一个布道者再论法的精神——贺卫方先生访问记



贺卫方　沉睡

　 　背景资料
　　访谈地点：北大东门外“呼吸旋律”咖啡厅
　　受访者：贺卫方（北京大学法学院教授）
　　访问者：沉睡（诗人）

　　引言：

　　一眼望去，卫方先生身高大约在168.5cm左右——如果再看、并多看，此身高值可能还会不断加大——这恰是古今众多杰出人物与卓越演说家的一个黄金身高，历史上诸如此类的人对我们来说耳熟能详。总体上说，卫方先生是个热心肠和暖调子的人，是个只要一有机会就总想去表现和制造一点浪漫色彩的人，“小河边、柳树下、炕头上”的暖融融的东方古典情韵与纽约帝国大厦的现代几何线条的频频交织和频频全方位多视角穿插，是其脑中经常闪现并频频道说给别人的动人画面和妙境。然而这并不等于说他同时又不是一个现实得一丝不苟的人。放眼未来、立足现实，似乎是其生活的信条。他总是和颜悦色，总是在一种质朴得近乎灿烂的笑容中，去试图勾画和述说自己的一套貌似平朴却又未必朴平的思想。然而，你若不是远距离地在讲堂中后排观看其面容，而是近距离地予以洞察，你会发现其笑容背后所深蕴的非同寻常的潜质。其潜质在幻化出具有深度感与缈远性的清明之气光的同时，又显而易见地掺杂着通常总是被其风流倜傥的洒逸仪容所迷惑的常人所不易察觉到的沧桑感。这种沧桑感当然不是线描式的，毋宁说是木刻式的。在这种木刻的沧桑之中又多少混融着些许无奈。再次凝望，你会洞见其面孔仿佛轻附着一层细霜，一种晚秋时节挂在果叶上的冰晶纱霜。与人们印象中的面黄肌瘦又冷硬干枯的传统中国教授及其他知识分子的定型形象所不同的是，其面孔的血色泛着健康的微红色，你甚至能感到其毛细血管的搏动感和流溢感。其面皮表层下面的内里构造也单纯而轻薄，并无多余的肌理，确切地说，就是并无多余的脂肪层。这一点已足以体现一个人的清廉和超脱程度了。不长不短的偏分发型显然还带着上个时代的“苏－60”之遗风。饱受多年烤烟所熏炙的声带在其肺叶所提供的的持久气流的均匀冲击下，而产生的声学振动的发生效果听起来是既稍微沙哑又圆润浑厚的。关键是其眉宇的神情，在一双略微焦灼的浅黄色调的眼睛的上方，较为明朗地横陈着两道颇带几分英气的眉毛，当然还远远算不上剑眉。与其形成肯定的垂直关系的鼻梁略长于常人且略富于起伏变化感，从而透射出此君可能还禀有的一丝艺术气息。尤其是在当其情绪出现波澜之时，从侧面看，其表情三角区形状之舞动颇似法国钢琴家理查德·克莱德曼在演奏钢琴当中，当情绪突发激动之时的突然错位的夸张性戏剧情状。虽然卫方先生是个戏剧性的、电影化的人物，然而，很显然，其悲悯的目光又在提醒着你，同时他又是一个充满悲剧色彩的人。
　　作为一个世纪之交北大法学院的著名学者，卫方先生在本篇中对法的精神的立体性多维度阐述与透视，是极为透辟而富于智慧和人文色彩的。首要的是，卫方先生不是一个传统意义上的没有表情的法学家——无表情或者表情冷峻一直是与法律如影随形的特色——而是一位有血有肉者。他总是习惯于将冷色调的法律概念置于明媚春光的澄明朗爽中而再去分解，总是习惯于赋予法律理念以浪漫性的诗情。在这个意义上说，也许其思想与言行预示了一种另类法学家，即一种诗性法学家及诗化法学思想开始登上历史舞台的可喜迹象，果真如此，这可能不是一件小事情，而完全可能是处于萌芽状态的大事情。事实上，不管多么西化的东方法学家都绝对不可能还原为典型的西方法学家。东方法学家所承传的来自东方本土的文化基因，与西方法学精神的可能性交融，毋庸置疑地将是未来世界法学精神的走向。一味机械地强调法治与一味刻意地鄙视法治，自古至今都没有给西方与东方带来理想的太平盛世。就此而言，诗性法学家与诗化法学思想（将以中国和德国这两个诗国为代表）的诞生与走上前台，在某种程度上将会改写人类的不幸命运——整个一部文明史就是人们不断为自己编织新的绳套的历史，即使物质极大丰富与权力分立制衡也依然无法带给人们以真正的甜蜜和安宁——将会为多难、繁缛、迷途的人类前景点缀上和谐而漂亮的波光与霞彩。同时，卫方先生的话语里，还深深溶浸着对于弱者群体的诚挚情感，溶浸着对铁灰律法的审美情怀。对于一个法学家，这是极为难能可贵的，这会令“法律是无情的”之定论羞惭难当，让“沙威式”法律化身无地自容。毕竟，法律应该是关于人的法律，是应该由活生生的人所设想和制定的关于活生生的人的法律，没有人情味的法律思想只能把法律拖向危险的歧途。

