失了“法律生命”的法律文本的解释，与这个职业共同体显得没有任何关系，他们的解释至多受制于史学界或者学术界对历史哲学的态度，他们的解释遵循学术共同体的游戏规则。史学家的解释往往属于私人的事情，如果我们可以将学术活动看作属于私人事务的话，相反，法律解释往往会进入公共领域，因为法律本身就是在公共生活中执行的。 因此，当法律解释希望在哲学/文学解释学中获得灵感的时候，[１]它实际上“使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中，这实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。”[２] 毕竟，法律解释和哲学/文学解释学所包含的解释“旨趣”是根本不同的，支持哲学/文学解释学的往往是流行的理论风潮，而支持法律解释的却是法律在现实中强制实施的权力结构。[３]总之，法律解释与哲学/文学解释学成为两种知识谱系上的东西，法律解释是司法活动中展现“技艺理性”（artificial reason）的艺术，而哲学解释学是为了解决主客观对立的形而上学问题。如果借用布迪厄的“场域”理论来说，法律解释和哲学/文学解释属于两个不同的场域的活动，前者是司法场域的活动，后者是学术场域的活动，二者不可以混为一谈。[４]如果说哲学/文学解释学关注的是为什么要有解释存在，那么法律解释关注的是如何解释，如果说哲学/文学解释学也关心如何解释，那么法律解释背后潜藏了一些根本性的问题：“谁在作法律解释？”“在什么地方作法律解释？”“这种法律解释服务于什么目的？”“这种法律解释成为可能的条件是什么？”[５]对于这些问题，哲学/文学解释学无法给出明确的答案或者答案总是有争议的，但是，对于法律解释来说，这些答案是或者应当是不言自明的。因为作为产生权力效果的法律解释，必然是国家强制性机关所做出具有法律效力的解释，必须是在国家权力的运作范围内做出解释，解释必须是为了解决法律问题，使这种解释成为可能条件就是存在有效的司法制度。 但是，当我们在司法场域中将这些问题进一步明确化的时候，法律解释也面临着困难。究竟谁对法律具有国家强制权威的解释呢？我们的第一反映肯定是法院，而不是法学家，因为法律是法院作为强制实施法律的机构肯定要履行解释法律的职能。但是，究竟谁来解释宪法呢？我们的第一个反应就是全国人大常委会，因为我们的宪法中明确规定，全国人大常委会作为国家公共权力的“职权”之一就是“解释宪法”（第六十七条第一项）。那么，人民法院能不能解释宪法呢？宪法没有明确的规定，这显然成了一个问题。

在齐玉苓案所引发的“宪法司法化”的讨论中，这个问题就已经明确地提了出来。如果说宪法也是法律，那么法院可以解释法律，当然也就可以解释宪法。这其实就是“宪法司法化”主张的基本思路，这种主张推定人民法院具有解释宪法的权力。[６]对于这种说法，如果我们不是简单地当作学术场域中可以“大胆设想”的私人事务，而是理解为法律共同体针对具体案件的具有国家强制力的法律解释中，那么，我们的第一个反映就是：这种说法的宪法依据或者法律依据何在？换句话说，最高人民法院解释宪法是不是有宪法上的依据？毕竟决定哪一个机构解释宪法不是由学术场域中的法理学说来决定，而是由司法场域中的宪法强制力来规定，因为使 “宪法解释成为可能的条件”不是法理学说，而是有效的宪政体制。“宪法司法化”的话语恰恰是因为忽略了这两种场域的区别，忽略了使宪法解释成为可能的制度性条件，才被攻击为“司法抢滩”，从而具有违宪的嫌疑。[７]而“宪法司法化”的倡导者其实也可能由于意识到了这个宪法障碍才故意采取学术场域中流行的宏大话语的论证策略，而轻轻地避开了在司法场域中至关重要的宪法文本，试图用学术场域来取代或者影响法律场域，由此导致了“宪法司法化”讨论中“宪法缺场”的悖缪现象。[８]

因此，在司法场域中坚持人民法院的宪法解释权就决不能采取回避宪法的鸵鸟政策，如果说法学家们试图通过在学术场域中坚持人民法院的宪法解释权来支持司法场域中人民法院对宪法的解释，那也必须勇敢地面对来自宪法文本的挑战，按照司法场域中宪法解释的逻辑回应人民法院解释宪法的宪法依据问题。本文正是遵循司法场域中的法律解释逻辑，通过对宪法文本的细致解释来探讨我国宪法中所规定的宪法解释和违宪审查体制。

本文第二部分和第三部分讨论宪法上明确规定的全国人大常委会的“解释宪法”的确切含义，依照对宪法条文和宪法结构的解释，宪法上赋予全国人大常委会的那种宪法解释权是一个排他性的专属解释权，但是这种宪法解释不同于立法意义上的法律解释，它绝对不是任意的、主动的、一般性的解释，而必须从属于宪法监督，是作为宪法监督手段而进行的针对具体问题的消极被动的解释。本文的第四部分集中探讨宪法赋予人民法院的“审判权”的基本含义。“审判权”不仅意味着对法律的解释权，而且隐含了对宪法的解释权，因为在对法律法规进行合宪性解释的时候必然预设了对宪法的理解，而对宪法的解释也必然出现在存在法律漏洞或者法律冲突的“疑难案件”中。本文的第五部分从行政诉讼法入手，集中讨论了“审判权”所隐含的另一项重要权力，即“法律选择权”。这项权力事实上隐含了人民法院的违宪审查权。在上述讨论的基础上，本文的第六部分探讨了宪法中确立的二元违宪审查体制，全国人大及其常委会的立法违宪审查和最高人民法院的司法违宪审查不仅构成了相互补充的表里关系，而且形成了相互促进的互动机制。基于这种解释立场，文本结论中讨论阐明这种法律解释方法在推动宪法学研究和宪政发展中的重要意义。

二、宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权

（一）、解释宪法是全国人大常委会的专属权

宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权。（《宪法》第六十七条第一项）我们必须注意到，这项内容出现在宪法以列举的方式明确规定全国人大常委会的“职权”范围的第六十七条中，而且是宪法赋予全国人大常委会的第一项“职权”。

宪法赋予国家机构的“职权”不同与宪法赋予公民的基本“权利”。在法律上，“权利”是法律主体在法律规定的范围内不受外在力量干预而按照自己的自由意志行事的可能性。因此对于权利，当事人既可以主张，也可以自由放弃。而“职权”则是国家机关发挥规定职能和作用所必须履行的职责和义务。如果说公民的“权利”是可以自由放弃的话，那么国家机关的“职权”绝不能放弃。比如，宪法上规定公民有结社的权利（宪法第三十五条），对于一个喜欢独处的人来说，他可以放弃这种权利，没有人强迫他参与任何组织。但是宪法上规定了司法审判属于司法机关的职权，（宪法第一百二十三条）当公民将纠纷提交到司法机关的时候，除非正当的法律理由，司法机关必须给出司法判断，而不能放弃这种职责。因此，“职权”作为一种“权力”的运用，其实意味着某种责任和义务。

宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一个机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他的国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。[９]正是由于国家机构的职权的专属性，宪法在设立国家机构的时候绝不是随心所欲设置的，而是根据国家行使不同权力之间的不同属性，在专业化分工的基础上，将国家履行的各种具体职权在经过抽象化之后将那些性质相同的职权集中规定在能够履行这种职权的机构之中。由此，现代国家的职权通常按照性质的不同而分为立法权、行政权和司法权等等。[１０]宪法按照这些权力的性质分别将这些不同类型的权力规定在适合履行该类权力的机构之中。

我们的宪法将立法权、国家领导人的选举权和对其他机构的监督权等这些体现国家主权意志的权力赋予了全国人大及其常委会，将行政管理权赋予了中央人民政府，将体现国家主权代表的权力赋予了国家主席，将武装国家军事力量的权力赋予国家军事委员会，将司法审判和检察权分别赋予了人民法院和人民检察院等等。这些国家机构在宪法所规定的职权方面有着明确的分工，因为分权首先就意味着基于促进效率而对国家权力的进行专业化分工。而解释宪法的权力之所以归于全国人大常委会就是因为它是体现人民意志的机构，是一种集中展现国家意志的机构，而宪法作为国家的根本大法对其解释必然要体现人民的意志，因此，宪法解释权自然也就属于全国人大常委会。宪法规定“解释宪法”属于全国人大常委会的“职权”，那么就意味着，当宪法需要解释的时候，全国人大常委会必须履行这项宪法职责和义务，而且这项职责是一种专属性的义务，全国人大常委会既不能拒不履行者宪法所强加的义务，也不能将宪法赋予的职权转让给其他的国家机构来代替履行。

（二）、全国人大常委会的宪法解释权是一种排他性的职权

尽管对于全国人大常委会来说，履行“解释宪法，监督宪法的实施”是一项属于体现人民意志的专属职权。但是这种基于权力性质的分工是不是意味着其他国家机构就不能通过制约这种权力而在某种程度上分享了这种权力？我们必须清楚地意识到，在关于国家职权的分权学说中，一直存在着两种不同的思路。一种思路就是基于国家职权效率考虑的严格分权学说，也就是说一个机关不能侵犯其他机关的权力，这种分权思想我们可以称之为“严格分权学说”，这种思想尤其体现在法国；另一种分权思想是基于混合政体的考虑而在分权的基础上进行制约平衡，也就是说一种国家机关的权力可能约束或“侵犯”其他国家机关的权力而分享了这种权力，这种分权思想我们可以称之为“分权制衡学说”，这种思想尤其体现在美国。[１１]不过，对于我们宪法中的分权制度究竟是采取了严格分权模式还是分权制衡模式，不能依赖于某种法理学说或政治学说，而要依赖宪法文本的规定。

首先，我们必须注意宪法中对国家机构的职权的规定方式。我们的宪法对国家机构的职权采取了两种规定的方式，一种方式就是采取明确的“列举式规定”，也就是说，国家机构的职权是通过明确列举的方式规定下来的，比如全国人大及其常委会的职权（《宪法》第六十二条和第六十七条）、国家主席的职权（《宪法》第八十条和第八十一条）、国务院的职权（《宪法》第八十九条）和地方人民代表大会和人民政府的职权都采取这种明确列举的方式；另一种就是采取“定义式规定”，也就是说，国家机构的职权是通过对这种权力的定义规定下来的，比如中央军事委员会的职权（《宪法》第九十三条第一款）、人民法院的职权（《宪法》第一百二十三条）和人民检察院的职权（《宪法》第一百二十九条）。宪法对国家机构的职权之所以采取不同的规定方式，是与不同国家机构的权力性质有关。 一般说来，对国家机构的职权之所以采取明确列举式的规定，是因为这种权力往往很庞杂，很宽泛，而且具有很大的弹性，因此，宪法采取这种明确列举式的规定来授予权力实际上意味着一个限制，也就是说，那些没有经过明确列举的权力就不属于该国家机构的职权，在这个意义上，尽管宪法上规定全国人大及其常委会是“最高国家权力机关”，但是，我们绝对不能将其权力理解为“除了不能把男人变成女人和把女人变成男人之外的所有权力”，[１２]“最高权力”并不是不受限制的绝对权力，其权力范围也绝不是无所不包的，而是由宪法明确限定的。从这个意义上来理解，宪法对国家机构的职权采取“列举式规定”意味着一种限制性授权，这与那种定义式规定可能包含的扩展性授权形成了截然的对照。[１３]

其次，我们还必须进一步注意宪法在规定国家机构职权时采取的表述方式：宪法对全国人大常委会的权力采取了以肯定的方式加以明确列举。否定与肯定是对立的范畴，在逻辑学的理解上，没有否定的就是肯定的。但是，究竟是采取肯定的方式还是否定的方式来确立宪法上的规范，其含义与这种非此即彼的逻辑学却大不相同。举例来说，宪法中规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（《宪法》第五条第二款），那么这个宪法规范是不是意味着肯定了其他的规范（比如说党的政策或者国家政策）就可以和宪法相抵触呢？显然不能做这种肯定性理解。同样，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”（《宪法》第三十六条第三款）也决不能理解为“任何组织”就可以利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。也就是说，宪法采取否定的方式来确立某个规范只能从否定的意义上理解，决不能从肯定的意义来理解。 那么，对于宪法上采取肯定的方式确立规范是不是也仅仅意味着在肯定的意义上来理解，而不能在否定的意义上来理解呢？比方说，宪法上以肯定的方式规定了全国人大常委会的宪法解释权，是不是意味着仅仅肯定了全国人大常委会具有这种职权，而并不否定人民法院也可能具有这种职权？既然没有否定人民法院具有宪法解释权，那么是不是意味人民法院可能具有宪法解释权？如果这种理解成立的话，那么是不是意味着人民检察院也可能具有宪法解释权。推而广之，是不是其他的国家机构也可能具有宪法解释权？显然不能做这种逻辑上的理解，因为这种逻辑上的理解会导致整个国家机构的职权划分的混乱和理解上的困难。因此，在宪法上规定国家机构的职权的时候，这种肯定性的规定方式不仅仅意味着一种肯定，而且同时意味着一种否定。明确地肯定了全国人大常委会具有宪法解释权，就意味着否定了其他的国家机构具有这项权力；肯定了人民法院的审判权就否定了其他国家机构拥有此项权力。也就是说，宪法中的肯定性规定往往要在否定的意义上来理解。[１４]

因此，从表述形式上来看，宪法明确以肯定的方式列举了全国人大常委会包括解释宪法在内的职权，那么就意味着他一方面否定了全国人大常委会具有列举权力之外的其他权力，另一方面也否定了其他国家机构具有宪法上明确赋予全国人大常委会的那些权力。宪法规定全国人大常委会具有“解释宪法”的“职权”，那就意味着宪法以否定的方式规定其他的国家机构没有这种解释宪法的职权。因此，宪法以隐含的方式否定了人民法院具有和全国人大常委会相同的解释宪法职权。由此看来，宪法规定全国人大常委会的“解释宪法”职权不仅是一种专属权，而且还是一种排他性的权力。 总之，无论宪法根据国家权力的性质而在分工的基础上对国家机构的职权做出明确划分（权力的专属性），还是宪法规定国家机构职权范围时所采用的语法表述方式（隐含的权力的排他性），我们从中似乎可以得出这样的结论，即人民法院不具有解释宪法的职权。但是，在得出这种结论的时候，我们必须要小心，因为我们是在得出一个宪法性结论，我们决不能含糊其辞地说人民法院不具有解释宪法的职权，而必须依照宪法的规定对这种笼统的表述加以明确化：依照宪法的规定，人民法院不具有宪法赋予全国人大常委会的那种宪法解释权。那么，人民法院是不是具有这种宪法解释权之外的其他类型的宪法解释权呢？我们的宪法是不是规定了两种不同类型的宪法解释呢？对于这个宪法问题，我们既不能从一般的法学原理那里得出结论，更不能想当然地自作主张，而必须回到我们的宪法文本中，因为宪法问题的唯一答案就隐藏在宪法文本里。我们必须通过宪法文本来搞清楚宪法第六十七条第一项中所规定的“解释宪法”的含义究竟是什么。

