公 法 评 论 惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

 法官职业化是法治现代化的重要标志

贺卫方、郑成良等

 

——“法官职业化专家论坛”实录

 

 

 

  贺卫方 北京大学法学院教授、博士生导师

  郑成良 国家法官学院副院长、教授、博士生导师

  信春鹰 中国社科院法学所副所长、研究员、博士生导师

  王晨光 清华大学法学院院长、教授

  张志铭 中国社科院法学所研究员、博士生导师

  傅郁林 北京大学法学院博士后

  姜联润 本报副社长

 

 

  编者按

 

  9月19日,本报理论部邀请了贺卫方、郑成良、信春鹰、张志铭、王晨光、傅郁林等知名法学专家,就最高人民法院今年提出的“加强法官职业化建设”进行专题研讨。专家们围绕法官职业化的几个主要方面,提出了许多真知灼见。当然,专家们的意见也是见仁见智,但我们可以从中得到很大的启发,对今后推进我国法官职业化建设会有所帮助。为此,我们对法学专家们积极关心我国法院改革的热忱深表谢意。现将讨论内容在今后三天的第三版整理刊发。

 

 

  主持人 姜联润:

 

  今年最高人民法院作出了“加强法官职业化建设”这一重大战略性决策,产生了很大的影响,各界一致认为是抓到了法院工作和队伍建设的主要矛盾。但对法官职业化的社会意义、基本要求、实现途径、制度保障等主要内容,有些还不是很清楚。以前有过一些文章触及到其中的一些问题,现在本报请在座的各位法学专家对上述问题进行系统地论证。本次论坛设6个议题,每个议题由一位专家主讲,其他专家评议,以使讨论更加全面、深入。希望专家们畅所欲言把法官职业化的一些主要方面论证清楚。

 

 

 

 

我国法官职业化的社会意义

 

 

 

  主讲人 贺卫方:

 

  前不久,最高法院提出法官职业化,这是一个非常具有社会意义、职业意义的命题。现在讨论这一话题是非常及时的。“法官职业化”具有足够的包容性和统摄力,内容相当丰富,包括近年来推进司法改革的种种举措,其目的和成效是否恰当,都可以之衡量。目前,全国法院系统都在反复思考和研究,并且化为行动,而且各省、市的党政领导也讲到了它在法治建设中的重大作用。但一个命题并不意味着一场深刻的社会运动,更不意味着人们对此有准确、合理的理解。我注意到,如果把当前一些流行的东西都纳入进去,法官职业化就会成为一个“筐”,从而使得本来具有的革命性失去其应有的意义。

 

  法官职业化是社会发展到一定程度的产物,是社会劳动分工的结果。随着社会的复杂性、利益的多元化以及社会关系调整中的专业化,人们逐渐认识到社会要有分工。而分工又使得知识也被分化,在今天的社会,大家因教育背景的不同而拥有的知识也是不同的,甚至会导致我们交流、勾通的困难,但专业的分工的确使社会调整更为合理、有效。今天我们提出法官职业化,意味着越来越多的人已经清楚地意识到法官是一个独特的职业。

 

  要讲法官职业化的社会意义,离不开对它本身含义的阐释。我认为法官职业化至少有六点含义:

 

  第一,法官要严格遵循法官职业的决策传统作出决策。几千年前,古罗马人创造了非常辉煌的法律文明,形成了独特的法律语言、概念体系和决策传统,对后世影响巨大。由它延伸出的大陆法系和英美法系中,法官职业的决策跟政治、道德、宗教等其他职业有明确的界分。法官的专业化不过是法律知识专业化的产物,专业的法律知识需要专业的人来操作、解释、适用。

 

  第二,法官职业准入应有独特的标准。法官职业的准入,最重要的是看专业水平是否符合法官职业的要求,是否具有必要的职业训练。当然,道德的考量也是一个重要因素。

 

  第三,法院内部管理应职业化。最高法院将法院内部管理的非行政化作为改革目标。但非行政化是什么意义,它对于我们法院内部的官职以及机构设置、不同机构之间的职权关系、法官与院庭长之间的关系、法官的等级设置等有怎样的影响?这几年,这项改革没有太大的进展,我认为,原因在于我国的整个管理模式强调核心观念,“一把手”的观念根深蒂固,法院的管理也很难走出这个窠臼。今后,我们必须下大力气,研究怎样的管理才是非行政化的模式,以推进法院内部管理的职业化。

 

  第四,法官行为模式应职业化。在人们的心目中,对法官的行为有特殊的要求。西方法官的行为已形成了独特的色彩,好像是孤独的圣徒。当然,上下层法官的行为模式是否一样,也值得研究。

 

  第五,以职业化的方式来推进经济收益。波斯纳说过,对经济利益的追求,未必只会导致利欲熏心,它也可能使得一个职业追求良好的行为和“产品”。通过职业化,向社会论证其职业是独特的,加大没有进入这个职业的人对本职业的依赖。而专业化有助于提高服务质量,比如医生、律师就需要执照,就是质量的保证。

 

  第六,对法官职业化的代价的清醒认识。法官职业化并不意味着一种完美无缺的境界,也不是无需付出代价就能获得的收益。推行法官职业化,可能要牺牲一些东西。如西方国家在法律获得独立后,法律精英阶层建立起来,法学越来越发达,法律程序越来越严密,但独立可能意味着孤立,司法推动社会发展的主动精神不能时时表现出来,法律界愈发成为一种保守的力量。

 

  下面我再从社会意义上谈一下推行法官职业化可能存在哪些困难。

 

  第一,我国是一个长期没有现代意义上的法官职业的国家。我国古代科举考试的传统,使文人与官员合一,导致官员决策不精确,缺少现代司法所要求的层层剥笋、严密推理、遵循形式逻辑等。没有发达的法律解释技术和机制,依法治国是不大可能的,因为不是仅仅引用某个法律条文就是依法办事。每个社会要推行法治,都难以摆脱传统的影响。而我国几千年来非法治的传统导致民众的观念在许多方面与现代司法距离很大。法官职业化可能与民众想像或希望并不一致,这可能会造成民众的疏离甚至抵制。

 

  第二,民主制度可能会成为一种阻碍。法官职业化,一定程度上意味着法官的精英化。法官不是民意代表,任何国家在推行法官职业化的过程中,都会造成与民主制度之间的紧张关系。对此没有一个完美的解决办法,没有一个地方的司法领域既有很好的民主,又有很好的专业化司法操作。司法如果过分顺从民意,其后果常常是很可怕的。

 

  第三,市场经济可能会成为阻碍。市场经济本身是推进法治的,但可能因追逐利润而不讲伦理。对法官职业化来说,职业化要体现独特的职业伦理,一定有崇高的一面,要超越世俗和平凡。这样,建构法官职业伦理的支撑在哪里?