　　访谈实录

　　一、教授的光荣感、自豪感和自由度

　　沉：谢谢您今天能从百忙中抽出宝贵的时间来接受访问，非常冒昧。

　　贺：不必客气。从电话交谈中，我感觉你对我大概已经相当了解了。

　　沉：不能这么说，您写的专著我还从来没有拜读过，此前只是偶然听过您的三次讲座，最早一次是在国林风，是关于“北大自由主义传统与近代中国”的那次演讲。

　　贺：那已经很早了。

　　沉：第二次见面，我猛然间想不起来了，第三次就是在前不久的一次讲座上，那天人比较多，不少人一直在门口站到结束，包括我。您在演讲的过程中，始终表现出对作为一个北大法学院教授的无比自豪之情，除了您的工资据您说比目前国家主席还高的因素外，还有哪些因素让您对自己的职业产生这么强烈的光荣感和自信感？

　　贺：主要是因为在我们现在生活的这个时代里，教育的地位在不断提高，从过去的半个世纪以来，大家对于一个好的大学的向往还从来没有像今天这样清楚地展现出来，不光是在一般老百姓的心目中，实际上也包括一些官场中人。过去，学法律出身的人总觉得应该到官场上去做一个官，成为一个有钱有势的人物，例如，清末废科举之后，国人热衷于学法律，就是把法学学位视为可以替代科举的晋身之阶。但是今天我们看到的更多的情况是，那些做了官的人反而羡慕起做学问的人来了。与知识分子的社会地位提高相适应，知识对社会的影响力也在增强。从事学术研究的人，尤其是从事人文社会科学研究的人，经常能够亲身感受到学术对社会的影响。过去我们把培根著作里的一句话“Knowledge is power”翻译成“知识就是力量”，其实这个翻译可能有点儿问题，培根用“power”的意思更多的或许是指知识是一种权力。你掌握了一门知识，掌握了一种能够论证知识的技巧，这本身就可能对社会有影响。尤其是对于一个有社会责任感的学者来说，他能够多多少少感受到这种影响，那么对于他来说，确实是比较幸运的。第三个方面就是真的是特别自由，许多人一天到晚都是忙忙碌碌的，早晨起来必须去上班，一直到傍晚时分才能回家，整天的时间被其他人所控制。其实绝大多数人从事的都是这样一种职业。与他们相比，大学教师这种职业具有宽松得多的环境，甚至可以说是逍遥自在。因此，我觉得这个职业特别有吸引力。
　　
　　另外，我所从事的这个学科也特别值得说一说。你知道，1949年以后的很长时间里，法学并不是一门很受重视的学科。今天中午我跟瑞士的中国法专家胜雅律教授（Professor von Senger）在一起聊天，他是75—77年在北大学习，他当时已经学过法律了，所以想进北大的法律系留学，但是进不了。因为那个时候法律是作为绝密专业招生的，根本不允许外国人进入到这个绝密专业当中――我78年上大学的时候法律仍然是绝密专业。他说，当时北大法律系是全北大倒数第二的小系，倒数第一个是图书馆系，倒数第二就是法律系。法律系的招生规模非常小，培养的人非常少，教师数量也很少。现在好了，整个国家都强调法治的正当性，法学也摇身一变，变成了一种非常时髦的显学。我们法学院的招生数量和教师数量在全校都名列前茅，属于出名的文科大系，我们能招到最好的学生，比如全国各地的文科状元，不少都考到北大法学院来了。我觉得“得天下英才而育之”，又是一个倡导法治的时代，作为一名法学教育工作者，又是在这样一所大学里教书，可以说是赶上好时候了（紧接着一阵爽朗的笑声）。 　　沉：难怪您的气色这么好，红光满面、神采奕奕，不像以前的教师，都是营养不良、面黄肌瘦的。刚才您说，在学校反而比在法院任职的自由度更宽松一些。是这样的吗？