三、解释宪法：监督宪法实施的手段

（一）、“解释”的误区

要理解宪法中所规定的“解释宪法”的含义，首先必须理解什么是“解释”。需要注意的是，我们这里所谓的“解释”是一个宪法文本中的概念，而不是语言学或者哲学著作中的概念，因此，不能按照通常语言学或者哲学上的“解释”概念来理解，而必须按照宪法文本本身所赋予的含义来理解。

宪法文本中只有两个地方出现了“解释”概念，首先就是我们所讨论的“解释宪法”，其次就是宪法第六十七条第四项明确赋予全国人大常委会的权力“解释法律”的职权。如果我们按照上面的思路，将宪法以肯定的方式所明确规定的国家职权理解为一种排他性的专属权，那么，就意味着其他的国家机构，无论是行政机关还是司法机关，在不具有“解释宪法”职权的同时，也同样不具有“解释法律”的权力。从这个意义上说，如果想理解宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权就必须比照理解宪法赋予它的法律解释权。 按照法理学上的通行理解，法律解释包括了立法解释、行政解释和司法解释，而且需要注意的是，这三种解释都是一种抽象的一般性解释，都是一种带有立法性质的解释。[１５]这种对法律解释的理解是按照解释法律的主体机关（立法机关、行政机关和司法机关）进行的分类，因此，宪法上赋予全国人大常委会的法律解释权就被理解为其中的立法解释。确实，在我们目前的法律解释领域事实上存在着不同的国家机构在不同的范围内进行解释法律的事实，这种关于法律解释的三分法实际上不过是真实地记录了法律解释具体事实。 这样一种关于法律解释的学说实际上基于一种法律现实主义的立场，即将现实中存在的事实规范当作了真实的规范。然而，正是这种法律现实主义的立场无法确立法律实证主义所强调的规范意义，因为法律现实主义将“事实”等同于“规范”，法律就是对法官将要做什么的预测，这是霍姆斯就这个问题的经典表述。[１６]“存在的”就是“规范的”，“强盗的命令”与“主权者的命名”一样都属于规范，这种现实主义的立场恰恰忽略了法律的规范性基础，乃至瓦解了法律的规范性基础。而法律实证主义就是要在区分“强盗的命令”与“主权者命令”的基础上，确立整个法律规则体系的规范性基础或者正当性基础。[１７]只有区分这种将“事实”混同于“规范”的法律现实主义立场并将规范建立在正当性基础之上的法律实证主义立场，我们才能理解法律解释的真正含义。

由于采取了法律现实主义立场，我们在按照法律解释主体对法律解释进行分类的时候，将这种“事实上存在的法律解释”与“规范上存在的法律解释”不仅混淆了，而且将前者等同于后者，因为存在的就是规范的。因此，法理学上对法律解释的这种主体分类不仅意味着我们的法律解释中事实上存在着三个国家机构解释法律的现象，而且假定了这三种解释都具有一般规范的意义，也就是说假定了全国人大常委会具有了立法解释权，行政机构具有行政解释权，司法机构具有司法解释权。考虑到这三种解释都是一般性的立法性解释，那么就意味着这三个机构都合法地拥有了立法性的法律解释权。那么，行政机构的立法性法律解释权、司法机构的立法性法律解释权的规范性基础何在？我们的宪法将立法性的法律解释权以明确地列举的方式授予了全国人大常委会（宪法第六十七条第四款），这种宪法上定于一宗的立法性法律解释权，怎么到了我们的法理学上就变成了天下三分的局面呢？看来，法理学不仅仅要总结实践，而且要关注这种实践的规范性基础何在。 无论如何，我们的司法解释已经形成了法律传统。这种传统常常遭到规范主义者的批评，因为从宪法还是从学理上，说司法审判权就包含了立法性的法律解释权，仿佛难以成立，[１８]但这并不意味着我们的司法解释就缺乏规范性基础。我们的司法机构之所以在事实上拥有了立法性的法律解释权，是由于全国人大常委会的授权。1981年第五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》就是全国人大常委会根据建设社会主义法制的形势需要，通过立法的形式将全国人大常委会所拥有的法律解释权分配给审判机关、行政机关和地方人大和地方政府，由此确立了全国人大常委会为主体的各个机关分工配合的法律解释体制。[１９]在这个意义上，行政机关和司法机关所拥有的立法性解释权（即我们所谓的行政解释和司法解释）事实上来自全国人大常委会的授权，因此才具有了规范性基础。至于这种授权是不是具有宪法上的依据，那当然是另外一个问题，我们暂且不论。[２０]

其实，早在1979年的《人民法院组织法》就明确地赋予了最高人民法院的立法性的司法解释权。[２１]但是，2000年的《立法法》仅仅规定全国人大常委会具有法律解释权。这意味着，尽管我们已经确立了全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制，但是，其中只有全国人大常委会的法律解释才属于“立法”，其他部门做出的行政解释和司法解释虽然在学理上具有立法的性质，但是法律上（也就是法律的效力上）不能当作立法来看待。因此，立法解释从来就不是与行政解释、司法解释不是处于同一个效力位阶上的法律解释，而是两种性质不同的法律解释。全国人大常委会的立法解释来自宪法的授权，而行政机关的行政解释和司法机关的司法解释并不是来自宪法上的授权，而是来自全国人大或者人大常委会的法律授权。因此，所谓的“立法解释”就是宪法上所说的“解释法律”，也就是《立法法》上所说的“立法”[２２]，是全国人大常委会作为国家立法机构进行主动的自主立法的一部分。这意味着全国人大常委会不仅具有制定“法律”的权力，而且通过“解释法律”分享了宪法上赋予全国人民代表大会制定“基本法律”的权力。

（二）、“解释宪法”不同于“解释法律”

如果说，宪法赋予全国人大常委会“解释法律”的职权是一种立法权，也就是说，不是针对“具体运用”的解释，而是一种抽象性的立法活动。那么，是不是意味着我们可以在比照宪法第六十七条第四项的“解释法律”的含义来理解宪法在第六十七条第一项的“解释宪法”呢？换句话说，宪法上赋予全国人大常委会“解释法律”的职权意味着全国人大常委会可以在立法的意义上进行解释法律，那么，宪法上赋予全国人大常委会“解释宪法”的职权是不是相应地意味着全国人大常委会可以在立宪的意义上主动对宪法进行解释呢？全国人大常委长的解释宪法权是不是意味着分享了全国人民代表大会的修改宪法的权力，尽管可能是一种不规范的或者作为“过渡时期权宜之计”的修宪权或者制宪权？[２３]

显然，我们不能做出这样的解释，因为这样的解释与宪政的基本原理是相矛盾的。从法理上说，制宪活动和修宪活动作为一种具有政治意义或者建国意义的“立法”（legislate）与立法机关在法律意义上进行“制定法律”（law-making）之间是完全不同的两会事，[２４] 因为作为“制定法律”的机关本身所具有的合法性是有宪法本身所提供的，宪法上的立法机关不可能创制宪法，也就是说，全国人大及其常委会在法理上不可能创制宪法。但是，我们必须注意到，我们这里解释的是具体的宪法文本，而不是理解一种抽象的宪政理论。对于宪政理论，我们完全可以在学术场域中给出不同的甚至相互矛盾的解释，这种解释恰恰展现了学术场域中的思想自由。但是，对于宪法文本，我们必须放在司法场域中来理解，我们是通过对宪法文本的解释来体现宪法的最高权威性。因此，让我们暂时“悬置”我们脑子里杂七杂八的宪政学说，如维特根斯坦所说的那样，“只要看，不要想”，把眼光放在我们的宪法文本上，而不是宪政学说上。

如果回到宪法文本上，既然宪法在全国人大常委会的职权中明确规定了“解释法律”和“解释宪法”，为什么不能做出上述这种逻辑上的类比理解呢？如果我们做出这样的理解，将会产生什么样的后果呢？

宪法中明确规定全国人民代表大会的第一项职权就是“修改宪法”（《宪法》第六十二条第一项）。现在如果将“解释宪法”理解为全国人大常委会具有立宪性质的宪法解释权，[２５]那么，就会看到我们的宪法中出现了两个修改宪法的机构，一个是全国人民代表大会，另一个是全国人大常委会。当然，宪法中将宪法修改权通过明示或者默示的方式赋予两个不同的国家机构在理论上是可能的，只要这两种国家机构的宪法解释之间不会发生冲突或者发生冲突有宪法上的解决途径。正如我们的宪法将立法权根据性质和情况的不同明确分配给了中央人民政府和地方权力机关或者地方人民政府，而且宪法上明确规定这些不同的立法权之间发生冲突的解决办法。[２６]那么，如果我们将“解释宪法”理解为宪法中以默示的方式规定宪法的修改权分别属于全国人大代表大会和全国人大常委会这两个机构，那么二者在修改宪法上发生冲突是不是具有宪法上的解决渠道呢？

宪法规定全国人大常委会是全国人民代表大会的“常设机关”，常设机关的含义是指由于全国人大代表在会议结束后回到了原来的工作岗位，无法每时每刻履行人民代表的职权，因此他们在回到自己工作岗位的时候，把自己代表人民履行的职权委托给全国人大常委会，要求它在代替他们履行自己的职权。作为全国人民代表大会的“常设机关”，全国人大常委会也是一个“代理机关”，它的职权范围不得超出全国人民代表大会根据宪法赋予的权限。当全国人大常委会做出了与全国人民代表大会的意志不相符合的决定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（《宪法》第六十二条第十一项）。那么就意味着，当全国人大常委会通过解释宪法而修改了宪法的时候，如果对宪法的这种修改侵犯了全国人民代表大会的修改宪法权的时候，全国人民代表大会完全可以改变或者撤销全国人大常委会对宪法的修改。由此，保持了宪法内部的一致性。

但是，我们的宪法对于全国人民代表大会修改宪法做出了专门的特别规定：“宪法的修改，……由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”（《宪法》第六十四条第一款）如果说，宪法以默示的方式赋予了全国人大常委会的修改宪法权，那么就意味着全国人大常委会对宪法的修改不需要遵守宪法中关于宪法修改的专门条款，因为这个条款只针对全国人民代表大会而言，而并不是针对全国人大常委会的日常工作，而且宪法上规定，“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”（《宪法》第六十四条第二款）也就是说，如果全国人民代表大会“改变或者撤销”全国人大常委会通过解释宪法而做出修改宪法的决定，那么也仅仅需要由全国人民代表大会全体代表的半数就可以通过了。

由此可见，如果我们认为宪法第六十七条第一项中规定的“解释宪法”以默示的方式包含了修改宪法的含义，那么就意味着我们国家的宪法在修改程序有两条相互矛盾的规则，宪法的修改可以不遵守宪法第六十四条对修改宪法做作的专门的明示规定。也就是说，宪法内部自相矛盾，宪法第六十四条这个关于修改宪法的明示规定在法律上是无效的和没有实际意义的。需要注意，我们这里解释的是宪法文本，是作为国家政治社会生活之最高权威依据的“根本大法”。当我们通过对宪法条款的解释而得出宪法的默示内容如果与宪法的明示内容相冲突的话，那么不是宪法的明示内容无效，而是我们解释出来的默示内容无效，因为我们的解释基于在司法场域中宪法的权威性，而不是基于学术场域中的“大胆设想”。总之，我们不能想当然地从逻辑类比的角度来理解“解释宪法”的内容。宪法第六十七条第一项的“解释宪法”与第四项的“解释法律”是两种完全不同的理解。

（三）、“解释宪法”与“监督宪法实施” 尽管宪法赋予全国人大常委会“解释宪法”和“解释法律”的职权，但是，这两种权力必须在不同的逻辑层次上来理解。如果全国人大常委会作为法律的解释者与作为法律的制定者保持了主体资格的统一，那么，它作为宪法的解释者完全不具有宪法制定者（或修改者）所具有的主体资格。如果这样的话，宪法上赋予全国人大常委会“解释宪法”的职权究竟意味着什么呢？我们还是要仔细地分析宪法文本。