 

  第四,在意识形态方面,我国儒家传统思想是追求一个没有法官的社会。法官是与社会弊端相连的,很难想像法官职业有着辉煌的前景。这可能会造成我们推行法官职业化中的一种解构因素。

 

 

  信春鹰:

 

  法官职业化的提出,开了个先例。我国的职业向来是界限模糊,提出职业化概念,在我看来才是真正有了现代化的意识,因为现代化有一个指标,就是专业化分工要清晰,职业训练要严格。这样才是一个专业的社会、现代的社会。

 

  现在提出法官职业化是适逢其时,因为中国的社会、经济、文化、心理需求,已经成熟到需要一个职业化的法官群体。一般说来,一个职业的形成需要诸多社会条件,其中最重要的是社会对专业化知识的需要。而社会对于专业化知识的需要又是和社会成员的认识能力相适应的。回过头来看法官职业的发展历史,在人类早期不需要专业的法官,有了纠纷,找个有威望的长者调处就可以了,而现代社会复杂多了,涉及到复杂的专业知识,就分离出专业的法官。法官的使命就是裁决社会纠纷,裁决的范围多大、如何裁决,或者说法官是否能够以职业的身份来彻底完成自己的职业分工,也是现代化的一个标志。实现现代化,从孙中山开始就作为目标,但从社会分工上如何实现现代化则一直不受重视。社会分工的界限不清,导致社会资源的浪费,也与现代化的技术指标相冲突。

 

  最高法院提出了法官职业化的目标,将其作为法官队伍建设的一项重大的、长远的战略性措施,这是一个突破,是法官自我意识和社会角色意识强化的结果。有意识比没有意识要好,但光有意识是不够的,必须要进行制度改革。法官不是官,是一个职业,有自己的职业标准和规则,从这个角度来看问题,可能困扰司法改革的很多问题都能够解决了。

 

 

  王晨光:

 

  职业化是现代化的必然要求和趋势。职业化意味着以专门从事某类工作为业的人们形成独特的知识、技能、工作方法、生活方式以及专门思维模式的趋势。法官职业化意味着以专门解决社会纠纷和独立行使国家审判权为其工作的法官所形成的独特的专门知识、技能、工作方法、行为方式以及专门思维模式的趋势。

 

  法官职业化的问题并非仅仅是个学术问题,而是一个实实在在的现实问题,对于我国正在深入开展的司法改革具有深远的影响。其意义又不仅在于对法官的职业素质和任职资格提出了更高的标准,而更在于打破了我国自古以来司法与行政混为一体的传统和司法行政化的体制,对于我国司法制度的现代化和司法权的独立将起到积极的推动作用。

 

  法官职业化不是由法官的官方地位决定的,而是由法官工作的性质决定的。首先,其行使的权力重大独特。法官代表国家独立行使国家审判权,分辨曲直,扬善除恶,保障人权,制约强权,其责任重大。因此,必须由具有较高素质的职业人员来行使。其次,作用和功能特殊。法官审理的案件都是一般人无法自行解决的较为复杂和严重的问题。他们是社会冲突的最后防卫者、治疗社会弊病的医生、解决社会矛盾的裁判者。在一定意义上,一个社会普遍信赖的有效的司法机构是一个社会的减压阀,它对于社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。第三,独特的素质要求。司法工作需要独特的知识结构、能力、经验、深厚的法律知识功底、精湛的法律思维方式和丰富的司法经验,需要具有高度的道德人品素质。

 

  但正如任何事物都具有两面性一样,法官职业化也不能绝对化。司法途径是解决社会纠纷的一个最重要的机制,但毕竟不是惟一的机制。因此,司法不能脱离现实社会,法官的职业化也不能不考虑其社会化的一面。国外一些使非职业人员参与司法过程甚至行使某种司法权的制度,如陪审团制度、治安官制度和非职业法官制度,以及在正式的司法程序中引进调解等非诉讼机制的做法,值得我们认真研究。针对我国发展极不平衡的现状,法官职业化恐怕不能搞成完全整齐划一的法官体制,而应当考虑如何使职业化的法官植根于社会和民主之中,特别是在基层法院和派出法庭中如何使职业化与社会化结合的问题。

 

 

  傅郁林:

 

  社会分工不断细化是社会进步的标志。正如人口的增长和劳动的复杂化促使劳动的进一步分工一样,当案件数量的增长和纠纷的复杂化达到一定程度时,司法就从政治、道德、文化等其他事业中独立出来,成为一种专门的职业,这一点本来不需要做更多论证。但是,为什么讨论司法独立和法官职业化就如此困难?原因大概在于法官的职业化不仅意味着有一个专门的职业通过自己制造的产品来分享社会利益,更意味着有一个职业群体要主宰着所有人的命运,对社会利益进行再分配,因此阻力就特别大。然而,也恰恰因为如此,法官职业化对于整个社会的意义才更加重大,更需要全社会的关注和支持。司法机关的任务按照社会多元价值需求提供充分的司法服务,生产符合要求的司法产品,那么,无论从司法公正还是司法效率的目标来看,都必须实现法官职业化。公正无非是要求保障判决的正确性,没有专业的法律技术,正确适用法律是无法保证的;从效率的角度看,法官职业化的意义就更为明显,一个专业熟练的工人比不熟练的工人效率肯定要高得多。我们不必回避,一个行业推行职业化有其自身的利益驱动,但从根本上看,我们要强调社会公益性,而且从法官职业化的效果上来说,受益的还是整个社会。

 

 

  张志铭:

 

  法院和法官行使的是国家公权,但要证明司法权行使的正当性,仅从权力角度是不够的,也要有民间和社会的视角。这些年,司法改革的压力很大程度上是来自于社会大众,司法权不得不面向民众,于是产生了职业化的要求。这刚好与中国20多年改革的总体取向是一致的,即从计划经济到市场经济、从国家一统到国家和社会的二元建构、从意识形态统制到自由开放的讨论。中国的司法今后要获得更好的发展,其根基不能仅依托国家权力,不能只是说“我是法官,我有权这样判”。政制改革,司法为先。在所有国家机构中,法院最先真正遇到这样的正当性证明问题,因而明确提出了法官职业化的要求。

 

  从提出法官职业化的社会意义来看,近些年来,对司法改革的总体取向人们已经有了越来越多的共识。这就是在法院内部管理上的非行政化,在法院外部关系上的非地方化(也可以在中央的层面来理解),以及在法官队伍建设上的职业化。这实际上涉及了司法独立这一最基本的司法理念的三个方面:一是法官独立问题,即裁判独立和身份保障;二是法院内部的独立,不能用行政的那一套来构建法院内部关系;三是法院作为一个整体在与外部关系上的独立问题。这样说来,司法改革的总体思路就清楚了。在司法改革的这三个指向中,目前明确提出的是法官的职业化,其意义是显而易见的,也回应了当前社会对法官职业的期待。

 

  当然,职业化也不是包医百病的灵丹妙药,卫方教授讲了许多困扰,不少确是我们的共识。比如,缺乏法律文化传统的问题,我国古代判案注重情、理、平常心一类的东西,不强调法律的专精化要求,这种影响至今依然很大。因此,提法官职业化,可能会面临法律文化上的无根问题。再如,民主制度问题,从西方法治发达国家的情况看,法官职业化意味着法官专精化,伴随的危险是脱离民众。

 

 

  贺卫方:

 

  如果我们对照古希腊的民主司法模式,就会发现,现代西方国家的法律职业化大多并非纯粹民主的逻辑,司法权经常是平衡由民主产生的国家权力的一种专业化权力。

 

 

  张志铭:

 

