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贺卫方:司法智慧何处寻
行政法论坛
人民法院报
按照“司法琐话”栏目三家村轮流上的惯例，上期发表的是张卫平教授的文章，本期又该我登场了。张教授讨论了在司法裁判中说理的重要性，他称“说理是司法裁判的灵魂”，并特别提出了对所谓说理不能作过于简单化的理解；现实司法过程中，许多案件或纠纷未必能够在成文法里找到一对一式的现成规定，因而在法律没有规定的情况下，法官就要以更具创造力的姿态，运用法理对案件作出裁判。他还建议法官通过采纳学界的某些观点判案，如此则可收一箭双雕之效果：既解决了纠纷，又将当事人的不满转嫁到学术界。
这种设想的确很诱人，也很能体现裁判的智慧。但是，我对于这种方案的可行性还是表示疑虑。首要的困难在于，我们的法学界是否足够成熟，可以在那些法律没有明确答案的问题上给出可供法官选择采纳的丰富理论，是大可怀疑的。８０年代初才开始恢复的中国法学研究在相当长的时间里，基本上只是一种政治化的法学。人们满足于用意识形态化的大道理作为论证的前提，一味地唯上，对作为一门古老学科的法学自身在价值、理论、方法、语言等方面的独立性很少省察。直到９０年代后期，这种情况才略有改观。但法学内部不同学科之间的隔阂仍然是阻碍我们的法学走向成熟的拦路虎。理论法学常常是花拳绣腿，可以惊四座而难以行一步。部门法方面，则大多偏安一隅，未能把技术性的分析与更宏大的理论和价值结合起来。在这种情况下，许多问题不可能形成诸说纷呈而又互补的合理学说格局，法官又到哪里去寻找可供择善而从的学说？
第二个难题是我们的现行判决制作模式。时下流行的司法文书写作方法和风格自有其渊源，同时也获得了现行司法管理制度的有效支持。说起来，不同国家法官的不同判决风格的形成往往并不取决于个别法官的追求；它与特定国家的政治以及司法决策传统密切关联，同时又有某种制度环境予以强化。我们的官场文化讲究“勤谨和缓”，而不是个性化的张扬。试想，在目前的制度框架内，某个法官在写作判决时，不引法条，而是历数学术界的张说李说王说加贺说，最后宣布以主流的张说为办案依据——这样的判决法能否在现行的司法管理体制里立足？再说，司法判决最终是要让当事人双方尤其是败诉方接受——至少抓不住把柄。然而，只引学界论说的判决很可能成为败诉方求之不得的软肋。考虑到所谓学理解释在我国没有法律约束力，提起上诉的当事人恐怕是不胜也难。
在倡导法官判案应当说理的各种论说中，人们往往忽略了不同层次法官说理的风格甚至内容上的差别。这可能是张教授所未及讨论的第三个困难。也许，我们在讨论现代司法制度时，对理性的主导地位多多少少有所夸大。去年，我曾为唐文法官的著作《法官判案如何讲理》写过一篇题为“人为理性之闪光”的对话体代序，也涉及到这个问题。我要请求唐法官允许我把它节选一下，放在这里，充作对张教授文章先知般的回应：
甲：世间有些问题看似简单，但是真正追问起来并不容易回答。例如，法官判案应不应当说理，便是这样一个问题。
乙：这还用问么？法官判案，如果不把他怎样得出判决结果的道理讲清楚，那岂不是想怎么判就怎么判，不成了典型的司法擅断和司法专制了嘛！
甲：未必如此吧。你记得从前的“神明裁判”，不管是我们的独角兽，还是英国历史上的热铁裁判，还有，某些部落很晚近仍在采用的鳄鱼审判，都是不讲道理的审判……
乙：请你不要将这些人类在蒙昧时代的做法拿来作依据。我们说的是现代社会。在民智未开的时候，人们相信一些超自然的事物能够判断疑难案件的是非曲直，所以，神明裁判可以解决纠纷，维护社会秩序。再说，鳄鱼不会开口说话，你让它如何说理去？
甲：不，我觉得那是另一种说理，鳄鱼把两个嫌疑人中的一个吃掉了，剩下的就是无辜者，只要大家相信这种结果是公平的，就是一种合理化的过程，或者叫证成（ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）的过程。我的看法是，法官说理与否，或者怎样说理的问题，需要放在特定的语境中，在说服者和被说服者之间的关系中加以把握。而且，不要夸大今天的所谓判决说理跟从前的神明裁判之间的差别。
乙：唉，这真是你不说我还清楚，你说了我反而糊涂。依我看，今天我们要求的说理是完全不同的。法官要在判决书里对于证据的采信或拒绝给出明确说明；他不仅要引用相关的法律条文，而且还要对引用特定条文——以及不适用其他某些相关的条文——的依据作出解释；他要对双方当事人及其律师的法律主张作出回应；在起草判决书的过程中他要严格地运用逻辑的规则。只有这样，我们才能够说法官进行了法律推理，通过司法过程所推进的法律的确定性和统一性才可以得到保障……
甲：其实，我也赞同你的观点，而且还可以举出严格的法律推理的更多的价值……尽管如此，我还是觉得你的看法多少有些直线条了。现实中的法律推理要面临十分复杂的情况。举其荦荦大端，作为法律推理的前提的制定法是明确和清楚的么？如果法律条文本身存在着模糊、缺漏，或者由于事前制定，法条滞后，一味地严格适用将导致明显不公平后果的时候，法官该怎么办？他能抛开法律，径直地根据自己对于正义准则的理解判决么？法官运用的是什么逻辑？他与实验室里的科学家之间有区别么？为什么著名的波斯那法官会说“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们”？还有，不同国家的不同历史文化传统是否对法律推理的样式产生影响？再进一步，法官个人的某种“偏见”是否会影响法律推理？古罗马人把法律定义为“公正与善良的艺术”，请注意是“艺术”而没有说是“科学”，这是意味深长的。我之所以说法官说理问题要放在说服者与被说服者之间考察，就是因为这些问题实在是不简单，需要学术界和司法实务界更深入的研究。
乙：但愿我不是那种简单的直线论者。或许我们不应该偏向一个极端。法律推理不具有科学家在实验中展现的那种确定性，但是也不应该像艺术家的创造物那样充斥着作者的个性。另外，你提到这个问题需要学术界和实务界一起研究，这很必要。我想实务界的研究思路、角度以及方法也许跟学术界应当有所不同。学术界可以很前卫，在纯理论的层面上天马行空，但实务界通常更务实，注重可操作性。这两者都是十分重要的。对了，今天我来，就是要向你推荐出自实务界的一部关于法律推理的著作，作者叫唐文，是湖南省永州市中级人民法院研究室主任。
甲：喔，实务部门的专家这么快就写出了系统的著作，《法官判案如何讲理》，不错，不错，且让我细细读来。
（作者系北京大学法学院教授、博士生导师）