对宪法的解释，我们不能仅仅关心宪法文本中的词句，不能简单地从“解释”一词的字面含义来从理解“解释法律”和“解释宪法”的意涵，而必须坚持将宪法文本中的概念放在宪法结构中来理解，这些概念只有在宪法的结构背景上才能获得自身的意义，因为这里的“解释”概念既不是辞典上的概念，也不是哲学解释学著作中的概念，而是宪法文本中的概念，而且是放在宪法第六十七条第一项和第四项中的概念。因此，对“解释宪法”含义的理解必须以对该条款的理解为背景。 如果我们注意一下宪法第六十七条的排列结构，就会发现宪法对全国人大常委会的“解释宪法权”和“解释法律权”并不是放在一个条款中，而是放在两个不同的条款中。这实际上是在明确地指出“解释宪法”与“解释法律”并不能在同样的逻辑上来理解，否则这两项职权完全可以放在一起。与“解释法律”不同，“解释宪法”并不是一个独立的宪法条款，而仅仅是宪法第六十七条第一项的前半句，这一条款的全部内容是全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施。”“解释宪法”和“监督宪法的实施”是两项独立的内容，但是，为什么把宪法中把“解释宪法”与“监督宪法的实施”放在一起，而不是将“解释宪法”与“解释法律”放在一起呢？ 显然，把“解释宪法”和“监督宪法的实施”放在同一个条款中，就是意味着对“解释宪法”的一种限制。也就是说，“解释宪法”的含义必须放在该条款中来理解，必须放在“监督宪法的实施”的背景下来理解。如果说，“解释法律”是全国人大常委会的自主性立法的一部分，那么，“解释宪法”实际上是全国人大常委会“监督宪法实施”的一种手段。由此，要理解全国人大常委会的“解释宪法”的职权，就必须理解宪法上所说的全国人大常委会“监督宪法实施”的含义究竟是什么，而要理解“监督宪法实施”的含义，就必须理解“宪法实施”的含义，由此将这句话的理解放在整个宪法文本的更大结构中来理解。 宪法序言的结尾一段明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”由于这段文字是在宪法序言中采取宣告式的一般规定，它指向的目标显然是整个宪法的正文，因此这里“保证宪法实施”不可能具有超出宪法正文的特别含义，就是保证所有的机关、团体和个人都严格地遵守宪法，享受宪法赋予的权利，履行宪法赋予的职权和义务。因此，宪法实施不仅是全国人大常委会的职责，而且是其他国家机关、政党、社会团体甚至公民个人的职责。那么，全国人大常委会“监督宪法的实施”是不是意味着它不仅要监督国家机关和政治社会团体是否落实了宪法，而且还要监督公民个人是不是履行了宪法义务？对于这个问题，我们不能简单地从逻辑上进行理解，还必须理解宪法的结构。 由于宪法自身的构造是基于公民（和公民结成的政治团体和社会团体）享受权力履行义务与国家机构之间的互动机制建立起来的，[２７]宪法的实施正是通过二者的良性互动机制完成的，“保证宪法实施”就是保证公民权利与国家机构之间的良性互动，而这种互动关系的关键就在于如何约束国家机构在行使权力过程中对公民权利的剥夺和侵害。由此，宪法的关键内容与其说是对公民基本权利的规定，不如说是对国家机构侵害公民权利的制度性防范。[２８]保证宪法实施既然是宪法自身的要求，那么在宪法的具体制度中必然包含了保证宪法实施的机制或者制度。众所周知，对国家权力进行划分、对每个国家机关的权力进行界定和限制等等都是保证宪法实施的重要机制。不过，由于分权的不同模式，这种保证宪法实施的机制也有所不同。对于“分权制约平衡”模式来说，保证宪法实施主要依赖不同国家权力之间的相互制约，由此导致对公民权利的保护；而对于“严格分权模式”来说，主要依赖民选的国家权力机关对其他的国家机构进行监督。由于我们的宪法建立在人民代表大会制的严格分权模式之上，保证宪法实施尤其依赖国家权力机关其他国家机构实施监督。因此，宪法明确规定全国人民代表大会的职权之一就是“监督宪法的实施”（第六十二条第二项），而全国人大常委会的职权之一就是“解释宪法，监督宪法的实施”。可见这里所谓的“监督宪法的实施”仅仅针对国家机关、政党和社会团体，而不是针对公民个人。 如果从宪法的这个结构性背景上来理解，那么全国人大常委会行使解释宪法权不可能像行使解释法律权那样成为一种独立自主行使的活动，而必须是从属于其他国家机构行使权力的一种附属性活动，因为“解释宪法”的目的是为了监督宪法的实施，或者在监督宪法实施过程中，发现宪法需要加以解释。如果没有作为监督对象的其他国家机关和政治社会团体的行动，就不可能有“监督”行动的出现，同样，如果监督对象没有出现违宪行为，那么也就没有解释宪法的必要。 根据宪法第六十条对全国人大常委会的授权，人大常委会对其他国家机关一般采取两种监督方法，一种是法律监督，一种是工作监督。[２９]前者是行使违宪审查权和法律审查权（宪法第六十七条第八项和第九项）；后者是对日常工作进行监督（宪法第六十七条第七项）。在工作监督中，有两种情况，一种是其他国家机构对宪法的理解出现分歧，需要提请全国人大常委会对宪法给出最终的解释，[３０]另一种就是其他国家机构在工作中遇到宪法问题，需要由全国人大常委会对宪法问题进行澄清和解释。[３１]

四、“审判权”与宪法解释权

如果说宪法赋予全国人大常委会解释宪法的权力是作为监督其他国家机关手段的职权，而且这种权力是全国人大常委会排他性的专属权，那就意味着任何其他国家机关都没有通过解释宪法来监督其他国家机构的职权。这是不是就意味着否定了其他机构或者公民以其他的方式来解释宪法？比如说，是不是否定了公民个人对宪法采取一种自发的解释和理解呢？是不是否定了法学家对宪法条款的学理解释呢？是不是否定了人民法院在司法个案中解释宪法呢？显然，宪法以这种特殊的方式赋予了全国人大常委会的宪法解释权，并不意味着宪法自动地剥夺了其他机关和个人以其他的方式解释宪法的权力/权利。换句话说，宪法上赋予全国人大常委会解释宪法的这个排他性专属权仅仅意味着它解释宪法的方式是排他性的和专属的。在此必须将“宪法解释权”与“解释宪法的方式”区分开来。公民个人有没有采取自发的方式来解释宪法取决于宪法上是否给公民赋予了言论自由权；法学家有没有权利对宪法做出自认为合理的学理解释取决于宪法是不是保护学术自由或思想自由；人民法院是否可以在个案中解释宪法也同样取决于宪法给人民法院的授权。就我们目前所要考察的人民法院的宪法解释权而言，我们依然需要对宪法进行细致的解释。

（一）、“审判权”意味着法律解释权

如前所是，宪法对人民法院的职权采取了定义式的规定，将人民法院定义为国家的“审判机关”（宪法第一百二十三条），独立行使“审判权”（第一百二十六条）。那么，什么是审判权？宪法上所说的“审判”究竟是什么含义？这里所说的“审判”是不是包含了“解释宪法”呢？是不是包含了我们目前通行的“司法解释”呢？对于这些问题，我们必须坚持三个基本的解释原则加以理解。 第一个原则就是通行的学理解释。“审判”并不是一个辞典上的普通概念，而是法理学中的核心概念，而且形成了司法审判的学说，因此，对这个概念的解释必须要符合法理学中关于司法审判学说的通行理解。第二个原则就是符合法律制度的原则。因为我们坚持的是司法场域中的解释逻辑，所以这种解释必须具有法律制度上的依据，至少与现行的法律制度没有冲突。第三个原则就是与宪法规定不冲突的原则。也就是说，无论是学理上的解释，还是制度上的解释，都不得与宪法的规定和原则相冲突。 从学理上讲，审判就是对依照法律规则对具体的诉案做出判断和裁判的活动，其中必然包含了对案件事实的审查和查明，对法律规则的理解和解释和依照所理解的法律规则对案件做出裁判的审慎判断。在这个过程中，核心问题就是对法律规则的解释，正是这种解释活动将立法者制定的法律与法官在审判过程中所解释出来的法律区分开来，由此构成了法律实证主义学说和法律现实主义学说的根本区别。“解释法律”就成为“审判”概念中的核心要素，因为审判活动最后所做出判断和裁决的依据是法官对法律规则所做出的理解和解释，整个司法活动差不多就是依照“解释法律”展开的。[３２]正是由于解释法律的技艺在审判过程中的重要性，审判才被理解对“技艺理性”的运用，[３３]法官才需要职业化的训练来培养这种技艺理性。因此，审判权必然包含了法官对法律的解释权。如果没有这样的解释权，审判活动差不多无法进行。这样的理解不仅体现在诉讼法中“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，而且体现在《人民法院组织法》中的“适用法律”这个概念之中，不仅与《法官法》的精神是一致的，[３４]而且与宪法中将国家机关权力职能进行分配的原则并不矛盾。 当然，这里所说的“解释法律”并不是《人民法院组织法》授权最高人民法院的“司法解释权”（第三十三条），而是法官在审判活动过程中对所适用的法律进行的理解和解释。如果说宪法赋予人民法院的审判权包括了对法律的解释权，这种法律解释权是不是包括了宪法解释权呢？由齐玉玲案引发的“宪法司法化”的讨论中，一种流行的意见认为：审判权不仅包括法律解释权，也包括对宪法的解释权，因为宪法也是法律。然而，这种主张的依据不是宪法，而是一种含混的法理学说或者一种简单的概念逻辑，即“宪法也是法律”。[３５]

从学理上讲，在普通法传统中，基于区分“法律”和“法律渊源”的判例法制度，法官在审判过程中将宪法、法律、习惯和学说等等都当作“法律渊源”而进行合理解释，从而形成作为法律的判决，由此形成了美国的司法审查传统。但是，我们这里解释的不是一个学术概念，而是一个宪法概念。对“审判权”理解必须符合法律和宪法的规定。我们的宪法中将“法律”严格地限定在全国人大及其常委会制定的法律文件中，因此，“宪法也是法律”的说法在我们的宪法上是根本就不能成立的，因为它用学理上可以混淆的“法”与“法律”的概念偷偷取代了宪法上严格界定的“法律”。在我们的宪法上，“法律”就是只能由全国人大及其常委会制定的规范性文件（第六十七条第二项），因此，宪法就不是“法律”。而在我们的法律中，无论在诉讼法、法院组织法、法官法以及其他的法律，从来没有规定法院可以解释宪法，而且最高人民法院在其具有法律效力的司法问答中明确规定，法官在审判案件的过程中不能援引宪法，[３６]也自然就谈不上解释宪法了。但是法律上对审判权的界定是不是囊括了宪法上对审判权的定义呢？宪法上所定义的“审判权”是不是包含了解释宪法权呢？

对于这个问题，宪法似乎保持了沉默。然而，这正是宪法的魅力所在。宪法的魅力就在于它在许多问题上仅仅提供了一般性的、抽象性的、原则性的、结构性的和框架性的规定，有时甚至看似矛盾的规定，它并不是对政治和社会生活的全面的规范，也不可能为所有的社会生活提供明确的行动的规则。正因为如此，它才为每一代对宪法的理解提供了解释的空间，从而将每一代人的对社会生活的理解上升到基本法的高度上来。宪法才能成为为各种观念开放的“实验”，跨越时代的变化和社会的巨大发展而依然保持新鲜的活力。[３７]因此，要恰当地理解宪法，必须理解宪法的表达方式。正如《论语》是用格言写成的，柏拉图哲学是用对话写成的，《圣经》是用故事写成的，宪法则是用结构性的语言写成的。宪法中重要的不仅是具体的概念和连接概念的条款，而且是将这些条款连接在一起的结构，只有对宪法的结构和表述方式有了了解，我们才能理解宪法的真谛。 需要注意的是，我们的宪法采取了定义式的授权方式来规定人民法院的职权，这种授权方式有别于对全国人大常委会采取的列举式的授权方式。这种定义式的授权方式为我们理解其职权提供了扩展的空间。宪法没有明确地授权人民法院解释宪法，那么会不会以隐含的方式授权人民法院解释宪法呢？对此，我们还要理解宪法的法理基础。

（二）、“宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系

审判权的基本含义就包括解释法律权。不过，这里的“法律”是指《立法法》中所说的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”（《立法法》第二条）这样一个相对广泛的含义，而不是宪法中规定的狭义理解。人民法院在行使审判权的时候，必然会受到这些法律、法规和条例的约束。问题在于约束法官的这种法律规则体系是杂乱无章的规则体系，还是整齐划一的规则体系？当法律、法规或条例在同一个问题上出现分歧的时候，法官究竟应当适用哪一种法律规则呢？

我们的法理学从来都是遵循的“法律”高于“法规”、“法规”高于“规章”这样的原则，而这些原则假定我们的法律是一个金字塔式的规则体系，而这个金字塔体系的顶端就是宪法。宪法明确公布宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言），“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第五条第一款），由此，我们的宪法法理学将宪法概括为“根本大法”。

对于什么是“根本大法”，毛泽东曾经给过一个很好的比喻，认为宪法是“母法”，其他的法律是“子法”。如果我们从这个比喻入手，就会发现所谓的“母子”关系不是说“母亲”拥有绝对的权威，具有最高的权力，因为在我们的文化中，“母亲”从来不是最高的权威形象。如果从宪法具有最高的法律效力和权威角度来说，我们应当把宪法比喻为“父法”也许更为恰当。然而，作为中国宪法的奠基者，[３８]毛泽东用“母子关系”来理解宪法和其它法律的关系一定有自己独特的考虑。事实上，在我们的文化中，“母亲”虽然不是最高权威，但是却是最高的“源泉”。“儿子”是由“母亲”生出来的，“子法”是由“母法”所生出来的。在这个意义上，意味着法律规则在生产渊源上形成了一个体系，因为，“母法”可以生出“子法”，“子法”在生出“孙法”来，“子子孙孙无穷匮也”，由此形成一个的法律家族的等级体系来。根据毛泽东对宪法的这种理解，我们可以看出，宪法作为“根本法”不仅具有最高的效力，而且是所有法律规则体系的终极渊源，任何正式的法律规则最终要在宪法中找到自己创生的渊源。

尽管作为宪法的奠基者，毛泽东的观点有助于我们准确地理解我们的宪法，但是，这并不意味着毛泽东个人的观点或者意志就是宪法创制者的本来意图，甚至毛泽东、刘少奇、周恩来、邓小平、彭真等领导人们的集体意志也不是宪法创制者的本来意图。他们仅仅是宪法的起草者甚至设计者，而宪法的真正创制者是“全体人民”。因此，尽管他们的个人观点有助于我们理解宪法的意图，但是，宪法创制者的真正意图其实就体现在宪法文本之中，领袖们的一些说法仅仅为我们更好的理解宪法创制者们的意图提供了有效的线索而已。如果我们在宪法文本中找不到相应的根据，那么毛泽东所说的话仅仅代表了他个人对宪法的理解，而不是宪法本身的意图，不是宪法的创制者们的意图。

事实上，我们在宪法的文本就可以发现这种“母法”与“子法”的生身关系。如果我们对宪法本文进行整体上的理解，就会发现宪法作为“母法”将如何诞生“子法”做了明确的规定。宪法明确规定，只有这些法律规则是从宪法中直接诞生的：全国人大委员会制定“基本法律”（第六十二条第三项），全国人大常委会制定“由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（第六十七条第二项），国务院制定“行政法规”（第八十九条第一项），地方政府制定“地方法规”（第一百条）（包括第一百一十六条规定的民族区域自治地区的自治条例和单行条例）。如果说法律、行政法规和地方性法规是从宪法中诞生的，[３９]那么其他的各种规章、条例、办法、措施等等就是从这些法规、法律和基本法律中诞生的，[４０]从逻辑上说，最终从宪法这个“母法”中诞生出来的。最终，《立法法》作为一个宪法性法律就是将宪法的作为“母法”所生出来的“子子孙孙”的法律规则的体系以“家谱”的方式确定下来，并规定了建立这个家谱所遵循的基本礼法。[４１]

正是基于上述宪法原则，我们建立起了金字塔式的法律体系，但不是根据某个法理学说建立起来的，而是根据宪法建立起来的。基本法律、法律、行政法规和地方性法规本身就是对宪法中的一般原则和内容加以具体化，尤其是对公民的基本权利和义务的具体化，这些法律、法规的内容必须在宪法之中找到依据，并且不能和宪法相抵触。同样，所有其他的各种规章、条例等等都是对这些法律和法规的要求和内容的具体化。它们之间的关系与法律法规与宪法的关系是一样的，都是一种“母子关系”，这种母子关系在《立法法》的家谱中，称之为“上位法”与“下位法”。当然，“上位法”与“下位法”是严格的法律语言，其实这对法律范畴通俗的但是准确的理解就是“母法”与“子法”。在这样的“母子关系”中，我们一方面可以看出宪法的血液已经流淌在了这些具体的法律和法规之中，另一方面，这些具体的法律法规反过来又为“母法”的血液赋予了活生生的骨肉。没有宪法，就不可能有法律法规，同样没有这些法律法规，宪法也就成了没有生命延续的僵死教条。