  传统的民主奉行的是少数服从多数,发展到现在,则出现了保护少数的原则要求。而保护少数的责任,很大部分就落在了法院身上。

 

  职业化要朝专精化方向发展,但从域外的司法改革看,也要克服由此带来的脱离社会、脱离民众的现象。要顺应时势,强调与民众、与社会亲和。就此说来,一方面是为民众直接参与和主导司法提供途径,如陪审、选举法官等;另一方面则更应该强调司法如何向民众开放,为社会服务。这两方面要兼顾,尤其要注意后者。

 

  市场经济的发展,使法律职业面临商业模式与职业模式的冲突问题。把效率作为司法的目标,使成本效益的考量进入司法裁判的实践,对法官的职业伦理等许多方面的确都会带来冲击。

 

 

 

法官职业化的基本要求

  主讲人 张志铭:

 

  法官队伍建设是我国司法改革的一个重要方面,“法官职业化”则是对法官队伍建设方面已有的改革和将有的发展的一种概括、清理和规定。对于我国法官职业化的基本要求,最高法院已经有了非常明确的概括,即:法官职业化的基本要求,主要表现在法官不同于其他国家公务员的独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。这四个方面的要求具体表现为“七条标准”,即职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。

 

  我完全赞成这样一种富有针对性的概括。我要强调的是:法官职业化既是我国司法和法制改革中的一种实践,也是现代法律职业理论的一个重要方面;尽管在外在表述方面有所不同,但就内在精神而言,我国的法官职业化改革实际上是也应该在关照法律职业理论的基础上展开的。法律职业理论是现代法治理论的重要组成部分,它在总结和概括法治发达国家职业实践经验的基础上,从法治社会的基本要求出发,系统地揭示了法律职业的内在机理和外在联系。按照法律职业理论的阐述,在现代法治社会,包括法官、检察官、执业律师、大学法律教师等在内的法律职业是一类必须具备特殊品质的专门职业。这种品质植根于一代代法律人的努力而积淀的职业传统,并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得,其要求既体现于对职业本身的要求,也体现于对职业环境的要求。

 

  概括说来,法律职业的品质要求可以分解为职业能力、职业精神、职业自治和职业声望这样有机联系的四个方面。职业能力是指法律职业者须掌握专门的法律知识和技能,并以此作为自己的力量源泉;职业精神是指法律职业者须致力于社会福祉,以自己掌握的专门知识和技能为社会大众服务;职业自治是指法律职业者须拥有各种重要的自主、自律的手段,实行不同程度的自我管理;职业声望是指法律职业者须为社会所尊重,享有良好的社会地位。它们之间的有机联系在于:职业能力使法律职业握有影响社会的强大力量,职业精神使法律职业具有高尚情操,而职业能力和职业精神的结合,又使法律职业在社会中享有令人羡慕的自治“特权”,进而赢得为社会其他成员所尊崇的崇高职业声望。因此,法律职业就是经过系统的学习和训练而掌握专门的法律知识和技能、以服务社会大众为志业、享有良好社会地位的自主、自律的社会群体。

 

  法官应该是法律职业中的佼佼者,“法官职业化”包含了对法官在职业能力、职业精神、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。而在这诸多方面的要求中,法官为社会谋福祉、为公众服务的职业精神,可谓至关重要。因为法官作为国家司法权的载体,尽管其职业能力使他们掌握了影响社会的强大力量,但只有将这种力量与法官为民众谋福祉、为社会担道义的高尚职业精神相结合,法官职业才可能与社会大众具有亲和力,才有可能在社会中求得充分的身份和物质保障,并在司法独立的意义上获得令人羡慕的自治“特权”,进而赢得为社会大众所尊崇的职业声望。法官职业与其他任何法律职业一样,尽职尽份、理想崇高,是自己安身立命、兴旺发达的根基所在;一旦根基缺失或腐烂,就不会有社会信用,就不会有与社会大众的亲和力,就必然蜕变为借自己的法律知识和技能、以及在制度上拥有的便利一味谋私的利己群体。

 

  “法官职业化”是一个富有理论内涵的命题。通过对这一命题内在要求及其逻辑联系的阐发,就能够比较全面地揭示和把握在一个法治社会中法官职业所应有的各项品质,借鉴和吸取域外法治发达国家和地区法官职业化进程中的经验和教训;就能够提升或重新诠释我国社会对法官职业品质的旧有界定,很好地确定、引导和整合法院系统眼下和今后在队伍建设上的诸多改革举措。

 

 

  贺卫方:

 

  国家不能够垄断所有的公权力,而司法这样一个公权力,恰好不仅仅要强制力作后盾,更重要的是它必须去寻找一种更坚实的根基,而这个根基就是志铭谈的职业化的四个方面的要素,这在逻辑上有一种很好的关联,具有很好的说服力。但我还是有一些困惑,在这样的一个追求职业化的过程中,我们似乎还没有看到中国和西方之间的区别。也就是说,这样的一个现代化的法制理论,包括法律职业化的理论,它是西方来的,西方的理论在一定程度上是对西方的经验的一种总结和升华。我们不知道依照这样的一套现成的理论往前推是否就能有效地解决中国的问题。我的第二个困惑是:志铭试图协调这样的民主主义和职业主义,这样的一种努力当然是非常可贵的,而且在推进法官职业化过程的伊始我们就重视这样的问题是有好处的。但我想比较困难的问题是:民主本身它有它的合法性根基,人民接受民主也需要有一个过程。我们固然可以从一般意义上来说,为人民服务应当成为司法题中应有之义,但是,怎么服务?用怎样的方式?比方说,台湾苏永钦教授提出来,判决文书不能够搞半文半白的,过分的专业,法言法语看起来非常脱离人民,人民看不懂判决。后来,他就自己身体力行,把一个判决书翻译成白话文,他认为这样也很好。但我的疑问是,这样的做法会不会以丧失司法决策的严格性、精确性为代价?因为法律概念并不是偶然的,比如善意买受,我们不可以随便用一大堆的话来解释,那就丧失了它的一种精确性。一个法律职业集团,如果它追求的更多的是职业准入非常严格,他的行为方面不积极回应社会的要求,他们是消积的、中立的,这时候是不是反而会造成一种更好的司法产品,或者说更好地为人民服务?而过分地、一味地一开始就要服务,就要让你喜闻乐见,反而不利于司法为人民服务。

 

 

  信春鹰:

 

  刚才讲到经验视角和逻辑视角的问题,我觉得前两个问题概括得特别准。但是,关于他讲的这四点,在中国现代化社会里它意味着什么,我觉得这些问题是特别复杂的,不是说有几个概念或者说用一套逻辑思路就能完全涵盖的。比如说讲职业能力的问题,在大都市我们讲法官的职业能力,我们脑子里可能一下就想到美国的法官、英国的法官是怎样的职业能力、职业背景,我们的法官好像就应该以这些为参照。但如果我们看我们3000多个基层法院,职业能力是完全不同的,标准也是不同的,如果按照我们现在倡导的这种一体的专业标准的话,这些地区的法院怎么办?我觉得这是一个现实的问题。和这个相关的问题是,职业化实际上是要塑造专业的、职业的、正式的司法机构,但中国实际上还是一个乡土社会,这个社会的大多数,他们对职业化的理解,或者说法官职业化能够给他们带来什么利益,这些问题也是我们要考虑的。