　　贺：不仅仅是指时间上——物理意义时间上——的自由，更重要的是你的精神、你的写作、你的发表，我觉得都比较自由。如果你在法院里工作的话，你的身份对你就会有很多制约。我的一个同学在最高法院作庭长，他确实没有办法自由地表达自己，他要受到很多限制，比如他说的话、他发表的文章，因为别人并不认为是那是他个人的文章，而是代表了所在机构的立场。 　　沉：如果您在北大发表文章，别人会不会认为您是在代表北大？

　　贺：没有一个人会这么认为，北大的学者传统上总是特立独行，也许不大可能有谁能够说他代表着这个大学的立场。假如北大的学者所发出的声音是一致的话，人们会认为，北大的这帮人你就是这个样子，就是这个德性，一些人会对这个风格很不满意。但我觉得比较好的是，直到今天，北大的学者发出的声音并不一样，有非常正统的声音，也有比较激进的声音，也有比较稳健的声音。 　　沉：您的声音是属于正统、稳健等声音的综合体吗？

　　贺：有些人把我归类到一种激进的西化派的……

　　沉：没有把您归属到保守主义的一派？

　　贺：没有，现在的各种所谓某某主义派系都跟我不沾边。我觉得这个东西可以作更细致或者更复杂的划分，而很难用贴标签的方法归类。比方说同样是保守主义，有的保守主义保守中国古典的东西，认为国粹不能改变，中国有中国的国情。也有的保守主义认为，中国的国情是封建主义的，我们应该坚持马克思主义的观念，这也被认为是保守的。当然，坚持马克思主义又可以分为“原教旨主义”意义上的马克思主义和发展了的马克思主义、修正了的马克思主义，其中也大有不同。但是如果你现在在学术的话语体系里经常引用一些马克思的话，大家就会觉得你比较保守。我觉得我有点儿像另外一种保守……怎么解释呢？比方说，在法律专业里，我把法律理解为一个有两千年历史的专业化的知识体系，我自己强调的我们应该重视的东西恰好是西方古典的一些东西，即西方从古罗马就一直传承下来的这一套东西。但是有人说，西化是一种激进，我偏向于认为知识很重要，古往今来的这一套东西很重要，从这个意义上讲，有人说我是激进的。但是我又可以理解为保守，因为这是保守某种超越了国界的具有悠久的传承历史专业化的知识，我认为这也算是一种保守吧。不过我觉得保守并不是一个贬义词，搞法律的人应该有一种保守的气质和精神。 　　二、创造性地解读或误读

　　沉：一般我们所提到的法律体系，是不是往往就是指西方的这一套传统法律体系？而并不代表东方？是不是从严格意义上讲，东方始终就不存在或者说到现在也未必存在过真正的法律体系？