我们的宪法正是通过对立法权的分配确立了宪法自我繁殖的能力，由此形成一个金字塔式的法律体系。宪法作是“根本法”处在金字塔顶端，成为所有其它法律、法规等等的“法源”，[４２]由此繁衍出一个法律规则构成的自主性的世界。[４３]换句形象的话说，在我们的法学理论和宪法中，宪法不仅处在法律金字塔体系的最顶端，而且规定了法律金字塔的高度、周边尺度等等，由此划定这个整个法律金字塔的形状和结构，所有的政治生活和社会生活都已经被放置在这个宪法所创造的法律规则世界之中，任何政治问题、社会问题都可以在法律规则并最终在宪法中找到解决问题的方法甚至答案。

（三）、法律解释的合宪性原则：隐含的宪法解释权 按照这个宪法金字塔的法律规则体系，人民法院在行使审判权中是不是把宪法作为“法律渊源”或者说是不是在判决之中援引宪法已经变得不是很重要了。因为在这个金字塔中，宪法已经具体化为了法律、行政法规、地方性法规，并进一步具体化各种具体的规章、条例、办法、措施等等。在这个意义上，审判机关在具体的案件中适用具体的法律、法规或者规则，可以理解为在适用宪法。当然不是适用宪法文本中的某个具体条款，而是在适用整个宪法的原则和要求。人民法院对整个宪法原则的适用实际上以一种隐含的方式适用宪法中的具体条款。正因为如此，在人民法院对法律、行政法规和地方性法规这些“宪法的子法”进行解释的时候，必须遵守合宪性这个基本原则。也就是说，人民法院对具体部门法的解释不能导致部门法与宪法相冲突，否则这种解释就不符合该部门法的立法要求或立法精神，是一种错误的解释。这实际上是宪法在赋予人民法院“审判权”的本来意含。“审判权”不仅包括了对法律的解释权，而且进一步要求人民法院的法律解释必须遵循“合宪性解释”的原则。人民法院对法律、行政法规和地方性法规不能做出不符合宪法的解释，除非这些法律法规本身与宪法相冲突。这反过来意味着法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律法规进行解释。人民法院在对部门法做出解释的过程中，不是不考虑宪法，而是要时时考虑自己的解释是不是超出了宪法的规定。 让我们以齐玉苓案为例。正如许多学者指出的那样，在齐玉苓案中，最高人民法院完全无需做出援引宪法的“批复”，法官完全可以依照《民法通则》和《教育法》进行审理这起民事案件。这种主张事实上假定如果能够适用具体的部门法，就无需解释宪法，因为这些部门法本身就体现了宪法所要求的内容。的确，《教育法》和《民法通则》本身就是对宪法内容的具体化。《民法通则》难道不是对宪法的总则、公民的权利义务内容的具体化吗？在这个意义上，人民法院在司法审判工作中对具体的部门法的适用，就是对宪法的适用，只不过以一种隐含的方式适用宪法。而人民法院以隐含的方式适用宪法正是人民法院履行宪法赋予的审判权的必然结果。 在这个意义上，人民法院在司法判决中是不是援引宪法条款并不具有实质意义，这仅仅是一个技术性问题，也就是说是一个司法文书协作的格式问题。[４４]我们完全可以在所有的判决书中规定这样的格式：“根据宪法某某条款以及相应的部门法的某某条款，判决如下……”。如果这样的话，要不要援引宪法就变成司法文书写作格式问题，这仅仅是一个技术性问题。如果案件能够依据部门法来解决，那么援引宪法往往变得多此一举，因为将宪法作为一种程式化的法律权威加以援引，显然不是宪法制订者的本意。由此，我们才能理解为什么最高人民法院曾经在“批复”中禁止援引宪法或者要求不援引宪法，因为这种对宪法的援引是从“刑事判决书”和“制作法律文书”的角度来讲的。[４５]在这个意义上，最高人民法院的要求是正确的，没有必要轻易否定。[４６]

我相信，所有主张“宪法司法化”的学者并不认为在判决书中援引宪法是出于司法文书协作格式的技术性考虑，相反他们想要解决一个实质性问题。就齐玉苓案一案来说，这个实质问题就是：法律如何来保护齐玉苓已经受到侵害的权益。这个问题在法律上的关键就在于：齐玉苓受到侵害的权益如何在金字塔式的法律规则体系之中加以表述？也就是说，这种受到侵害的权益如何“翻译”为法律规则体系中具体的法律权利。在这个时候，法官首先要考虑的不是宪法问题，而是部门法问题，因为宪法中仅仅规定抽象的“宪法权利”或者“基本权利”（fundamental rights），而在部门法中才是将这种抽象权利具体化为“法律权益”（entitlements）。[４７]将宪法中规定的抽象权利转化为或者解释为具体的“法律权益”，并不是法院的职责，而是立法机关的职责。立法机关的职责就在于将宪法中的这些抽象原则或者权利根据现实的政治和社会情况转化为具体的、可以实现的、可以操作的法律权益。法官所做的工作就是将这些具体的法律权利适用到具体的案件中，从而以一种隐含的方式将宪法适用到案件中。 在通常的情况下，立法工作有效地将宪法的原则和权利转化为具体的部门法，我们可以将立法过程看作是填补“宪法孔隙”（constitutional gaps）的“宪法的具体化过程”，部门法由此可以被看作是“具体化了的宪法”。因此，人民法院对部门法的适用和解释也就以隐含的方式适用和解释宪法。如果说立法过程是立法机关依照立法时的现实状况对宪法做出的一般性具体化，那么，人民法院的审判过程实质上就是依照具体案件的具体情况对立法机关具体化了的宪法进行更为具体化的个案理解。既然解释宪法这个实质目标在司法审判中已经实现了，那么要不要在司法判决书中明文援引宪法已经不重要了。

在1986最高法院的一个“批复”中，不仅宪法不能援引，而且“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”[４８] 根据这个“批复”的精神，我们可以说，在判决书中不予以援引的那些法律渊源，比如，决定、决议、命令、规章和批复等等，依然可以作为法律规则来适用，同样，宪法可以在具体个案中加以适用，但没有必要加以“直接引用”。因此，最高人民法院的这个“批复”事实上公开了一个秘密：人民法院可以解释宪法并且可以适用宪法，只不过是以隐含的方式进行，而不需要公开张扬。[４９]

（四）、“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”

尽管立法过程是对宪法内容的具体化，但是，立法过程不可能穷尽宪法的全部内容。立法总是针对某个特定时期具体状况而制定的，而宪法是为了适用一个更长的历史时期而针对所有可能的状况制定的。那么，当宪法所保护的公民权利还没有具体化在具体的部门法，还没有通过具体的部门法来保护的时候，法院能不能直接以宪法为依据进行审判呢？这实际上涉及到法院能不能填补“宪法空隙”的问题。由于我们的宪法中确立了“司法独立”的原则，填补“宪法空隙”不是宪法赋予人民法院的职能。法院不能仅仅依靠解释宪法而行使审判权，这样的争议不能构成法院可以救济的争议，因此不能成为法院可以受理的案件。[５０]

部门法以明确的方式界定权利义务关系的那些具体案件中，法院在解释部门法的时候也以隐含的方式解释宪法，这样的案件我们可以称之为“常规案件”，法院每天处理的案件大约都属于这些常规案件。对于这些案件，法官根本不需要直接解释宪法，因为他已经间接地解释了宪法。当某个具体争议中的权利义务关系无法在部门法中找到明确的具体规定时，法院不能单单依据对宪法的解释而审理这样的案件，尽管这种争议可能涉及到了宪法上所保护的权利，但是这样的争议如果没有具体的部门法的依据并不能成为司法救济的对象，而是司法不可能救济的“非司法争议”。我们的法院每天都以这样的理由拒绝受理大量的“非司法争议”。这两种情况都属于司法过程的常规情况。

但是，司法过程中往往出现一些例外情况，在这种情况下，法院所面对的争议在部门法上有规定，而这种规定往往并不清楚，也不明确，如果按照部门法来审理案件，可能出现法律依据不足，如果拒绝提供救济，那么法院实际上剥夺了当事人的某种权利，尤其是宪法上所赋予的基本权利；而且在有的情况下，宪法规定的抽象规定与部门法上的具体规定之间仿佛存在这种不一致，从而出现了用部门法来理解宪法还是用宪法来理解部门法的困难。对于法院可以受理也可以拒绝的这些案件，我们称之为“疑难案件”。它处于“常规案件”和“非法律争议”之间的过渡地带，开明的法官往往受理了这样案件，他们通过法律规则之外的法律原则、法理与人情之类的标准来审判，而谨慎的法官则往往以没有法律明确规定为由而拒绝受理。之所以出现这种情况，是因为我们的法理学中还缺乏一套解决“疑难案件”的法理学。齐玉苓就可以看作是这样一个“疑难案件”。

在齐玉苓案中，主张宪法司法化的人们相信，无论事实上是不是如此，宪法赋予公民的受教育权并没有被完全有效地具体化为部门法中的具体权益，[５１]法官面临的困难就在于一方面齐玉苓所受到的侵害与《民法通则》对姓名权的保护有关，但是，在这里找不到保护齐玉苓所主张的“受教育权”具体规定。[５２]对于这样的案件，如果我们仅仅依赖《民法通则》给予姓名权的保护，那么，本案中对原告受教育权的明确剥夺就无法通过司法获得保护，如果要对原告的受教育权进行保护的话，可能的途径是什么呢？对此最高人民法院的进行了一次大胆的理论创新，它提出了一种解决疑难案件的法理学，即人民法院在遇到“疑难案件”时，在援引部门法的同时，可以援引宪法来弥补部门法的不足或者援引宪法来扩充对部门法的理解。也就是说，在疑难案件中，宪法不是作为一个单独的法律渊源来援引，而是作为理解部门法的一种手段而出现的。法官应当在“合宪性解释”的原则下解释部门法，从而宪法与部门法之间、宪法条文之间、部门法条文之间建立有效的合宪性解释的循环，将宪法的原则和条文解释到具体的部门法之中，将宪法中抽象的原则和权利解释为部门法中具体的、可以操作的法律权利，同时也就现实生活中出现的需要保护的权利通过解释填充到宪法中，从而丰富宪法的内容，不断扩展对宪法和法律的理解。对于法官来说，这就需要一套高超的法律解释技艺来区分每一个疑难案件的特别之处。[５３]在疑难案件中，核心的问题不是援引宪法权威，而是如何解释宪法，通过解释宪法来进一步明确部门法的含义，从而将宪法和部门法紧密地结合在一起来保护当事人的权利。最高人民法院关于齐玉苓案的“批复”的重要意义，不仅在于宪法本身，更主要的在于通过这个解释来完善侵权法体系。[５４]

由此可见，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，人民法院在审理“常规案件”时隐含的宪法解释权在“疑难案件”中彻底公开了。在此，宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单的作为法律渊源来援引。[５５] 这种宪法解释权是出于理解部门法的需要，但是在法律与宪法相抵触的情况下，人民法院是不是可以行使违宪审查，或者由此产生的违宪审查是不是侵犯了全国人大及其常委会的违宪审查权，还需要进一步的探讨。

五、法律选择权：隐含的违宪审查权

宪法为人民法院行使“审判权”确立了法律解释的合宪性原则，也就是说，在常规案件中，人民法院对法律的解释本身就以隐含的方式解释了宪法，因为对法律的解释必须符合宪法的内容；而在疑难案件中，人民法院对法律的解释必须借助宪法才能弥补法律本身的漏洞，因此，有必要公开地对宪法进行解释，当然这是与具体法律结合在一起的循环解释，而不是对宪法进行单独解释。这两种情况的前提是法律与宪法的要求是一致的，但是，如果人民法院在行使审判权的过程中，发现所适用的法律法规与宪法相冲突，而且这种冲突如此明显以及于即使通过法官对法律的合宪性解释依然不能消除，怎么办？是由人民法院向全国人大常委会提请违宪审查的申请，还是由人民法院依照自己的审判权来处理？ 如果说由人民法院向全国人大常委会提出违宪审查的申请，那么宪法上规定全国人大常委会仅仅对地方性法规和行政法规可以进行违宪审查，而没有明确规定对法律进行违宪审查，这是不是意味着人民法院在行使审判权的过程发现法律与宪法相冲突时就缺乏一个宪法上的解决渠道？一部制定良好的宪法必然包含了解决法律与宪法的冲突从而树立宪法权威的途径，尽管有的时候这种解决的办法可能不是公开规定的，而是以隐含的方式所赋予的。因此，我们需要发现这种隐含的规定，从而使这种规定构成我们宪法传统的一部分，形成具有宪法约束力的宪法惯例。在此，我们要小心翼翼探寻人民法院能不能依照自己的审判权来解决法律与宪法的冲突，也就是说，宪法上赋予人民法院的审判权是不是具有违宪审查的内容呢？我们还得从考察宪法赋予人民法院的审判权入手。

（一）、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”

1979年的《人民法院组织法》中将宪法授予人民法院的“审判权”仅仅理解为“审判刑事案和民事案件”（第三条）。然而，在十年后，随着社会生活的变化，1989年通过的《行政诉讼法》将人民法院的审判权进一步扩展到“行政案件”中（第三条）。不同于传统的刑事案件和民事案件，行政案件涉及到了对行政行为的审查问题。

通行的行政法学说对《行政诉讼法》的理解基于对“具体行政行为”和“抽象行政行为”的区分。一般的理解认为，《行政诉讼法》赋予了人民法院对具体行政行为进行司法审查的职权（第五条），但却禁止对抽象行政行为进行司法审查，这种抽象行政行为尤其表现为制定具有普遍约束力的行政法规和规章的行政行为（第十二条第二项）。这样的区分可能过分关注理论上的清晰以至于忽略了对法律文本的正确理解。

首先，具体行政行为与抽象行政行为不可以截然割裂开来，因为具体行政行为的做出本身已经牵涉到了抽象行政行为，对具体行政行为的审查肯定涉及到对抽象行政行为本身的理解和解释。出于对行政机关的尊重和信任，司法机关在对行政法规和规章这些抽象行政行为的理解必须推定它们是合乎宪法和法律的，因此，人民法院对行政法规和规章的解释必须遵循合宪性和合法性的解释原则，而这样的解释过程已经隐含了对行政法规和规章的重新理解。这种重新理解过程在一定程度上可以看作是对抽象行政行为的审查过程。尽管行政法学关于对具体行政行为的审查存在着“合法性审查”与“合理性审查”的争论，但是，二者的内在关联已经体现在从“程序性正当法律程序”向“实质性正当法律程序”的自然过渡之中。