 

 

  张志铭:

 

  我作一点回应。理论上最周全、也最有说服力的常常是折衷的理论,但折衷的理论往往是最缺乏可行性、操作性的理论,因为行动永远是以抉择为前提的。我们现在实际上已经借鉴了很多西方的观念,它们实际上是一整套的东西,甚至是物化了的东西。至于中国社会的法律职业如何体现中国自己的特点,这个问题实际上是可以分解地加以回答的。所谓的中国特色,它应该是一种实践的感觉,是一个不断界定、不断定义的一个过程。我们在运用一些西方的理论、概念或框架去分析问题时,实际上没有必要有太大的担心,因为当我们那么使用时,实际上经过了研究者自己的梳理,在表达上则采用了研究者自己认为适合的词语。因此,关键还是要看你用这样一些概念去包容什么东西,界定什么东西,解决什么问题。这样就成了一种具体而非泛泛的提问了。

 

 

  贺卫方:

 

  我插一句,其实我的立场跟你是完全一致的,但你不能回避的问题是:司法是要解决这个社会中的纠纷,而社会的纠纷是跟这个社会的文化、社会的历史密切关联的,用什么样的方式去解决,有它的社会特点。我觉得法官职业化给我们一个非常重要的启发或者说我们需要做的很重要的一件事是:我们要区分一下不同层次法院的法官职业化,它的内涵和外延可能会有些不同。

 

 

  张志铭:

 

  中国讲法官职业化会面临本土特殊的问题,实际上其他国家也一样。提出法官职业化的基本要求,并不是说所有的中国法官都适用绝对相同的标准,肯定不是这样。我只是强调,职业能力肯定有一个底限标准,即做一个法官,他肯定要符合最低限度的标准,至于这个最低限度的标准具体是什么,那是需要深入研究的。而这关系到统一司法考试怎么考,考什么内容,还关系到培训制度如何设计和安排。因此,我们需要一整套有机联系的理论,我们会发现一套概念体系实际上是有效的,因为它并没有在提出这个概念的时候给你提供一种惟一的界定,它是有弹性的。

 

 

  贺卫方:

 

  另外,我想从另外一个角度补充一下,实际上是表达一下和信老师不一样的观点,在基层纠纷的解决过程中如何去逐渐地通过司法来改变社会对司法的某种期待。长期以来,大家对法官的公正性不信赖,在一定程度上是因为,我们在解决每一个纠纷的时候从来都没有认真地去注意严格地依据规则去决策,去判断一个案件。所以,社会解决纠纷的整体成本也加大了许多。当然,现在基层司法我们没有办法做到一步到位,但是不是可以建构一个良好的上诉程序使得上级的法院真正能够严格依据规则呢?

 

 

  信春鹰:

 

  在很多国家,类似于我们的基层法院处理的事项基本上不用援引规则,也没有上诉程序,而且马上生效,它主要靠法官享有的权威和知识来支撑。如果这一类纠纷都通过正式的诉讼,社会的成本是非常大的。比如欠债还钱,在很多国家中不用通过诉讼,一般说来,公民的法律意识可以解决这个问题,特殊情况下,可以通过执行令来解决。但是在我国,这样简单的案件都能打到最高法院,动用所有的诉讼程序。为什么人们愿意利用这个冗长的程序呢?是因为这个程序给你提供很多机会,失败者有成功的预期,这是我们这个制度设计上最大的问题。如果我们这方面不做些事情的话,我们这个社会会被诉讼拖垮的。这就涉及到我们在职业化的过程中怎么样进行清理以前的制度,做一些新的制度设计,这是一个重要的问题。

 

 

  傅郁林:

 

  区分不同层次法院的法官职业化标准大有必要。这个目标和其他一些程序设计规范的原理是一致的,比如在审级制度设计中,越接近基层的法院就越满足于私人目的,越注重个案的细节和事实问题;越接近上层,就越满足于公共目的,越注重制定规则和进行政策性衡平的功能,因此对法官的任职标准也是不同的。这种规律是通过对大量西方制度进行经验化的比较研究得出来的结论,或者说是共同原理。在程序设置中,有大量的规范是技术性的、规律性的、普适性的,这种规律是不能违背的,这不是文化的背景,而是一种技术上的原因。从这种角度来说,我是同意张志铭的这种方法的,但还是有一个语境的问题,我觉得不矛盾,肯定都是要考虑的。在中国,我们民众的需求是不一样的,你要是像美国那样把大量的案件通过非诉讼机制给排出去,老百姓是不答应的。比如ADR在德国就行不通,老百姓认为他们有权利享受职业法官的裁判,所以他们就只能采取其他方式分流案件。可是如果我们按照统一的标准都来职业化,不仅不现实,而且老百姓也照样不满意,因为法官的职业化和诉讼程序的复杂化意味着诉讼成本提高和当事人诉诸司法救济的难度增加。

 

 

 

 

法官职业化的实现途径

 

 

 

  主讲人 傅郁林:

 

  我觉得,在中国现有的财政制度和人事制度的框架内,比较现实有效的法官职业化、途径,可以分以下几个层次考虑:

 

  第一,现有法官——分层、分类和分流。

 

  从逻辑上说,对司法人员之间的进一步分工应当是司法职业化的结果,即当司法作为一种独立的职业从其他职业中独立出来之后,才谈得上司法机构内部进一步分工的问题。然而,在中国的语境中,程序和人员的分流却成为法官职业化的前提。国外对司法人员进行分层和分流的方式主要有两种模式:英、美国家的做法是大力发展替代性解决纠纷机制(ADR),把一部分案件分流出去,保证那些进入司法过程的案件和人员成为精品;大陆法系国家的做法则是把这些案件和人员仍然列入司法范围,但是对所有案件进行层次化、类型化的分流,不同程序体现不同的价值取向,生产出不同类型的司法产品,以满足不同的市场需求。两种方法的思路实际上是一致的,这涉及到对“司法”和“审判”不同定义的问题,而两大法系做如此不同的选择则取决于司法制度所服务并赖以生存的社会文化对“司法”的不同态度和期望。就中国的社会需求来看,老百姓对司法机构的依赖并不因为司法信任危机而有所减少,发展ADR只能是一种辅助路径。在法院内部进行繁简分流和案件分层则成为主要出路,把现有人员按照其各自的特长和优势,根据程序的不同特点和对职业能力和知识结构的不同要求,进行分类、分层和分流。比如,一是区别对待基层法官与普通法官的任职条件,使基层法官类似于美国限权法官,这类法官处理的案件类型、处理方式、法官自身的权利和义务,都应当与普通法官有所差别;二是上诉法官与基层法官在任职资格上有所侧重;三是继书记官系列从法官系列中独立出来之后,对现有法官再次进行分层处理,现有大部分法官可作为法官助理;四是按照金钱案件与婚姻家庭及身份案件等类型划分合议庭,把大陆法系的事项管辖权传统做进一步划分,通过相对固定合议庭,提高合议庭专业化程度并促进司法统一。

 

  第二,新选任法官——先下级法官再上级法官、先培训再“上岗”。

 