　　贺：这涉及到我们这个古典社会对古典社会传统的理解，当然我们中国古典社会也出现过所谓的德治和法治之争。在春秋战国时期，儒家学说和法家学说有非常不一致的方面。但是在我们今天看来，当时的争论和我们今天所面临的语境具有一种相当大的差别。今天我们所倡导的法治是在西方知识的基础之上建立起来的一种概念。这种法治，不论是和东方的德治，还是和法治之间，都有相当大的不同。如果要用这种概念来理解古典社会的话，就好比用尺子去量水的温度一样，你只能用尺子去量池子里水的高度，但是用尺子是没法去量水的温度的，如何去量呢？没办法量。 　　沉：也许有可能。比如你用一把足够长的尺子，就能去测量水的深度，然后再根据其深度去推算…… 　　贺：不是特别容易。渤海湾跟南中国海中的水，同样的深度，温度可能差距很大。你还是没办法用尺子去测它的温度。这只是个比方，我要说的是，当你要研究或检验一个东西的时候，要注意它的一种内在逻辑和结构，而不要用另外一种完全异类的或者另类的概念去套它。
　　其实我现在也经常做一些对中国古代的法律制度和思想传统进行了解的工作，了解两千年的中国社会是怎么演变过来的，目的不仅仅是了解历史，也是寻找某种历史与现实的契合点。我觉得在一个社会的建设当中，很多非理性的因素在起着作用。比方说，如果我们要建设一种制度，你总是说，因为英国人是这么做了，所以我们应该也这么做，因为德国人是这么搞的，所以我们应该也这么搞，即使你的具体主张是对的，这样的论证策略也会给制度建设平添许多非理性的因素，至少带来很大的阻力。为什么英国人是这样做的，我们就得这样做？为什么德国人这样做了，我们就一定这样做？我们中国的国情在哪儿呢？
　　所以我前一段时间做了一个小的专题研究，就是解释中国古典的治理方式，中国人的生活状态和他们对怎样才是合理的社会秩序的理解，以及如何维系这种秩序。我有时候觉得林毓生讲的那个“传统的现代性转换”——创造性地转化一种传统——其实包含了一个很重要的内容：如果你用今天人的眼光去解读古时候人们的追求的话，你就会发现，尽管今人与古人隔遥远的历史长河，但是时隔心不隔，我们有许多追求是相同的。当我们看到一个礼崩乐坏的社会，看到一个道德沦丧的社会的时候，我们都会愿意去追求一种秩序感，要形成规范。这个时候，古人和我们所面临的问题有相当大的一致性。有时候，我发现由于古人没有发现一种完全不同的文化在建构秩序方面有一种行之有效的制度，所以他们的知识视野就比较窄，他们也没有办法去想象如司法独立，或者三权分立这样的学说。我觉得我们今天的处境很好，因为有西方法律以及法学这样一种参照是特别好的。但这时候，我们在论证的时候，还是要注意去挖掘我们中国古人的一些追求，比如说对司法公正的追求，当时的知识分子是如何去论证它的。我发现当时论证得很不好，但是这种追求是我们一以贯之的传统，这时候，可以说古为今用就有了另外一层意义，就是说，我们可以创造性地解读、创造性地误读这种传统，也可能会发生另外一种效果。 　　沉：就是说，有意识地创造性地误读也是另外一种创造性地解读？

　　贺：对，可以这么说。实际上，正如克罗齐所说，一切历史都是当代的历史，历史是由当代人写作的。也许你看过去的一个人写的历史，但是你对这段历史的解读又会带有相当强的当代色彩，也许我们当代人的喜怒哀乐会体现在这样一种解读过程中，那么这一段历史就不一样了，每一代人都会重新去做这一件事情。 　　三、时代性的差别与类型性的差别