其次，对抽象行政行为的司法审查问题普遍理解为行政诉讼的具体受案范围，由此将具体的行政诉讼规则与行政诉讼过程中体现出来的法理学混为一谈，从而以具体的行政诉讼规则取代甚至扼杀行政诉讼的法理学。因为人民法院可以审理哪些案件，和人民法院在审理案件过程遵循怎样的“审判规则”是两个截然不同的问题。在这个问题上，我们对《行政诉讼法》的理解就决不能简单地采取文意解释的方法，而必须采取结构解释的方法。因为我们的《行政诉讼法》绝不是关于行政审判规则的大杂烩或者简单罗列，而是一个精心制定的有组织、有次序、有结构的文本。它按照行政诉讼过程的法律逻辑将《行政诉讼法》分为十一章。每一章都有自己独立的意含，每一章都统摄着该章所有条文的内容。因此，对其中每个条款的解释必须放在这个条款所在的具体章节中进行。

《行政诉讼法》第二章“受案范围”确实规定人民法院受理某些详细列举的“具体行政行为”（第十一条），而且明确规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对”“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”“提起的诉讼”。（第十二条第二项）。但是，需要注意的是，这里仅仅规定人民法院不能受理直接针对抽象行政行为的诉讼。尽管某些抽象行政行为可能对公民造成了潜在的危害，但是，只要这些危害是潜在的，只要这些危害还没有变成直接具体的危害，那么，公民、法人或者其他组织不能仅仅因为这些潜在的可能危害而提起诉讼。比如说，尽管《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能为每一个公民的人身自由权带来了潜在的危害，但是，如果仅仅因此而向人民法院提起行政诉讼，人民法院就可以根据行政诉讼法而拒绝受理这样的案件，公民只能向代表自己利益的全国人大常委会提出对这样的行政法规进行违宪或者违法审查。[５６]但是，如果依据《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这个抽象行政行为而做出限制某个具体个人的人身自由的具体行政行为，这显然属于人民法院行政诉讼的受案范围。只不过在审查这个具体行政行为的过程中，是不是需要审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这个抽象行政行为的合法性或合宪性，已经不属于《行政诉讼法》中的“受案范围”所要规定的内容，而属于行政诉讼中“如何审理案件”所规定的内容。

换句话说，人民法院在受理具体行政行为的案件中，是否能够对这些具体行政行为所涉及的抽象行政行为进行审查，并不属于《行政诉讼法》第二章“受案范围”所要规定的内容，而属于《行政诉讼法》第七章“审理和判决”所要规定的内容。只有坚持这种结构解释的方法，将《行政诉讼法》的第二章“受案范围”和第七章“审理和判决”在结构上去分开来，我们才能看到行政诉讼的“受案范围”规定仅仅以具体行政行为作为诉由，而不能以抽象行政行为作为诉由，或者说，抽象行政行为不能像具体行政行为那样成为独立的受案范围。人民法院只能受理因具体行政行为引起的争议，而不能受理因抽象行政行为引起的争议。[５７]至于在具有行政行为引起的争议成为人民法院受理的行政诉讼案件之后，人民法院在审理这个案件是不是需要对抽象行政行为进行审查，这属于第七章“审理和判决”所要规定的内容，而与“受案范围”无关。“受案范围”中规定的法律规则不能决定“审理和判决”所遵循的审判规则，否则，《行政诉讼法》就没有必须严格区分这两章了。因此，从对《行政诉讼法》的结构解释看，人民法院是否可以对抽象行政行为进行司法审查，应当遵循其第七章“审判和判决”中所确立的原则，而不是其第二章“受案范围”所划定的界限。因为什么样的争议能够成为人民法院可以给予救济的案件与如何审理这个案件在法律上是两个完全不同的问题，由此《行政诉讼法》才将这些不同的内容分别规定在不同的章节里。

（二）、规章选择权：司法审查权的限度

《行政诉讼法》第七章“审理和判决”就具体规定了人民法院在审理行政诉讼案件中所必须遵循的规则，其中五十三条第一款明确规定： 　

人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

　　

对这一条的内容行政法学界有不同的理解。但是，正确的理解必须从法条出发，把法条看作是立法者意图的表达，对法条的理解必须通过文本来理解立法者的意图。我们首先必须考察立法者的原意。

《行政诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，因此，其立法者应当是全国人大代表所代表的全国人民。对于这样一些为数不多的基本法律，不可能由代表全国人民的全国人大代表来起草。根据立法程序，这样的法律都是由专家组成的专门委员会来起草，在经过反复的征求意见和讨论的基础上，形成了法律草案。但是，我们不能把这些法律的起草者看作是立法者，因为他们起草的仅仅是一个不具有法律效力的“草案”。当这样的草案在全国人民代表大会上由人民代表来表决通过的时候，法律的起草者必须对该法律草案的立法目的和具体内容作一个详细的说明。由于人民代表并不是法律方面的专家，因此，他们对该法律的理解不同于法律起草者对它的理解，他们对该法律的理解基本上依赖法律起草者对该法律的说明。如果这种说明能够说服人民代表，那么他们就投票通过该法律，否则，他们就会否决该法律的通过。因此，法律起草者在全国人民代表大会上对该法律所作的“说明”往往意味着人民代表通过该法律的时候对它所作的理解，这种说明在一定程度上就体现了该法律的立法意图。 在1989年七届人大二次会议上，王汉斌作了《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》，其中明确指出“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理余地。”就这个《说明》所体现出来的《行政诉讼法》的立法精神而言，人民法院的“审判权”明确无误地包括了对行政规章的“灵活处理”。我们把人民法院这种对行政规章的“灵活处理”概括为人民法院的“规章选择权”。这种权力包括三个方面的意含： 其一，人民法院在行政审判中有权依照法律和行政法规对行政规章进行审查。这种审查的目的在于确定行政规章本身是不是与法律和行政法规相冲突。这其实就是行政法学界所说的司法审查权。

其二，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间没有冲突，那么，法院“要参照执行”。行政法学界着力区分《行政诉讼法》中的“参照”概念与其他诉讼法中通常使用的“以法律为依据”这个表述上的区别，表明“参照”体现出人民法院在适用行政规章的过程中所体现出来的自由度，而不是严格遵照执行。 其三，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间存在着冲突，那么，人民法院对待这种“违法的规章”就可以“灵活处理”。问题的关键在于“灵活处理”是指什么呢？是适用还是不适用呢？这里的含义显然是不能适用，如果可以适用的话，就可以归入“参照”的内容之中。但既然“不能适用”为什么不明确讲出来，而要用“灵活处理”这种灵活的说法呢？原因就在于尽管这种“规章”在实体上是违法的，但是，这种规章在形式上依然具有法律的效力，依然对法院具有约束力。因此，“灵活处理”的目的就在于规避这种约束力。人民法院在审理案件中过程中可以不选择这种规章作为法律依据，从而规避了这种规章的约束力。 由此可见，人民法院对行政规章的司法审查权与我们宪法学上理解的“司法审查”（judicial review）有着很大的距离。“司法审查”的关键在于宣布违宪或者违法的法律规则是无效的规则，不具有法律的约束力。但是，我们这里所说的司法审查权并不包括对违法规章宣布无效的权力，而仅仅是法院可以采取规避的方式对违法的但依然有效的规章采取不予适用的权力，因此，我们的司法审查权实质上是一种“规章选择权”。它意味着人民法院在审理行政案件中有权对那些违法的规章选择不予适用的权力，从而使这种具有法律效力的规章在司法过程中归于无效。这种规章选择权尽管起到了司法审查的作用，但是，我们必须承认这种一种有限的司法审查。[５８]

（三）、审判权包含了“法律选择权”

当行政规章与法律法规发生冲突的时候，如果说人民法院可以通过对行政规章的选择适用来行使对规章的司法审查权，那么，当法律法规与宪法冲突的时候，人民法院是否可以通过对法律法规的选择适用来行使对法律法规的违宪审查权呢？如果说人民法院行使规章选择权具有《行政诉讼法》上的依据，那么人民法院行使法律选择权的法律依据何在呢？在此，我们不仅要关注法条，而且要关注法条背后的法理。 我们必须记住，我们所有的法律规则处于宪法统摄之下的金字塔体系之中。《立法法》将这个法律体系表述为一系列“上位法”与“下位法”的等级关系。这种等级关系包括两方面的内容。其一，“上位法”的法律效力高于“下位法”，如果二者发生冲突，“下位法”在法理上就应当是无效的，人民法院应当遵循“上位法”；其二，“下位法”是对“上位法”内容的具体化，如果二者没有发生冲突的话，那么“下位法”的内容就会被看作是对“上位法”内容的进一步扩展和具体化，这些内容其实就已经隐含在“上位法”之中了，人民法院就应当遵循“下位法”，这就是司法审判中“特殊法优先于一般法”的原则。如果说“太阳之下没有什么是新鲜的”，我们在这个意义上可以说“宪法之下没有什么规则是新鲜的”，所有的法律规则不过是对宪法内容的进一步具体化。 因此，《行政诉讼法》中规定人民法院的规章选择权并不是什么“新鲜的”内容，而不过是对宪法中关于“审判权”的具体化而已。否则，全国人大通过立法赋予人民法院的“规章选择权”，其宪法依据又何在呢？难道全国人民代表大会可以凭空创设一种宪法上没有赋予的权力吗？因此，唯一正确的理解就是宪法赋予人民法院行使“审判权”时就已经假定审判权包括了这种规章选择权，就像审判权隐含了法律解释权一样。如果说“审判权”就已经包含了这种规章选择权，那么，这在法理上存在两种可能的理解：其一，审判权仅仅包括了行政诉讼中的规章选择权，而不包括在民事和刑事诉讼中对法律法规的选择权；其二，审判权包括了规则选择权，只不过在行政诉讼中这种规则选择权集中体现在对规章的选择权，而在其他诉讼中可能表现在对法律法规的选择权，尽管这种选择权还没有通过立法明确公布出来。这是两种在法理上都能成立的逻辑推理。究竟哪一个正确我们不能诉诸抽签式的赌博，而要进一步剖析法理。 现在的问题在于：当具有法律效力的法律与宪法发生冲突的时候，人民法院怎么办？是继续适用具有法律约束力但却违宪的法律呢？还是捍卫宪法权威而不适用具有约束力的法律呢？这实际上将人民法院逼入两难困境之中。一方面，民事和刑事诉讼法要求人民法院在审理案件过程中“以法律为准绳”，另一方面，宪法要求人民法院“以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”（《宪法》序言）在这两种不同要求面前，人民法院怎么办？怎么来行使自己的“审判权”？除了坚持“违宪的法律也是法律”这种法律实证主义的思路，或者坚持“违宪的法律不是法律”的自然法思路，有没有可以避免非此及彼的第三条道路呢？ 正是在这个地方，行政诉讼法中展现出的规章选择权就具有了意义，一方面它捍卫了行政法规作为上位法的效力，另一方面也尊重行政规章作为下位法的效力，这实际上是人民法院对行政机关的尊重。这样一种思路不仅是解决行政规章与行政法规冲突的思路，而且是解决所有“下位法”与“上位法”相冲突的思路，自然也成为解决法律法规与宪法相冲突的思路。因此，行政诉讼法中规定的规章选择权就不能理解为只属于行政诉讼过程中的权力，而应当理解为人民法院解决“下位法”与“上位法”相冲突的基本权力，这体现了人民法院的“规则选择权”或者“法律选择权”，这是宪法给人民法院赋予的“审判权”的基本含义。也就是说，只要宪法规定了人民法院行使“审判权”，那么，这种“审判权”不仅隐含了“法律解释权”，而且隐含了“法律选择权”，即在“下位法”与“上位法”相冲突时应当选择不适用“下位法”。这种“法律选择权”在行政诉讼中被明确地具体化为“规章选择权”。如果宪法赋予人民法院的“审判权”中没有隐含这种“法律选择权”，那么，不仅《行政诉讼法》规定的“规章选择权”缺乏宪法依据，而且宪法要求人民法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”也成为空话。事实上，一部完整有效的宪法不可能提出不可实施的原则。如果说宪法赋予人民法院的“审判权”隐含了解决“下位法”与“上位法”相冲突的“法律选择权”，那么它必然隐含了违宪审查权，即对违宪的法律或法规进行审查，至于这种违宪审查的具体内容还有待我们进一步探讨。 六、二元违宪审查体制

如果说人民法院具有法律选择权，那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查，如果符合宪法就要按照诉讼法的规定遵照执行，如果不符合宪法或与宪法抵触，那么就应当选择不予适用。如果我们将人民法院的这种法律选择权也理解为一种违宪审查的话，那么人民法院的违宪审查权会不会侵犯了宪法上赋予的全国人大及其常委会的违宪审查权呢？在此，我们需要从宪法解释权来理解两种不同的违宪审查机制。

（一）、作为立法活动的违宪审查

需要特别注意的是，全国人大常委会的违宪审查权和宪法解释权是两种独立的职权，二者之间并没有必然的联系。如前所述，全国人大常委会的“解释宪法权”实际上是行使对宪法的监督职权，而且是一种工作中的消极监督，是针对其他国家机构对宪法本身的歧义而提出解释申请而进行的解释。一般来说全国人大常委会并不能积极主动地解释宪法，除非出于违宪审查的需要。而违宪审查权尽管也是全国人大常委会行使其宪法监督职权的重要手段。但是，这是一种可以积极行使的权力，对此宪法有两种规定。 其一，全国人大常委会直接“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（宪法第六十七条第七项）；“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（宪法第六十七条第八项）。这实际上是全国人大常委会单方面行使的违宪审查权，可以由其他国家机构提起，也可以无需其他国家机关提起，而且这项权力公开否决了这些违宪法规的法律效力。 其二，在全国人大常委会的违宪审查权中，宪法只规定针对“行政法规”和“地方性法规”的违宪审查问题，而没有规定针对“法律”的违宪审查问题。之所以没有规定，并不是因为宪法假定全国人大及其常委会的立法不会出现违宪的问题，而是因为对于“法律”的违宪问题，全国人大及其常委会可以启动另外一个程序，即法律修改程序。 宪法明确规定全国人大常委会“修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（宪法第六十七条第二项）;“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”（宪法第六十七条第三项）。而且宪法还明确规定“修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”属于全国人大的职权范围（宪法第六十二条第三项）。由此可见，对于法律的违宪审查问题事实上由全国人大及其常委会来分别承担，尽管宪法解释权仅仅属于全国人大常委会。