  要改革法官选任制度和晋升制度,改变高校学生通过分配直接进入高层法院的制度。特别是由于下级法官与上级法官基于审级的差异因而职能分工不同,因此对知识、技能、工作方法和思维方式的要求都不完全相同。比如美国上诉法官与初审法官对任职条件的要求就有很大差异,因为初审法官侧重于查明事实,其任职资格更依赖于其律师经历;而上诉法官侧重于适用和解释法律,其任职资格更依赖于其理论积累和学术才能;到最高法院这一级,无论在哪个法系,大学生直接通过分配而进入最高法院都是不可想像的,且不说美国的九位老人是如何博大精深,即使在德国、意大利这样的大陆法系国家的最高法院,法官也是从下级法院中逐级晋升,有着丰富的审判经验和社会阅历,甚至在最高法院执业的律师也要受特别的资格限制。同时要建立规范的法官培训制度,在法学教育到司法工作之间存在一个空档,那就是对法学院毕业生进行法律职业培训。这方面,德国和日本都有很好的范例。

 

  第三,后备法官——法学教育与司法考试。

 

  在一种以法学院毕业生为主体的司法人员结构中,司法产品的合格率很大程度上依赖于法学教育产品的合格率,实现司法职业化在根本的意义上依赖于法学教育的方向和方法。那么,法学院应当如何为司法机构培养合格产品?我认为,应当增加法学院毕业生的法律实践能力,缩短他们对司法过程的适应期间,使之逐步成为法官职业化进程中的主导性力量。

 

  第四,全体法官——法官的继续教育。

 

  法官的继续教育,在中国具有一种特别的意义,因为中国法官的职业化、同质化的基础实际上是在不断变化的,法官在毕业分配时可能是同质的,但事隔三五年之后,他们对法律的理解就发生了很大差异,这种差异一方面是他们所处的工作环境差异造成的,另一方面与不断进行的司法改革有关,它取决于法官个人是否能够不断更新自己的知识和信息。司法统一这样重大的课题,我们习惯于用请示汇报这样的行政手段去统一,而通过对法官的继续教育使法官的大脑实现统一,才能真正实现司法统一。

 

 

  贺卫方:

 

  对法官职业化作这样具体的、深入的研究非常重要。人的分流问题,怎么分流,我认为中国法官职业化的推动离不开中国整个人事体制、组织体制的改革,组织部门、人事部门如果不把法官作为一个具有非常强烈的专业需求的群体,职业化的道路可能会非常艰难。另外,对中国整个司法研修制度,一个人不可以大学毕业就直接到法院从事司法工作,那是神,他必须要有个“学徒期”。现在我们“学徒期”的建构受到了很大的阻碍,那就是中国司法本身的体制有待理顺,司法权还不是单一的,司法机构本身有两家——法院和检察院,还有律师,也是法律职业共同体的成员。那么,要建构一个统一司法研修制度。我们必须在中央层面上对司法研修制度进行一个整合,比如像日本,就是在最高法院下面设一个研修所,来对全国的法官、检察官、律师进行统一的职前培训,既要学习法官的技能,又要学习检察官和律师的技能。这样不仅使得这些人未来能适应多方面的工作和职业,有利于法律职业共同体的形成和法律解释共同体的形成。

 

 

  张志铭:

 

  如何在确立了统一司法考试后建立一种统一的司法官培训制度,应该好好地研究一下。德国、日本等国的做法是法官、检察官、律师一起培训;台湾地区的做法是法官、检察官一起,律师另外安排。只有在第二个“统一”定下来之后,第一个“统一”的成果才能巩固,效应才能出来,反过来才能合理地定位大学法学院的教育到底是素质教育还是职业教育。在目前的法官继续教育方面,我觉得也有副作用的地方,很多不合格、将来也不会合格的法官,经过这样一个“回炉”,就变成合格的了。这些年我们实际上做了很多这样的工作。当然,法官职业化在实施过程中也应要注意保持合理的张力。如果说法官职业化在法官素质方面提供了一个理想的目标的话,那么,在迈向这一目标时是不能不照顾到现状的。在这里,妥协和决心同样重要。过分的决心行不通,但如果一点理想也没有,一味地妥协的话,那法官职业化也就没有太多的意义了。

 

 

  郑成良:

 

  在中国要实现法官职业化,恐怕不是法院一家能够推动的事情,应该由党中央或全国人大来设计和启动,才有可能真正地实施。法官职业化最核心的一个问题实际上涉及到法院的人事管理体制问题。要想实现法官职业化,从逻辑上讲,有这么几个重要的环节,这些环节都不是法院独立能解决的。首先,要实现法官职业化,你得让法官的职位有足够的吸引力,那些优秀的法律人才愿意到这个职位上来工作。要想把这个问题解决,恐怕得涉及到提高法官待遇,但这个问题恐怕也不是很好解决的,因为中国的法官数量太多。所以,就要解决下一个障碍,就是要削减法官的数量,否则很难使他们的待遇得到普遍提高。但一涉及到法官的数量,问题又来了,刚才卫方涉及到这个问题,削减谁啊?谁来决定削减?按什么标准削减?最关键的问题是,如果要削减法官的数量,那么就得明确法官的职责。其次,我们现在的司法体制,法官的职责是高度不明确。这就涉及到我们的诉讼结构,包括整个司法体制要重新设计的问题了。但这又不是法院能够独立完成的。

 

  法官职业化追求的一个非常具体的目标,就是要做到在全国类似案件能得到类似处理,这需要法官的素质应当基本一样,但我们现在人事管理权高度分散。人事权的高度分散和法治的基本原则正好相反,同时也高度制约法官的职业化。在西方,单一制国家,不论哪级法院都有统一的人事;联邦制国家,联邦法院系统和每个州的法院系统也分别有统一的人事。而反观我国,几乎有一个法院,就有一个单独的人事。当然,人事上的统一,不一定由法院来管,但必须统一,不统一就没法做到各级法院法官都有大致一致的素质标准。

 

法官职业化与职业共同思维方式

 

  主讲人 郑成良:

 

  马克斯·韦伯曾经把法律的现代化描述为一个法律秩序的理性化过程,而我们现在要推行的法官职业化则正是实现法律秩序理性化的必然选择。

 

  从司法的角度上看,理性化的法律秩序至少有两个基本标志。其一,那些关注自我利益并具有理性的人们能够信赖法律,可以放心地按照法律的指引来安排和处理自己的事务,因为人们有理由相信,法律是确定的,如果有谁愿意以合作的态度对待法律并注意到法律的存在,那么,当他需要法律时,法律不会沉默,不会变动。其二,他们的理性判断力使他们可以合理地假定,在司法过程中,相同的行为会受到相同的对待,类似的案件会被类似处理,因而,行为是否具有合法性是一个直接影响成本与收益的常量,它不是一个可以受各种偶然性因素左右的变量。

 