　　沉：是不是一谈到中西法律的区别，就需要进行特别庞杂的论证？

　　贺：有许多人觉得中西法律的区别是一个时代性的区别，也就是说，中国还停留在一个前现代化的社会里。比方说，中国清朝以前的社会就是一种前现代型的社会，所以就发生了历史发展演变过程中的一个落差。我们中国停留在一个时代里面，没有走出来，如果没有西方的冲击和刺激的话，我们可能会永远在那样一个循环过程中重复自己。西方也曾经历过我们那个时代，但是后来它走出来了，走进了资本主义的时代，而我们没有这样一个历史演变过程。值得注意的是，这种观点是一种比较乐观的观点，因为按照这样的逻辑，只要有了资本主义的冲击，再加上我们自己的努力，这个国家就可以走出从前的那个的时代，就可以走向现代化了。这是一种比较乐观的估计和解释。
　　另外一方面，也有一些人认为，这其实不是一个时代的差别，而是一个性质的差别，是一个类型的差别，中国与西方属于根本不同的两类统治类型。长期以来，我们中国古典社会是一个完全不同于西方的社会，西方没有经历过这些。比如说我们国家非常早就形成了，并且非常早熟，社会总是处在一个非常分散的和非常弱势的一种地位上，是由官僚政治构建的一个庞大帝国，中央的权力非常强大，总是一种人治的治理方式。那么，在这样一种情况下，虽然我们有法律，西方也有法律，但是法律跟法律就发生很大的差别，法律并不是一回事。这种观点可能更强调一种文化的差异性，强调差别的原因是文化类型的不同。但是如果文化类型的不同强调得过甚的话，有可能走向悲观主义。而中国社会永远有自己的一种逻辑，那你引进新的知识、引进新的制度，这种努力几乎注定是徒劳的。像吉普林所言：“东方就是东方，西方就是西方。”我不是特别赞成过分类型学的研究，我可能比较偏向功能主义的法律观。虽然有许多是一种价值的文化的体现，但另外一方面，法律也经常是为了解决我们今天所面临的问题的一种工具。要是从这种角度来解读的话，就可以为我所用了，可以借鉴过来了。

　　四、演讲语词的蒙太奇剪辑及其必然性与偶然性

　　沉：噢，想起来了，第二次是在光华管理学院听您和……

　　贺：对，和苏力。

　　沉：您们两个人珠联璧合，很有意思。

　　贺：噢，是吗？

　　沉：这三次讲座都是在非常偶然的情况下碰上的，事先都不知道。比如，那次去“国林风”，完全是去买书，后两次来“北大”是办事，正好看到有讲座，而且马上就过去了，但是已经晚了，只好站在最后。一直能够让我站着坚持到底，就足以显示出演讲的魅力。当然也可以看出我对法律还是比较关注的，看来还是比较有缘分的。一开始就谈中西法律之区别这么一个大的论题有点太突兀，那就在下面的问题中，再慢慢涉及到吧。我发现，在您演讲的过程中，在运用语词概念之时，常常让人感到，仿佛在您的头顶上方当空悬吊着许多密密麻麻的语词标牌，它们都在静静地等候着您随时可能冷不丁地突然的投射、连缀，或突然间铿锵作响地击中它们当中的某一个，从而产生颇类似于电影镜头的剪辑效果，进而让人产生惊诧、参与、联想，让人感到妙趣横生继而回味绵长。比如，您在讲道，“让法学院招法学教授、文学院招文学教授，神学院招——噢——是马列学院招马列教授”之时，就是如此。说到这儿，作为马列主义的实验场，较之西欧与东欧，前苏联与中国确实缺乏类似于阿尔杜塞、柯尔施、葛兰西、卢卡奇这样的马克思主义理论专家。马列主义在前苏联与前中国与其说是被当作一种意识形态，不如说是被当作一种神谕更为恰当，而且，这种阴影至今还笼罩着民主建设的路径。这是否就是您情不自禁地要进行那种语词剪辑的缘由？