无论是对其他国家机关制定的违宪法规加以“撤销”，还是对自己作为立法机关制定的法律进行“修改”，全国人大及其常委会的违宪审查权事实上表现为一种立法活动。对于行政法规和地方性法规而言，这些法规的效力是根据其制定机关的职权产生的，但是如果全国人大常委会对其进行违宪审查，就意味着对这些法规的法律效力进行审查，并直接撤销违宪的法规，单方面否定其法律效力，而无须获得其制定机关的同意。这刚好体现了全国人大及其常委会的主权权力，它是国家的最高权力机关，在实施违宪审查捍卫宪法尊严方面具有最高权力。而对于全国人大及其常委会制定的法律的违宪审查，宪法直接规定在修改法律的立法活动过程之中。因此，我们可以把宪法赋予全国人大及其常委会的违宪审查权称之为“立法违宪审查”。这种违宪审查直接针对法律的一般效力，要么否定法律的效力（针对行政法规和地方性法规），要么直接修改法律（针对“法律”）。

（二）、司法个案中的违宪审查

在界定了宪法赋予全国人大及其常委会的违宪审查权的具体内容之后，我们现在来考察宪法赋予人民法院的“审判权”中所隐含的违宪审查权。看一看这种违宪审查权是不是与全国人大及其常委会的违宪审查权相冲突。如果二者不冲突，那么证明我们对“审判权”的理解是正确的；如果二者相冲突，那么证明我们对“审判权”的理解是错误的，因为宪法对全国人大及其常委会的违宪审查权是以公开的形式赋予的，而对人民法院的违宪审查权是以默示的或者隐含的方式规定的。对宪法中默示规定的理解不能与公开的规定相冲突，这是宪法解释的基本规则。 由于人民法院的违宪审查权是隐含在其“法律选择权”之中，因此，人民法院的违宪审查权不可能脱离其法律选择权而存在，它必然受到了法律选择权本身的规定性。根据人民法院的选择选择权的内在要求，人民法院的违宪审查权必然表现出如下两个特征： 其一，人民法院的违宪审查权是针对具体案件展开的，而且往往是体现在“疑难案件”中，在这个意义上，人民法院的违宪审查权是其解释宪法的一部分。如前所述，在金字塔的法律体系中，如果法律法规作为“下位法”与作为“上位法”的宪法之间不存在冲突，那么，根据“特殊法优先于一般法”的审判原则，人民法院在这些常规案件中就无需援引或者解释宪法，自然也就不存在违宪审查的问题。但是，如果在疑难案件中，如果部门法上没有明确规定或者规定似乎与宪法不一致，在这种情况下，法官就要对部门法进行“合宪性理解”，而这个解释过程必然是对宪法的理解和解释过程。如果在这个解释过程中，尽管法官对具体的部门法作了最大努力的“合宪性理解”依然不能满足宪法的要求，那么就意味着这个部门法与宪法发生了冲突。因此，人民法院对法律法规的违宪审查一定是在具体的案件针对具体的权利冲突展开的，而且这种对具体法律和宪法的理解也一定是针对具体个案的理解，而不是抽象的一般理解。正因为如此，同一个宪法条文或者法律条文在不同的案件中可能有不同的理解，宪法由此变成了一个开放的实验。在这一点上，人民法院对宪法的解释与全国人大常委会对宪法的解释具有某种相似性，即都是针对具体的个案所作的解释。只不过人民法院面对的是诉讼案件，而全国人大常委会面对的是下级部门在工作面临宪法问题时做出的请示。 其二，正是由于人民法院的违宪审查权依赖个案中的宪法解释，那么它所做出的违宪审查的效力也仅仅局限于这个具体案件，而没有一般的效力。这是因为人民法院的法律选择权仅仅意味着法院在面对“下位法”与“上位法”冲突时，仅仅有权选择不适用“下位法”，但是不能在一般意义上否定该法律的效力。根据我们宪法所确立的权力分工原则，立法权分别属于国家立法机关和行政机关，而不属于司法机关。因此，一部法律的效力由这个法律的制定机关来决定的，无论是制定、修改、废止都是该机关决定。当然唯一的例外就是全国人大常委会在行使违宪审查权的过程中，可以直接否定行政法规和地方性法规的法律效力。人民法院作为司法机关无权否定法律的效力，即使这种法律可能违宪，这是由宪法所确立的分权原则决定的，人民法院在司法审判的过程中决不能侵犯宪法赋予其他机构的立法权。在这种情况下，人民法院在行使审判权的过程中，如果遇到违宪问题也只能行使法律选择权，对于那些违宪的法律采取不予适用，即在具体案件的中否定该法律的实质效力，而不否定其基于立法程序所产生的形式上的效力或者对其他机构的效力。在这一点上，人民法院的违宪审查权与全国人大及其常委会的违宪审查权有着截然的区别。全国人大及其常委会的违宪审查权是一种公开的、直接否定违宪法律之效力的违宪审查权，而人民法院的违宪审查是一种隐含的、并不否定违宪法律之形式效力的违宪审查权。由于我们的司法传统中还没有确立判例的正式法律效力，因此，一个法院在某个具体案件中否定某个违宪法律的实质效力并不影响该法律在其他法院或其他案件中继续发挥其实质效力，因为该法律的形式效力没有否定，它对人民法院依然具有约束力。 由此可见，人民法院的违宪审查实际上是一种“司法违宪审查”，它并没有侵犯全国人大及其常委会的违宪审查权，而且刚好与全国人大及其常委会的立法的违宪审查形成补充。前者是针对个案效力的，后者是针对一般效力的；前者是被动提请的，而后者往往是主动进行的；前者是隐含进行的，后者是公开做出的。“立法违宪审查”与“司法违宪审查”刚好形成了有机互补的表里关系，巧妙地构成了我国宪法的二元违宪审查体制。

（三）、二元违宪审查体制的互动机制

尽管立法的违宪审查和司法的违宪审查之间的互补性构成了二元违宪审查体制，但是，这毕竟是两个不同的审查体制。要将二者有机地结合起来，从而形成统一的违宪审查体制，还必须注意一些促使二者有效互动的制度机制。

首先，根据宪法，司法违宪审查权集中在最高人民法院，而不是分散在各级人民法院。宪法中将“审判权”笼统地授予“人民法院”，但是，具体到如何在不同等级的人民法院之间有效地组织和分配这种权力，宪法将其授权立法机关来决定（宪法第一百二十四条第三款）。立法机关通过《人民法院组织法》和民事、刑事和行政诉讼法来进行具体分配。那么，对于“审判权”中隐含的“宪法解释权”和“法律选择权”在各级人民法院之间如何分配呢？

法院的等级体系不同于行政官僚体制，并不是严格地下级服从上级的支配统治关系，而是通过诉讼程序进行监督的关系。根据诉讼法的规定，各级法院之间的受案范围不同，但是，在审理具体案件中适用法律的权力是一致的。在这个意义上，“审判权”作为一种对法律的判断在各级法院中是完全一致的，因此，“宪法解释权”和“法律选择权”作为“审判权”的一部分，也应当在各级法院中是一致的，也就是说，各级法院（包括基层法庭）看起来都有权在“疑难案件”中适用“宪法解释权”和“法律选择权”。

但需要注意的是，《人民法院组织法》中对最高人民法院作了特别的规定，它将立法性质的“司法解释权”分配给最高人民法院。这意味着最高人民法院不仅仅是一个“上诉法院”，而且是一个“上级法院”，因为它具有其他法院所没有的特殊的“审判权”。这种特权就是通过司法解释来指导各级法院的审判工作。因此，除了诉讼法上规定的二审程序和审判监督程序之外，最高法院具有对各级法院的“指导权”。当然“指导权”不同于行政官僚体系中的“命令权”，它是通过示范、说服和引导的方法来指导下级法院的工作的。这种示范、说服和引导就体现出一种最高法院的理性权威，即最高法院在对法律的理解方面比起下级法院可能具有更大的权威性，因为最高法院对于法律的理解不仅是一种基于法条的学理理解，而且由于最高法院处在特殊的位置上更多地是从公共政策和政治原则的角度来理解法律。

正因为如此，下级法院的遇到“疑难案件”的时候，一般都要向最高人民法院请示，由最高人民法院对这些法律问题进行解释、解答和批复。因此，在疑难案件中涉及到宪法解释和违宪审查的问题，一般只能由最高人民法院来行使“宪法解释权”和“法律选择权”这两项特权。从而避免了各级法院由在违宪审查中对宪法的不同理解而导致宪法权威的丧失，导致同样的法律法规在不同的法院具有不同的效力这种法制不统一的局面。

其次，尽管最高人民法院可以行使违宪审查权，但是由于这种违宪审查仅仅否定这些违宪法律法规在个案中的实质效力，并没有否定该法律法规的法律效力，因此，最高人民法院在个案中否定了该法律法规的实质效力之后，应当向全国人大及其常委会提出对相关法律或者法规进行违宪审查的动议，由全国人大及其常委会就相关的问题进行审议，从而做出修改法律的决定或者否定相关法规的决定。如果全国人大及其常委会经过审议认为最高人民法院对宪法或相关法律法规的理解不准确，那么应当给出相应的理解和解释，从而要求最高人民法院在此后的判决中予以遵照执行。

这个机制非常重要，因为违宪审查涉及到了宪法和法律法规的理解，这是一项非常复杂的专门的理性活动，需要由专门的机构进行。一方面，全国人大及其常委会是一个代议机构，相比之下，最高法院的是一个专门从事法律审判的机构，它比全国人大常委会更能有效地理解法律法规与宪法的冲突；另一方面，最高人民法院是一种被动接受违宪审查的机构，因为违宪的法律法规所造成的直接危害会由当事人直接通过诉讼而进入到司法的违宪审查的视野之中，而通过代议机构的层层反映会影响到纠正违宪法律的效率，因此，司法违宪审查比立法违宪审查更为直接和有效。一旦启动司法违宪审查，大量的违宪问题会通过司法诉讼进入到最高法院，而最高法院在经过专业法律知识的过滤之后，然后提交到全国人大及其常委会进行立法的违宪审查。这样，一方面司法违宪审查为立法违宪审查提供了学理上的依据，另一方面，大量的违宪问题经过了最高法院的过滤，从而将少数真正的违宪问题交由全国人大及其常委会审议，有效地节约了立法违宪审查的资源耗费，提高了立法违宪审查的效率。

由此可见，“司法违宪审查”与“立法违宪审查”的关系不仅仅是个案效力与一般效力、被动审查与主动审查和隐含审查与公开审查这些相互弥补的表里关系，而且是相互促进的互动东西。一方面立法违宪审查可以提高司法违宪审查的权威性，因为司法审查认为违宪的法律法规最终可能通过立法违宪审查来否定其效力或者修改其效力，另一方面，司法违宪审查也在推动立法违宪审查的发展，同时也为立法违宪审查建立了隔离缓冲带，是立法违宪审查的“预先审查”或者“初步审查”。正是在这些相互弥补的表里关系和相互促进的互动关系中，二元违宪审查在宪法的框架中有效地运行。

结 论

对于法学界来说，二元违宪审查机制其实并不是什么特别的创新。尽管有些学者主张建立宪法委员会，但是并不排除司法审查，而且往往将宪法委员会作为一个过渡阶段，等待成熟之后在成立独立的宪法法院，[５９]而且有的学者直接主张建立宪法委员会和司法审查并行的“复合违宪审查体制”。[６０]这些主张对于目前推动中国宪政的进程具有非常重要的意义。本文的不同并不在于这些实质主张上，而是在法学研究方法上，即本文采取法律解释学的立场，而不是法律政策学的立场。[６１]这种法学方法的不同反映在宪法研究中就在于我们究竟是捍卫宪法的文本，还是捍卫抽象的宪法理念？究竟把宪法当作一种通过学理解释发展起来的丰富知识传统，而是当作简单的教条？是通过法律解释的艺术来拓展宪法的空间，还是通过改革的变法来试图制定完美的新宪法？采取前一种立场自然会坚守法律科学的阵地，通过宪法知识传统的改变将宪政建立在深厚的知识传统中，而采取后一种立场就自然会卷入到公共领域的论战中，试图通过改革宪法制度来确立宪政。这两种方法无论在知识传统上还是在推动宪政发展的实践中，往往是有基地交织在一起。 不过，在目前这两种方法对于中国的宪政建设无疑具有不同的意义。事实上，采取公共知识分子的立场，我们往往将中国的宪政问题理解为一个修宪或者制定新宪法的问题。1980年代自由派知识分子人为中国宪政难题在于“序言”中的“四项基本原则”问题，因此提出宪法的序言不是宪法有机组织部分这种缺乏学理依据的论断。[６２]1990年代以来的发展导致了“习惯性修宪”的传统，也就是根据党的路线方针的变化而不断修宪。在这种“习惯性修宪”的思维定式中，知识分子忙于提出各种各样的修宪方案，而即将来临的修宪中，私有财产保护和违宪审查问题无疑成为知识分子关注的热点。[６３]然而，这种“习惯性修宪”不免在事实上对于宪政建设产生了负面的影响。一方面宪法的稳定性和权威性打了折扣，因为宪法总是处于修改之中，没有人会认真对待宪法，而是以“等待多戈”的心态来对待宪法，把宪政的希望寄托在未来的完善宪法中，而以轻蔑的态度对待当下的宪法权威；另一方面，把宪政理解为修宪和制宪问题，理解为宪法条文问题，而不是理解为宪法条文如何运作的问题。从宪法条文上讲，我们的宪法不可谓不完美，但是，宪政建设差强人意不在于宪法如何规定，而是在于宪法如何实施。因此，关注宪法如何具体运作，关注宪法如何实施是推动宪政建设的必由途径。在这个过程中，必然涉及到对宪法本身的解释和理解问题。遗憾的是，法学界迷恋于千篇一律的宪政理念，而对具体的宪法制度和宪法解释缺乏深厚的研究和知识积累。 当然，有人可能认为宪法不能落实的原因不在宪法本身，而在于其他的政治因素，因此落实宪法的目标不在于如何具体理解宪法条文，而是如何改革这些阻碍宪法实施的政治障碍。这种说法不无道理，但是仔细想来，从晚清以来，我们处在不断改革政治甚至政治革命的斗争之中，乃至出现了“一张白纸”上面可以画美好图案的大好时机，可是我们的宪政建设依然没有成功。这种主张没有看到宪政本身就是对政治革命的克服，因此寄希望于通过政治革命来建设宪政无疑于南辕北辙。真正的宪政建设依赖于强大的宪法知识传统所形成的普遍的宪法文化，而这些知识提供就在于法学家和宪法学家。没有宪法知识传统，没有普遍的宪法文化，不可能建立其真正的宪政，因为只有这种知识传统才使得人们习惯于通过宪法的角度来考虑政治问题和权利分配问题。当我们的法学家把宪法条文和宪法知识置之脑后的时候，我们希望政治家们遵守宪法条文难道不是落入文人政治的荒唐吗？因此，推动中国宪政建设必须从法学家们自我作起，必须革除法学界蔑视宪法条文、蔑视注释法学技艺的陋习，必须首先在法学研究中确立对宪法权威的尊重，确立注释法学技艺的崇高地位。而宪法解释无疑是有效的途径，它不仅可以革除法学家自身的用流行的公共话语来掩盖自身理性能力孱弱和法律技艺粗疏的陋习，而且可以通过对宪法的严肃理性思考来建立宪法的知识传统，并成为尊重宪法的政治文化，只有在这样的土壤中，宪政才能生根发芽并茁壮成长。因此，如何将我们政治意见的分歧转变为宪法上的分歧，将文人的政治论战转变为法学家对宪法原则和规则的不同理解，并努力通过宪法解释的技艺来有效地解决这些分歧，无疑是一项长期而艰巨的任务。