  显然,理性化的法律秩序也就是借助于法律中的制度理性来诱导个人的理性选择能力所形成的秩序,如果人们不能建立和保持上述两种确信,就不可能实现法律秩序的理性化,因为一个人的理性经验会告诉他,法律常常并不是一种恒定的因素和决定性的力量,对于降低成本和提高收益而言,忽略法律的存在可能比服从法律的指引更加有效。而法官的非职业化必然导致在法官群体中难以形成对法律的共同理解和共同信念,“法律在本案中意味着什么?在面对各种压力和诱惑时,法官是否有足够的能力、持久的热情和不变的忠诚去执行法律?”在法官非职业化的背景下,随着不同法官的出现,问题的答案可能也是不同的。法官职业化的核心价值就在于,它能够使法官职业群体形成一种与法治理念相适应的同质化职业共同思维方式,从而,通过同质化的司法决策使全社会范围内普遍形成上述确信。

 

 

  这种同质化的思维方式在本质上是一种合法性思考,它的特点是把合法性当作评价是非、决定取舍的前提,对政治、经济、道德等因素的考虑必须限制在合法性空间之内,从而排除司法机关废法裁判的可能性,并由此也排除了一切人和机构违法行事的可能性,除非他们甘愿为此支付相应的代价,这样,法律的恒定性就能够通过司法决策的可预计性和可依赖性展示给公众,就可以形成公众对法律和司法的普遍确信。

 

  实现法官职业化的过程,其实质就是法官职业群体形成同质化思维方式的过程,在这一过程中,必然伴随着一系列制度创新和观念更新,可以说,这是法院和法官必须面对的挑战。合法性思考的特点决定了理性化的司法是通过法律调整来治理社会,而不能随时迎合各方面的意愿去调整法律;决定了法官只能按照法律的标准和尺度去主持法律之内的正义,而不能离开这些标准和尺度去追求法律之外的正义。就此而论,为了形成这种同质化的思维方式,我们在制度建设和更新司法理念方面还必须作出长期的不懈努力。  

 

 

  张志铭:

 

  社会同质化程度越高,达成共识的可能性就越大,对于法官这样的职业群体来说,就更是这样。

 

 

  郑成良:

 

  美国联邦法院一位大法官在我国演讲时提出,法律应当保证法官敢于做出不受欢迎的判决。在利益多元化和价值观念多元化的情况下,忠实地执行法律也时常会引发强大的社会压力,在制度安排上,应当由谁来承担压力呢?不应由法官个人来承担,而应由整个法官群体和整个制度来回应和化解。在现阶段,我国的法官谁做出不受欢迎的判决,就要单独地面对这种压力。如果一方面要求法官对法律保持忠诚,另一方面又不时让法官个人来支付制度成本,这与法律秩序的理性化是有矛盾的。

 

  没有法官的职业化,对法律的理解就可能高度不一致,法律的确定性在司法环节就被法官的非职业化彻底消解了,法律因此会变得不可琢磨,不可预计。除此之外,还会导致对法律的忠诚程度不一样,那些缺乏职业精神和职业共同思维方式的法官,往往首先不是忠诚于法律,如果上级有明确指示,或者老百姓压力太大,或者社会舆论不给他鼓掌,他可能就会多少牺牲一点对法律的忠诚,这是非常致命的一个东西。职业化法官最基本的一个品德就是无条件地忠实和服从法律。法院的工作是通过减损一部分人的利益来增进另一部分人的利益,换句话说,就是从张三的口袋拿钱放到李四的口袋,这怎么可能让所有人满意呢? 要是法律缺乏确定性,类似行为不能被类似对待,也就谈不上让公众去保持对法律的忠诚。

 

  实现了职业化之后,就能够做到我国法官群体有同质化的思维方式,他们判断、思维的标准是基本一致的,之后法律就变得可确定了。而制度上的可确定性就变成了生活中成本与收益、风险与机会的可预计性,类似行为能够得到类似对待,这样,法律秩序才能引导人们在追求自己的利益的同时,让一个有理性的人不会忽略法律的存在,与法律持合作的态度。如果谁和法律不合作往往是最大的赢家,和法律合作的人往往是输家,这样的法律秩序就是非理性的了,它要靠一些人宁可吃亏也要守法这种道德信念支撑,那这个社会不会长治久安的。我想法官职业化最大好处就是能够通过法官同质化的思维方式把法律中的制度理性和现实生活中的个人理性结合起来,从而确立两个确信:确信法律是确定的,确信类似行为在一切司法个案中都能得到类似的判断和处理。

 

 

  信春鹰:

 

  现在讲法官职业化,讲法官的自治、独立、同质等等,可能会遇到诘难之一就是:如果这个职业化群体特别腐败和专横,那么社会是不是值得这样做?这样就成了一个悖论——究竟是先养成一批好法官,还是先有一套好制度?包括法官待遇的问题也是这样,所以,在现在的情况下,把法官从其他公共官员中分离出来的确是特别艰难的事情。法官素质问题是现在走向职业化的一个很大的挑战,先解决哪个问题才能够打通走向职业化的途径?法官职业应有社会的高度信任,靠减人分流、分层分级,不能解决现有的信任危机。

 

 

  郑成良:

 

  目前当务之急是应当由全国人大建立一个司法改革委员会去搞研究,拟定一个司法改革计划,然后有计划有步骤的逐步推动。

 

 

  贺卫方:

 

  先提高素质还是先提高待遇,的确是特别重要的问题。这多少有点像先有鸡先有蛋的问题。最高法院曾对外招考法官,结果不是特别尽如人意,说明连最高法院的吸引力都不大。我想应先提高待遇,哪怕是现有法官素质不够高,还有许多不尽如人意的地方,但如果没有办法把他们淘汰的话。这是国家先付出的一个成本,但获得一个很大的收效就是,经过若干年的循环,现有的法官素质会提高,另外吸引优秀人才进来。否则,就会永远恶性循环。

 

 

  张志铭:

 

  香港、澳门、台湾地区同属中国文化传统,它们都完成了这个转变。台湾一个初任法官的月薪将近3万新台币,相当于一个大学教授的水平,退休金也远远高于政府公务员。所以,我觉得不能高估这种艰巨性。法官同质性问题的解决,还是要先有一个分化,再将分化的结果转化为制度,之后很多事就有可能了。职业化要求提高法官待遇,而这应该以分化和同质化为前提,这是一个动态实现的过程。待遇提高后,就会产生一种品质上自我净化和提升的机制,社会有这个要求,职业内部也有这个要求,这是自然而然的事。

  郑成良:

 

  待遇提高之后,确实要付出代价,但是它形成一种机制。

 

 

法官职业化的制度保障

  主讲人 信春鹰:

  法官职业化,从根本上来说是制度设计和保障的问题。法官是什么样子,不是个人的选择而是制度的选择。我们现在有30万法院工作人员,其中有20多万具有法官职称,但是他们的职业化程度达到了什么水平?或者说能不能用职业化这个词来描述我们现在的法官群体?回答很可能是否定的。这种状态的形成和我们国家与社会发展的需要和制度设计有关。直到今年统一司法考试实行之前,法官职业的入口和行政机关的入口是一样的,首先要通过的是公务员考试,其次才是法院内部的业务考试,前者是门槛,后者是陪衬。进入之后的工作安排,晋升路径,考核标准,管理体制,几乎完全是行政化的。此外,法官承载的社会使命与行政官员相同的地方太多而相异的地方太少。

 