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* 本文在写作过程中得到沈岿博士和何海波博士的大力帮助，并就其中一些问题进行了有益的讨论（尽管他们不一定完全同意本文的一些解释），特此致谢。当然，由作者本人对文章负责。 [１] 在1990年代中后期法学界开始出现的法律解释热潮中，大多数法律解释的论文或著作都要以伽达默尔的哲学阐释学作为依据，强调哲学阐释学与法律解释学之间的关系，仿佛法律解释是哲学阐释学方法在法律中的具体运用。参见梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995；梁治平（编）：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年。关于这个问题在西方的状况，参见Michael S. Moore, The Search Term Begin InIiSearch Term End Interpretative Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?, 41 STAN. L. REV. 871 (1989)；J.M. Balkin, Understanding Legal UnderstandingSearch Term Begin Search Term End : The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, 103 Yale L.J. 105, 171 (1993)；Georgia, Warnke, Justice and Interpretation, Polity Press,1992, ch.4。

[２] 强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释”，载梁治平，前注引书。

[３] 强世功、赵晓力，前注引文；苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期。

[４] 关于“场域”理论，参见布迪厄、华康德：《反思与实践》，李猛、李康译，北京：中央编译出版社，1996。页， 关于“司法场域”的论述，参见布迪厄：“法律的力量：迈向司法场域的社会学”，强世功译，《北大法律评论》，第2卷第2辑。

[５] 强世功、赵晓力：前注2引文。

[６] 相关论述的文献整理，参见王磊：“宪法实施的新探索：齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》，2003年第2期。

[７] 对这种具有违宪嫌疑的“司法抢滩”的批评，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[８] 详细的分析参见强世功：“‘宪法司法化’的悖论”，《中国社会科学》，2003年第3期。

[９] 参见维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京：三联书店，1997年。

[１０] 这一点尤其体现在现代行政权与司法权的划分中。事实上，在传统国家的职权分类中，仅仅包括立法权和司法权，司法权就是一种总体意义上的执行权，这也就是我们所说的司法行政合一的政府权能体制。随着国家行政支配权的扩大，司法审判权和行政执行权才相互分离，才出现国王不能审理案件的独立的司法权。关于现代国家职权的起源和发展，参见维尔，前注引书，第二章。

[１１] 关于这两种分权学说的历史发展及其演化，参加维尔，前注9引书。我们的法理学主张我们的政体为全国人民代表大会制，从而否定我们政体采取了分权学说。事实上，我们否定的仅仅是美国式的制约平衡的分权学说，而我们采取的事实上是严格分权的思路，即国家权力严格划分，相互之间没有制约关系，最终都对人民负责。

[１２] 这句话常常用来描述英国的议会至上政体模式下议会的绝对权力。尽管我们国家的政体模式接近于英国的议会制，但是，我们必须注意区分成文宪法国家与不成文宪法国家在国家权力安排方面的重大区别。简单说来，作为不成文法国家的英国，宪法是由议会制定的，因此，议会高于宪法，具有最高的权力。但是，一个成文宪法的国家，比如中国、美国，宪法不是由议会制定的，而是由专门的制宪会议制定的，议会反过来是由宪法创制的，因此，它的权力绝对不是至高无上的，而是必须受到宪法的约束。

[１３] 宪法学界几乎没有讨论中宪法采取的这两种不同的授权模式，但是，行政法学界对于这两种不同授权模式进行了深入的探讨，尽管这种探讨主要围绕行政诉讼的“受案范围”展开的，即《行政诉讼法》对行政诉讼的“受案范围”应当采取具体列举式规定，还是采取抽象定义式规定。关于这些问题的详细讨论，参见何海波，后注56引文。

[１４] “一般说来，肯定性的词语在使用过程中，与其说它要肯定它要肯定的内容，不如说它要否定其他的东西。因此，……我们必须在否定性或排他性的含义上来解释这些肯定性术语，否则这些肯定性术语就没有发挥作用。”马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”（Mabury v. Madison）案中的意见，黎军译，《中外法学》，2000年第1期。

[１５] 关于这个问题，学界主要集中在对司法解释的讨论之中，不少学者认为司法解释实际上就是一种立法活动，参见董皋：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社，1999。陈兴良教授等甚至直接将司法解释称之为“司法法”，参见陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度：兼论司法法之存在及其合理性”，“法解释学”会议论文，1997。

[１６] 霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译，（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=202），2003年7月21日登陆。

[１７] 参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996。

[１８] 对司法解释的批判主要来自两种立场，一种采取极端主义的立场，认为司法解释本身就破坏了关于立法权与司法权分离的现代宪政思想，另一种采取温和主义的立场，对司法解释的批评主要集中在司法解释已经出现了“越权”的现象，开始和法律或立法解释不一致，由此侵蚀了立法和立法解释。参见陈明霞：“越权司法解释走刍议”，《当代法学》，2008年第8期，页103-8。

[１９] 需要注意的是，在这个《决议》的最后，有这样一段话，表明了当时之所以做出这种决定的法制形势：“由于林彪、江青反革命集团对社会主义法制的严重破坏和毒害，有些人的法制观念比较薄弱。同时，对法制的宣传教有还做得很不够，许多人对法津还很不熟悉。全国人民代表大会常务委员会认为，各级国家机关、各人民团体，都应当结合实际情况和问题，并利用典型案例，有计划有针对性地加强社会主义法制的宣传教育工作，使广大干部，群众了解有关的法律规定，逐步普及法律的基本知识，进一步肃清林彪、江青反革命集团破坏社会主义法制的流毒，教育广大干部、群众，特别是各级领导干部和公安、检察、法院等司法工作人员，认真遵守和正确执行法律，依法处理人民内部的各种纠纷，同时要善于运用法律武器，同一切破坏社会主义法制的违法犯罪行为进行斗争。”也就是说，之所以建立，是基于当时加强法制建设的形势需要。尽管目前法制形势发生了根本性的变化，全国人大常委会会不会因此决定收回法律解释的授权，依然依赖于它对法制形势的理解和判断。

[２０] 这事实上涉及到了全国人大及其常委会的宪法权限问题，即全国人大及其常委会是不是可以将宪法授予自己的排他性职权通过立法的方式授予其他国家机构呢？在这个方面，最典型的例子就是七届全国人大常委会第２６次会议（１９９２年７月１日）通过了《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，该授权使得深圳市人大及其常委会和深圳市人民法政府的立法在法律效力上可以高于广东省人大及其常委会和广东省人民政府的立法，甚至高于国务院部委制定的行政规章的效力，从而导致与宪法在“地方机构”一节中规定的地方人大和政府的权限不一致，参见王春光：“我国授权立法现状之分析”，《中外法学》，1999年第5期；李亚虹：“对转型时期中央与地方立法关系的思考”，《中国法学》，1996年第1期；卢朝霞、李会艳：“经济特区授权立法若干问题探讨”，《郑州大学学报》，1997年第2期。

[２１] 《人民法院组织法》第三十三条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”

[２２] 陈丽琴：“质疑立法解释：兼为法律解释正名 ”，《法学论坛》，2002年第3期，页22-8。（主张“立法解释”是“立法行为，而非法律解释行为”）由于我们不能有效地区分立法解释与行政解释和司法解释在法律效力位阶上的不同，所谓往往将立法解释、行政解释和司法解释放在同一个法律效力位阶上，从而强调“立法解释”与“行政解释”和“司法解释”在具体形式上的相似性，即都是根据法律制定之后的具体执行过程中出现的问题而进行解释，由此强调立法机关不能作为法律解释的主体，因为法律解释权属于法律的执行机关，而不是立法机关。参见袁吉亮：“论立法解释制度之非”，《中国法学》，1994年第4期；袁吉亮：“再论立法解释制度之非”，《中国法学》，1995年第3期；陈斯喜：“论立法解释制度的是与非及其他”，《中国法学》，1998年第3期，页63-70。不过，陈斯喜强调立法解释作为“过渡时期的权宜之计”在实践中的必要性。与此相反，有学者强调“立法解释”即区别于“立法”，也区别于行政解释和司法解释这些“具体运用解释”，从而讲“立法解释”狭义地限定在“为解释而解释”，而不是为监督或者适用而解释。参见黎枫：“论立法解释制度：兼评《立法法》对法律解释制度的规定”，《政治与法律》，2000年第6期；黎枫：“论立法解释制度”，《浙江省政法干部管理学院学报》，2001年第1期，页23-8。

[２３] 在宪法解释的问题上，宪法学界普遍将全国人大及其常委会涉及宪法问题的一些决定，包括涉及宪法文本内容的一些决定，看作是宪法解释，从而将宪法解释看作是全国人大常委会的一项与立法活动相一致的自主性的任意解释活动。在这个意义上，不仅全国人大常委会具有宪法解释权，而且全国人大亦具有宪法解释权。参见胡锦光、王丛虎：“论我国宪法解释的实践”，《法商研究》，2000年第2期（“虽然几部宪法都没有明确规定全国人大也有权解释宪法，但从我国的实际出发考察，全国人大拥有对宪法的解释权是肯定无疑的。”）；牛凯：“完善我国宪法解释制度的几点思考”，《山西大学学报》，1999年第3期（“宪法中虽未明确载明全国人大有解释宪法的职能，但这并不能说明全国人大不能够解释宪法，实际上全国人大同样是可以解释宪法的。”）

[２４] 阿克曼将“立法”（legislator）与“制定法律”（law-making）区别为两种不同的政治，前者属于“宪法政治”，后者属于“日常政治”，因此前者属于“高级立法”（higher law-making），后者属于“低级立法”（lower law-making），参见Bruce Ackerman, We, the People, vol. I. Harvard University Press。

[２５] 尽管宪法是由特别的制宪会议制定的，但是，在宪法确立了立法机构之后，对宪法的重新制定或者修改就由立法机构来完成，而不是有特别的制宪会议来完成。因此，从法理上来讲，在宪法制定之后的，普通立法机构修改宪法就成为一个制宪活动，尽管这种制宪活动需要遵循特别的法律程序。《中华人民共和国宪法》（1982）就是有五届全国人民代表大会修改通过的，但是，五届全国人民代表大会是根据《中华人民共和国宪法》（1978年）成立的，由此建立了我们目前的宪法与历史上的几部宪法，尤其是《中华人民共和国宪法》（1954年）的内在关联。当然，这个问题的关键在于1949年以来我们国家政权并没有变化，换句话说，我们先建立国家，然后由国家来制定宪法并不断修改宪法，而不象美国那样通过宪法来立国。 [２６] 行政规章和地方性法规或地方性规章不得与宪法和法律相抵触，否则全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（《宪法》第六十七条第七项），有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。（《宪法》第六十七条第八项）由此保证了宪法作为根本法具有的最高效力，保持了法律体系的内在一致性。事实上，我们也可以说，宪法上以默示的方式将立法性的法律解释权分配给了行政机构和司法机构，因为如果行政解释和司法解释与立法解释或者法律发生了冲突的话，那么，全国人大常委会完全有权撤销这种解释。

[２７] 关于宪法结构的详细分析，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第3辑，上海：上海人民出版社，2003（即出）。

[２８] 这一点从宪法的结构体系中就可以看出来。宪法中之所以将“公民的基本权利和义务”排在“国家机构”的前面，就是为了显示宪法对保护公民权利的优先性考虑。参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。相比较而言，美国宪法在1789年通过的时候，其中并没有关于公民基本权利的具体规定，对此，联邦党人认为，美国宪法无需对公民的基本权利进行具体规定，因为美国宪法的目的就是在权力分割和制约平衡的原则之上对国家机构的权力进行限制，因此它本身就相当于一个权利法案。参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1997，第84篇。

[２９] 王力群：“中国宪政体制和人大监督 ”，《人大研究》，2002年第8期。

[３０] 一个典型的例子就是全国人大常委会就香港特区政府和香港特区终审法院对香港基本法的理解发生分歧而提请全国人大常委会进行解释。 [３１] 事实上，宪法学界指出的全国人大常委会解释宪法的实践主要集中在这个领域。

[３２] 一种极端的学说就是主张唯有法院的解释才构成了真正的法律，而成文法规则本身不过是“法律的渊源”。“成文法不会自行解释，它们的含义是由法院宣布的，人们把成文法作为法律强加于共同体正是将法院所宣布的这种含义而不是其他的含义强加于共同体。”John C. Gray, The Nature and Source of the Law, Mass. Peter Smith, 1972, p.170.