  在我国现行体制下,需要哪些方面的努力才能够推动法官职业化的进程?我觉得首先要看职业化的外部制度。职业化不能是抽象的,要让社会制度给法官设计一个职业化才行。从法律上来说,第一个涉及到从宪法上来看法院与其他权力机关的关系。比如,我国法院不是直接向宪法负责,而是通过每年的报告向人民代表大会负责,在这样的体制下,权力机关和法院的关系对法院的职业化特别重要。我们提到过,要在人大成立一个司法改革委员会,来统一协调和设计推动司法改革,而且要时间表,不然,各单位自己的改革滚来滚去,成本会越来越大。第二个涉及到法院和地方权力机关、行政机关的关系问题。根据现行组织法,法院目前没有办法不听地方权力机关的,没法不受制于地方权力,在这种情况下职业化、专业化、非地方化都是不可能的。所以,从外部关系说法官职业化需要这些大的制度的支持。在我们国家的权力体系中,法院、法官应该被当作一个独特的职业系统来看待、来设计,以前我们不是,现在必须从制度入手。另外一点就是内部制度,内部制度有很多事情是法院可做的,比如说现在法院法官职业化从内部制度上的障碍可能首要还是行政化的问题。科层化的结果,就是说法官一定是法律来支配,而是行政规则或者是说行政首长。法官要选择是对法律忠诚还是对长官忠诚,可能很多人还是选择宁肯忠实于长官,因为对他有利益。而放弃对法律的忠诚,对职业化来说,这是非常大的问题。另外一个是非专业化,要把裁判工作和其他事务性工作做一个区分。法官应该集中于思考,集中于围绕判决来工作。实行法官助理是把法官从事务中解脱出来的一个很重要的手段。法官助理在很多国家都是法学院里面的前几名,这些人有最新的知识,还有最重要的一点,它不是一个固定的工作。如果我们在法官之外设计一个固定的助理群体,我觉得社会成本是加大而不是减少了。

 

  职业化中法官的个人素质和修养的问题。法官的品格、判断力、权威性、忠于法律等很重要,美国关于法官的六条标准,其实没有一条是关于专业的,都是关于道德和品格的。从制度经济学、制度法学的这些基础理论看,社会意义上的人是个制度产品,法官的个人修养确实要靠社会制度的支持。现在很多矛盾焦点集中在法官身上,法官承载了很大的社会压力,有的时候不太公平。我们想一想,我们社会为法官提供了什么,就是说为法官的公正、公平、体面、权威提供条件了吗?没有。现在社会普遍缺乏信任感,怎么能独独指望大家对法官信任呢?法官处分我的财产、权利、名声,我怎么能信任你呢?我必须怀疑法官是否能够公正。这是人性决定的。现在司法缺乏公信力,法官有责任,社会也有责任。如果社会就不相信法律,不相信法官会按照法律办事,谈法官职业化也是很不现实的事情。

 

  国家要为法官职业化投资,这个投资并不仅仅是指提高工资待遇,也包括理顺关系,给法院机会让他们树立权威和公信度。这种投资实际上是对法治的投资,不能算小账,要从国家长远大计来考虑问题,对法治投资的回报是无形的也是无量的。如果仅仅是法院来搞法官职业化,而社会其他部门对此漠然、对立、甚至敌视,法官的职业化永远也无法实现。法官职业化需要社会各方各面的支持,尤其是法律制度和人民代表大会这个权力机关的支持。

  傅郁林:

  从系统论的角度来说,司法是一个系统。系统一方面通过自己的组织过程自我调整,同时依赖于系统与环境之间通过信息交换形成的动态平衡,环境必须向系统提供资源,同时接受系统的排泄,否则由系统去自我消化、完成循环,肯定会破坏整个肌体的健康。法官职业化过程很大程度上依赖于整个国家和社会的支持,如果这个问题仅仅在司法机构内部研究,就使得我们在回答“法官职业化的途径”这个问题时自感无力,所以我在研究法官职业化的“中国语境”时,的确比较多地考虑了向现实妥协。我总是在想,法院不要等待环境的改良,自己能够先做点什么事情?于是我提出把法官分流、分层。就像大家说的那样,如果这个人不能做法官的话,那么他同样也做不了法官助理。现在看来,过度的妥协可能意味着过程与目标的背离,法官职业化没有社会的支持就可能是遥遥无期。

 

 

  张志铭:

  有一些不利的因素,也有一些有利的因素,通过这些年的司法改革和发展来看,还是有许多做事的空间,包括学者要形成一种明确的思路和理念,比如对司法独立结合司法改革作三方面的分解。

  信春鹰:

 

  一个有利的方面就是,入世后世贸规则要求司法审查,对我国的法官职业化、法院地位是一个推动。但是,现实中还有个可能发生的倾向,就是使得司法制度成为两元:一是对内的,二是对外的。比如现在正筹备专门的面对WTO的法庭。很多国家有专门与WTO事务相关的法庭,但前提是原来的司法制度和WTO的要求没有很大的差异。如果以后法官分成涉内和涉外的,有两种标准,我不认为是好事情。怎样利用这个机会,有一个正确的导向是很重要的。

  郑成良:

  根据我几年的法院工作实践,我特别感到的一个苦恼,就是法官如果公正地适用法律,在利益多元化、观念多元化的现代社会,必然会引起一些社会压力。这个压力来自舆论、当事人等,甚至有些非常优秀的法官为此辞职做了律师。实行法官职业化,对法官提出了严格要求,从制度上也要考虑为法官提供什么。现在,靠的是法官不怕牺牲的精神来执行法律,这是非常艰难的。举例来说,有些领导部门有一种根深蒂固的观念,对法院第一位的期待不是公正,而是绝对不能惹“麻烦”。所以,在制度上如果没有保障,法官职业化还是不可能的。

  贺卫方:

  大家从外部制度、内部制度的构想和设计非常清晰地指出了一个方向,但我最后还是觉得有一点点不无悲凉。我想补充两个方面的感受:第一,我们如何更好地从学理的角度论证司法独立的价值和法官职业化的价值问题。我至少感觉我们以往论证时是不全面的,更多的是讲如何去制约政府权力、避免专制。托克维尔在170年以前就提醒过,独立的司法对人民同样是一种制约,它让人民表达自己的不满、对政府的不满,但必定要遵守法律程序,到法庭上来控告政府,这时,独立的司法就成为人民通过程序来表达自己的不满、平息心中的怨恨的一个非常重要的途径。所以,托克维尔说,一个君主只有当他昏了头的时候,才会去削弱法官的独立权。因为,独立的法官的存在本身是社会稳定的一个重要保障。我们从经验来看,从西方法治发达国家的历史来看,也是没法想像英国这个社会如果没有独立的司法的话,它能很少发生战争和内乱,获得几百年的社会相对平衡。美国建国两百多年的历史也是如此。英国资本主义的兴起和司法的独立也有密切关系,我国如今市场经济发展的最大“瓶颈”也是司法不独立。第二,我们要发起一场塑造法官形象运动,中国司法的形象到了一个比较危急的状态了。我觉得,期望愈高,求之愈严,老百姓对司法中的腐败现象格外不能容忍,这也正是我们司法将来得以获得发展的一个契机。所以,法官职业化需要有一些外部的论证、呼吁,也需要一些内部的举措,让社会公众逐渐培养对法官的信赖。

 

 

法官职业化与法院内部机构改革

  主讲人 王晨光:

  法官的职业化既然把法官同其他国家公务员区别开,也就意味着法官要有独特的资格标准,也就是说并非人人都能当法官。法官职业化的命题实际上隐含着法官精英化的概念。同时它还意味着并非所有具备职业资格的人都能够当法官,而只有那些职业群体中的佼佼者才能够成为行使国家司法权的法官。一般而言,法官精英化有两方面的含义,一是法官的素质要高,必须是法律职业群体中的佼佼者;二是法官的数量要精,办案质量和效率要高。可以说职业化是精英化的基础,精英化是职业化的深化。

 

  尽管学界对于法官是否应当是精英或精英化的问题有不同看法,但是从各国的实践看,法官群体基本上都是相应法律职业群体中的精英。在美国,法学院最优秀的毕业生往往选择担任法官助理,并以此为荣。英美的法官不仅需要有法律学位,而且要有较长的法律实践经验,而且必须是法律职业群体中出类拔萃者。因此,英、美国家的法学家多是法官的现象也就不足为怪了。大陆法系国家中的法官虽然与律师分属不同的两个序列,但当法官要经过严格的国家考试和特殊的职业训练,能够当上法官者也都是从众多申请者中挑选出来的精英。我们大可不必提精英则讳之。只要制度得当,法官精英化不会导致法官群体脱离群众,成为贵族阶层;相反,它能够更有针对性地解决我国当前法官素质不高、队伍庞杂、效率低下等问题,有助于提高法官的社会地位,提升司法权在国家和社会生活中的作用。根据我国法官队伍过于庞大(其数量已达21万之众)和长期与行政官员没有区分的状况,仅仅提职业化无法精简职业法官队伍,无法理顺法院内部的工作结构和不同序列人员的关系,无法针对我国的实际情况提供可行的改革方案。

 

  严格讲,审判权只能由法官(以合议庭等法定审判机构的形式)来行使,法院内的其他序列的人员只能辅助或促进这一权力的行使,而不能直接行使这一职权。我们现在法院内部的编制是一个倒三角形,即大多数人员是法官,少部分人员是辅助人员。似乎法官人数多效率就应该高。但事实恰好相反。我国法官审结案件的效率比西方主要国家的要低。为什么会出现这种情况呢?主要是我们法官的主要精力不在案件的审理上,而在大量的案件准备等行政工作上,即法官的主要精力没有放在国家审判权的行使上。与此相反,西方国家法院中的大多数人是司法辅助人员。一个法院内的法官只有十几个或几十个,而辅助人员则是法官人数的几倍,是一个金字塔式的正三角形。这种正三角形的机构设置符合司法工作的性质和程序要求,因为法官职业化必须要求法官把主要精力放在职业化性的本职工作上,即国家司法权的行使上,而把司法行政、后勤保障等工作交由其他职业人员(如法院行政主管及行政人员、法官助理、特聘的调解人员、速记员、秘书、法警、技术人员等)去做。只有这样,才能保障司法的效率,提高司法的质量。

 

  我国法官职业化和精英化的推进已经使我们认识到了法院内部机制设置的重要性和我们的差距,并提出了一系列的改革措施和具体制度,例如法官序列与书记员等其他工作人员序列的分立(即不同职业人员的岗位和编制的划分)、法官人数的精简和定额(即在符合职业标准的人员中挑选优秀者)、法官养 成和培训制度的标准化、法官升迁罢免制度的完善、司法道德及其监察制度的确立(即职业素质的培养、提高和保持)、审判长制度的建立和完善(即逐步使具备较高素质和能力的法官成为真正意义上的法官,其他法官过渡到法官助理等辅助人员角色,从而逐步精简法官队伍)、法院审判方式的改革(从程序制度上保障法官的主要精力用于司法权的行使)等等。但是,我们还没有真正自觉地认识到法官职业化对于改革现行法院内部体制设置和工作模式的必然要求,还没有自觉地认识到按照职业化的要求和特点改变司法机构内部的过分行政化和一刀切式的国家公务员模式的人事管理体系,还没有自觉地认识到变倒三角形为正三角形机构设置的必要性。因此我们必须把职业化的改革推向新的更加深入的层面。

 

  可以说牵一发而动全身,看似容易做则难。提出法官职业化的口号并非难事,难的是需要为法官职业化,特别是针对我国法院内部体制的现状提出的精英化,设计出具体可行的路径、程序和制度。因为职业化并非司法改革的最终目的,建立一个真正能够依法独立行使国家审判权、符合司法工作性质和特点的司法体制和法官队伍才是我们的目的。

  信春鹰:

 

  如果认为法律的专业越分越细,法官职业化就成了专门化,这是一个很大的误区。按这个思路,知识产权有了专门的审判庭,那以后还有电子商务,就要专门设电子商务法官,这和行政机构还有什么区别?这是培养技术官僚的思路。所以,讲职业化和法院内部改革,主导思想是要知道职业化的目的是更好地做裁判,而不是让你更好地理解和对应社会的专业分工。社会分工越来越细,法官不一定事事都明白,他的助理提供让他明白就行,而不必像技术官僚一样知道事情的来龙去脉。

 

  傅郁林:

  法院的事项管辖权不像社会分工那么细。美国是不分事项管辖权的,因为法官特别少,再者进入诉讼程序的案件数量过去是5%,现在降到了2%。大陆法系为什么要分成事项管辖权?是因为大量案件不能分流出司法之外,同一合议庭一直审理同类案件,通过专业化来保持同类案件的司法统一。当美国上诉案件爆炸到一定程度的时候,也在引入了事项管辖权这种方式,比如美国联邦第12巡回上诉法院就是这样的,州法院系统还有专门的家事法院。

 

  张志铭:

  法官职业化并不必然导致法官数量的增加,它可能导致法院内部组织和人员的优化。

 

  贺卫方:

 

  我们要仔细思考大陆法系和英美法系法制统一的机制是什么?英美法系主要是用判例法来解决的,大陆法系则靠的是法官,所以,大陆法系是法官在长期处理同类案件的时候形成专业化。法官其实不是孤立的,英美法系的律师给法官提供了很大帮助,美国是法官通才化,而律师越来越倾向于专业化,所以,专业化的律师来办案,他要研究从前的判例,然后,双方律师发表意见,法官做出裁判。

  主持人 姜联润:

 

  今天,专家们通过深思熟虑,旁征博引,对法官职业化的问题发表了很多建设性的意见。它山之石,可以攻玉。我从中感到了专家们对法院改革的拳拳之忱。任何改革的举措都需要理论的支撑,因此,法院的改革的确需要法学界的大力支持。从大家的发言中可以看出,我国的法官职业化既前途光明,又面临许许多多的困难,然而,方向是正确的。我们将勇敢面对新世纪带来的机遇和挑战,认真践行“三个代表”重要思想,在坚持党的领导、坚持人民代表大会制度的前提下,开拓进取,不断在理论和制度上进行创新,就一定会走出一条具有中国社会主义特色的法官职业化道路来。

(本次论坛的专家意见由张娜、刘守珍、谢圣华整理,并经过专家们审阅)