[３３] “技艺理性”（又译“人为理性”）这个概念主要与柯克法官的一段著名表述联系在一起，参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：三联书店，1996，页35。关于法律人的“技艺理性”的一般讨论，参见Charles Fried, The Artificial ReasonSearch Term Begin Search Term End of the Law or: What Lawyers Know, 60 TEX. L. REV. 35 (1981)。

[３４] 《法官法》明确规定其目的是“为了保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，提高法官的素质……”（第一条）

[３５] 相关文献参见王磊，前注6引文；对于这种主张以及这种主张所依据的法学方法论的详细讨论，参见强世功，前注8引文。

[３６] 参见最高人民法院的两个批复，《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》（1955）和《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》（1986）。

[３７] 将宪法理解为一种开放的“实验”是霍姆斯大法官的重要思想，尽管他讨论的是言论自由的问题。参见他在Abrams v. U.S.（1919）案中的异议。

[３８] 毛泽东是当之无愧的“宪法之父”。我们宪法模板1954年宪法曾经被称为“毛泽东宪法”。参见王禹：“宪法资料六十种”（http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=22326）2003年7月22日登陆。

[３９] 比如，《中华人民共和国民法通则》第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”《中华人民共和国刑法》（1997）第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《中华人民共和国行政诉讼法》第一条“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。” [４０] 例如，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第一条规定“根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），制定本条例。”，而《中华人民共和国土地管理法》第一条规定“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”

[４１] 比如法律规则的制定程序，法律规则的解释问题，法律规则之间的等级关系问题等等。

[４２] 在目前的法理学中，“法源”经常和“法律渊源”混同使用。“法律渊源”被看作是法律权威文本依据的的表现形式。这样的定义实际上是一种司法法理学的定义，如果说法律就是法院的司法判决活动，那么“法律渊源”就在于法官在形成判决的过程中所参考的权威性法律依据，因此，成文法、司法解释和习惯等等都可以成为法律的渊源。参见Gray，前注32引书。但是，如果我们从立法的角度看，将法律看作是立法机关形成的权威性文件，那么所谓“法律渊源”就应当指这个法律形成的合法性依据或者渊源。在此，我试图用“法源”来指立法意义上的法律形成的合法性依据。依据《中华人民共和国宪法》（1982），宪法是所有法律和法规的法源。在这个意义上，法律就是从宪法合法性依据出发所形成的整个法律等级体系。

[４３] 尽管在法治理论之中，法律的自主性是法律的一个重要特征，这意味着法律不受政治经济的影响，但是这种关于法律自主性的建构实际上从司法的角度来理解的。如果从立法的角度来看的话，法律时时处在政治经济的影响之中，尤其是立法过程本身就是一种反映社会利益（尤其是经济利益）的不同社会利益集团之间的一个讨价还价的公共选择过程，因此本身就是一个政治的过程。但是，这种政治活动必须在宪法和法律的规则内活动，尤其是立法权的分配本身是严格由宪法所规定的。因此，当司法过程试图确立法律区分于政治、经济的自主性建构时，宪法却将所有的这些政治经济活动都纳入到自身的范畴之内。 [４４] 需要注意的是，1955年和1986年最高人民法院关于禁止援引宪法条文的批复中，所涉及的仅仅是判决文书制作格式的问题。在我们的司法实践中，详细的法律解释和法律推理一般不写在案件判决书中，而是写在案件的审结报告中，这样的报告一般作为机密文件保存在案件的“副卷”中。因此，司法判决文书中部明确援引宪法并不意味着不可以在审结报告中解释宪法。在我们的司法实践中，法律解释和法律解释的结果往往是分开的，司法改革之所以推动判决书书写的推理问题，不过是将原来副卷的内容如何加以正式化的问题。

[４５] 参见前注36。

[４６] 在“宪法司法化”的讨论中，许多人认为“宪法司法化”的障碍之一就是最高人民法院的这两个“批复”。但是，正如黄松有指出的，这其实是一个“误解”。1955年的“批复”只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引，同时，该“批复”仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[４７] 在这里，我们需要区分法理上的两个基本概念：“权利”（right）与“权能”（entitlement）。权利一般是一些抽象规定，往往是一些服务于政治主张的一些抽象的要求，而“权能”是指具体的法律规定之中赋予的实际上可以操作和保护的权利。尽管宪法上规定了一个人有“受教育权”，但是，如果国家不办兴办学校的话，那么这种“权利”仅仅可以看作是一种理想的主张。只有国家颁布《义务教育法》以及许许多多兴办教育的法规和政策，使得这种抽象的受教育权变成了具体的上小学或者上大学的权益，这种宪法上规定的抽象的“受教育权”才有了意义。当然，在许多时候，我们并不严格区分二者，经常在宽泛的意义上来适用“权利”概念。这两个概念的关系也往往可以用来描述“宪法权利”与“法律权利”的关系，前者更多地看作是一个政治主张，而不是可以操作的法律规定。在这个意义上，宪法不是法律，而是政治原则或者道德原则。宪法也不能简单地进入到以法律业务对象的普通法院之中，在德国、法国，宪法问题就是由区别于普通法院的专门法院来解决的。而在美国，司法审查其实不是用宪法作为法律渊源来审理具体案件，而是用宪法来否定与宪法相抵触的法律。

[４８] 1986年“批复”的全文如下：

“江苏省高级人民法院：你院苏法民[1986]11号请示收悉。关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题。经研究，答复如下：根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规；民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不要直接引用。” 如果我们仔细分析这个批复，就会发现最高人民法院做出这种“法律文书制作格式”的规定时，所给出的理由就是基于金字塔式的法律规则体系，因为宪法中关于抽象原则和权利的规定，已经具体化部门法之中，尤其是具体到宪法所直接规定的“宪法的子法”：法律、行政法规和地方性法规。而“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，”仅仅是对法律、行政法规和地方性法规的“解释”（广义上的立法过程），这种立法机构的“解释过程”仅仅是人民法院在法律、行政法规和地方性法规这些“宪法的子法”的解释过程中的参考，仅仅是“参照执行”，也就是说如果它们的解释和人民法院的解释是一致的或者是人民法院所能接受的，那么，就可以执行，否则人民法院可以不执行这些决定、决议、命令规章等等，而对于最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等则“应当贯彻执行”。从“参照执行”和“贯彻执行”的对比之中，我们可以肯定地说：最高人民法院1986的“批复”已经明确地提出了人民法院具有“法律选择权”。也就是说，人民法院可以依照“宪法的子法”对“宪法的孙法”的合宪性问题进行审查，并对违宪的命令、规章等实行“间接的”司法审查权，参见本文后面的分析。而在“宪法司法化”讨论中，由于大多论者采取法律政策学的方法，而将最高人民法院1986年的“批复”看作是一个最高法院作茧自缚，从而鼓励最高人民法院突破这些“批复”的束缚，而没有采取注释法学的方法，认真解释和分析这个“批复”内在逻辑和法理所在。因此，“宪法司法化”的鼓动者不但低估了最高法院的智慧，而且没有对最高法院提出的司法审查的主张给与足够的学理关注。 [４９] 事实上，人民法院在许多案件中公开阐述了相应的宪法原则，但是并没有直接援引宪法。比如在“贾桂花诉青年电影制片厂名誉侵权案”（北京海淀法院：1994）和“邱满囤诉科学家名誉侵权案”（北京中院：1995）就肯定了言论自由的重要性。参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》，1996年第3期。在“世纪星源诉《财经》案”（深圳罗湖：2002）中，法官在判决书中宣布，新闻媒体“有权报道、评论，维护国家的经济秩序和社会稳定”，并且承认“新闻侵权作为作为一般的侵权案件，但又具有特殊性。它涉及到个人利益、社会公共利益两种不同利益的冲突和对抗，不可避免地产生保护公民、法人的名誉权、隐私权和新闻媒体的社会使命的矛盾。人民法院必须兼顾公民、法人的合法权利的法律保障与新闻媒体所承担的宪法责任顺利实现的平衡。”尽管这里没有直接援引宪法的关于言论自由的具体条款，但是这些内容无疑是在解释宪法中规定的言论自由的具体内涵。在该案中法官事实上将媒体的“社会使命”和所代表的“社会公共利益”解释为宪法中规定的言论自由的具体内容。相关报道参见：“世纪星源诉《财经》专题”（http://chinese.mediachina.net/index_news_list.jsp?topic=43），2003年7月23日登陆。同样，在“范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案”中，法官在判决书中并没有提到宪法条款，但是事实上将言论自由的宪法权利解释为媒体对公众人物进行“报道与舆论监督的权利”：“在媒体行使舆论监督的过程中，作为公众人物的范志毅，对于可能的轻微损害应当予以忍受。从表面上看， 报道涉及的是范志毅个人的私事，但这一私事……属于社会公众利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。新闻媒体对社会关注的焦点进行调查，行使报道与舆论监督的权利，以期给社会公众一个明确的说法，并无不当。”该案对言论自由这种宪法权利的解释，无疑与美国宪法判例New York Times Co. v. Sullivan (1934)对言论自由的理解具有异曲同工之妙。相关报道，参见曹越：“从范志毅败诉看舆论监督中‘公众人物’的名誉权问题”（http://www.people.com.cn/GB/paper79/9514/879814.html），2003年7月23日登陆。

[５０] 在“宪法司法化”的讨论中，有许多人抱怨因为法院不能直接适用宪法导致许多纠纷被法院排除在门外，这样的主张其实对司法功能的重大误解，仿佛所有的纠纷都应当由法院来处理。事实上，法院必须将许多纠纷排除在法院之外，尽管这些纠纷中涉及到了宪法上所保护的权利。在司法理论和司法制度中，法院受理哪些案件，驳回哪些起诉，主要依赖法律的规定，如果我们仅仅直接援引宪法来解决纠纷的话，那就意味着任何到法院的起诉都必须受理，因为任何纠纷都可以在宪法上找到依据。因此，“司法审查”与“宪法司法化”是两个完全不同的概念，法院可以依照宪法对法律法规进行合宪性审查，一般不能仅仅把宪法作作为法律依据进行审理案件。

在司法理论中，法院是依照复杂的“诉由”（standing）学说来受理案。在“诉由”学说中，一个这要的学说就是诉讼必须是“司法上可识别的”，也就是说，依据“抽象的权利”而起诉的案件不会被法院受理。之所以依据“司法上可识别”的原则，就是因为如果依据抽象的宪法权利来起诉，不仅会带来大量的诉讼，由此带来灾难性的后果，更主要是侵犯了立法机关的宪法职权。正如在Allen v. Wright[468 U S 737（1984）]一案中大法官O’Connor主张的，“诉由学说包括了一些在司法上对行使联邦司法管辖权加以一些自我强加的限制，比如，一般说来禁止通过诉讼创设另外一些人的法律权利，这个规则禁止审理一般化的抱怨，这些抱怨更适合向代表机关提出。”如果不考虑这些诉由学说而依据抽象的权利进行裁决，那么“实际上使得联邦法院对于行政行为是否明智、是否合理公正处于持续不断的监督之中，而这个角色更适合通过其委员会行事的国会，更适合‘纳税人的权力’（power of the purse）。”关于以分权学说为基础的诉由学说，参见大法官Scalia在 Lujan v. Defenders of Wildlife [504 U S 555（1992）]一案中的司法意见；亦参见Scalia， The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers， 17 Suffolk University Law Review，881（1983）。

[５１] “比如我国宪法虽然规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护以外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。如１９９８年北京民族饭店员工王春立等１６人在人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有给他们发放选民证，也没有通知他们参加选举。于是，他们以该饭店侵犯其宪法上规定的选举权为由，向北京市西城区法院提起诉讼，要求饭店承担法律责任。但西城区法院作出裁定不予受理。他们不服，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院以上诉人的诉讼请求没有法律依据为由，驳回上诉。我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。”黄松有，前注46引文。

[５２] 宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[５３]正如在任的美国联邦最高法院大法官Saclia所说的：“对早先的案件进行区分的技术与其说是一门科学，不如说是一种手艺或者一种游戏，因为在早先案件中构成判决‘成立理由’（holding）的法律解释并不是牢固不变的，而是可以进行调整以适应目前的情形。在宽泛的意义上来说，一个案件中的‘成立理由’可以说成是一种可以进行分析的原则，正是通过对这种原则的分析，法官才得出了判决。”Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 8.

[５４] 事实上，无论如何解释受教育权，最好要在民法通则中的侵权法原则的指引下对这种受教育权的侵害加以救济。因此，正如宋春雨法官所说的，“《批复》虽然没有创设作为一般人格权的人身自由权，但在完善我国侵权法体系构成和公民基本权利保护上具有重大意义。”宋春雨，前注51引文。

[５５] 事实上，最高人民法院的黄松有法官就明确指出，之所以引用宪法就是为了“强调审判的公开性和法律文书的说理性，确保司法的公正性。”（黄松有，前注46引文）也就是说，宪法的不是拿来装点名门的，而是用来进行“法律解释”和“司法说理”的。这种说理已经体现在最高人民法院民一庭法官宋春雨的文章之中。遗憾的是，这种解释或者“说理”并没有出现在最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）中。在这个“批复”中，仅仅指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。这实际上依然将宪法作为一个权威的法律渊源来对待，而没有解释究竟什么是宪法中所说的“受教育权”，更没有说明宪法中所说的“受教育权”与本案的关联在什么地方。假如最高法院将宋春雨的解释放在“批复”之中，那将会大大推动司法说理的进程。当然，这在目前是过分苛刻的要求。事实上，我相信宋春雨法官的解释实际上影响了山东省高院的判决，但是，这种以“学说”而不是“批复”面目出现的影响，实际上可以看作是“法官的学说”甚至“法学家的学说”在司法判断过程中的影响。

[５６] 目前人们普遍关注“孙志刚事件”引发的许志永等法学博士和贺卫方等法学教授分别以公民的身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》建议，这样权利主张不可能成为行政诉讼的受案范围。相关报道参见：段文：“两份建议书给中国违宪审查点题”，《二十一世纪经济报道》，2003年5月29日第2版；

[５７] 当然，关于行政诉讼的“受案范围”究竟是采取抽象概括式规定还是采取具体列举式规定，行政法学家界一直存在不同的争论。尽管《行政诉讼法》采取了具体列举式规定，但最高人民法院的“2000年解释”采取了抽象概括式的规定，事实上扩展了行政诉讼的受案范围，从而将抽象行政行为也作为行政审查的范围，而且事实上，在行政诉讼中人民法院也是通过扩大行政诉讼的受案范围来突破对抽象行政行为的司法审查。参见何海波：“行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000）”,《北大法律评论》第4卷第2辑。不同于行政法学界和司法实践中通行的这种解决途径，本文试图通过区分《行政诉讼法》中的“受案范围”和“审判规则”，通过对“审判规则”的抽象化理解来解决对抽象行政行为的司法审查问题。 [５８] 关于这种司法审查的有限性，参见刘俊祥：“论我国抽象行政行为的司法审查”，《现代法学》，1999年第6期。

[５９] 这方面的文献可谓汗牛充栋，集中参见季卫东：《宪政新论》，北京：北京大学出版社，2002年，第三章；

[６０] 包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制：完善我国违宪审查制度的另一种思路”，《法学》，1998年，第4期。

[６１] 关于这两种方法的讨论，参见强世功，前注8引文。

[６２] 关于“宪法序言”在宪法结构中的地位的论述以及对宪法序言的细致解释，参见强世功，前注27引文。在美国宪法中，不仅宪法序言作为宪法的有机部分，甚至《独立宣言》也作为宪法的有机部分来理解。参见George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001；卡尔·贝克尔：“论《独立宣言》”，彭刚译，载卡尔·贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，北京：三联书店，2001。

[６３] 参见吴敬琏等，“关于修改宪法的思考”（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1717），2003年7月22日登陆。需要注意的是，在这些关于修宪的讨论中，来自全国人大常委会的蔡定剑反对这种“习惯性修宪”，而特别强调宪法在实践中的具体落实。