　　贺：的确有一些西方的分析家认为，在社会主义国家，马克思主义已经不再是纯粹的世俗的学说了。因为在资本主义国家，马克思主义大致可以算作是诸多世俗思想流派中的一种，而到了社会主义国家，由于它变成了一个国家的学说和信仰——我们每一个中国人好像都有义务拥护四项基本原则，那么这种东西就发生了很大的变化，就存在一个对马克思主义解读的问题。像《资本论》成为无产阶级的“圣经”，那么对这本“圣经”里的含义的解读就变成了社会制度中一个非常重要的因素，我们如何理解马克思主义？我们如何理解社会主义？我记得八十年代初的时候，在思想解放运动的时候，李洪林先生曾经连篇累牍地发表过几篇文章，论述我们应该坚持什么样的马克思主义，坚持什么样的社会主义，坚持什么样的无产阶级专政。李先生在逻辑上非常严密，层层剥笋，看他的文章有一种非常大的快意。的确有这样一个问题，而且更重要的是，也许从马克思主义的产生之初，多多少少就包含着转化为某种具有神学教导意义的可能性。马克思是一个虔诚的犹太家族的孩子，从小就听他虔诚的教徒爸爸讲一些上帝如何拯救人民，上帝拯救选民的故事，那么在这样一种生活的环境中，再加上后来他的不断目睹到的穷人的苦难，使得他不断地思考怎样解民于倒悬的途径。在他看来，是资本主义这样的社会制度给人们带来的苦难，于是就非常不满，急于创造出一种学说来拯救社会。当然我们可以说，任何一种学说都带有政治的色彩，法律理论的任何一个方面都带有改变社会的一种追求。这样的追求在马克思那儿形成了一种非常完整的共产主义学说。它的确在许多方面可以与宗教相比较。比如说，在犹太教那儿，将来是天国，到了马克思主义这儿，未来变成了共产主义；犹太教徒是选民的概念，在马克思这儿是共产党人的概念……这种对应关系有时候给人感觉非常强烈，这跟其他的制度不大一样，他抱有一种彻底改变人类社会的追求，而不再像休谟、洛克等人那样，要做局部的修改，是渐进性的，马克思非常彻底，一下子就要走到最美好的社会。他的五大社会发展学说里，原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会，一直到社会主义社会、共产主义社会。共产主义社会就意味着人类社会完全不同于从前的社会了，获得彻底拯救，变得不需要法律、不需要国家、人人为我、我为人人的这样一种非常美好的社会。这样的社会主义社会，从苏联，到后来的古巴，甚至朝鲜、中国，这些国家都在力求通过一套世俗的制度来实现这个神圣的理想。在实现的过程中，你会发现，这一套学说或多或少变得具有宗教色彩了。比方说，在基督教那儿，异端是一个很重要的概念，那么我们这儿也有路线斗争，我们对马克思主义的理解一定要官方化。《圣经》有钦定版，也就是罗马教廷界定的，《圣经》只能按照这个版本来理解。而我们这儿有《马恩全集》人民出版社的版本，那是根据俄文版转译过来的，我们要求人们引用马克思或者恩格斯的话的时候，不允许从德文里面直接引用，你不能够翻译。

　　沉：怪不得我们经常会对一些词句感到费解，原来以往有这种背景，估计广大农村地域的同志们就更不清楚这样的背景了。

　　贺：凡是公开发表的文章里引用马恩的著作，必须要引用由马列主义编译局编译、人民出版社出版的《马恩全集》或《马恩选集》的官方版本。这样一来，就意味着这个东西可能很绕，翻译就是再解释。比如说，马克思的德文里有一个这样的词，“recht”，怎么去理解？我们通常理解为法律或者权力，但是编译局的版本就把它翻译成法权，然后再要求你必须要运用这种语词的翻译。这标志着一种思想的控制，你不可以按照自己的理解。只要你读一读乔治·奥威尔的《一九八四》，你就会明白语词太重要了，语词对人的思想特别重要。你说得非常对，我有时候演讲的时候，脑子的确老是转这些东西，经常会觉得：哎呀，用这种语词来界说真好！当然你本身也追求一种语词的说服力，这个时候，你可能会用排比，你会用一种联想式的文学化的故事去对某个现象进行解释，通常讲座的听众还是很喜欢这样的一种风格的。 　　五、渐进性改良与激情性革命

　　沉：为什么渐进型的社会推进观目前在中国比较风靡？而彻底改变社会观却越来越遭到人们的唾弃？

　　贺：我想最大的一个原因应该是，我们上一代人的激烈革命并没有给我们带来他们当年所追求的美好蓝图的实现。我们发现激进的革命有许多特点。比如说，它可能鼓励人们之间的相互仇恨。在一个激进的革命时代，我们必定要把有些人说成是革命者，那么有革命者，就有反革命者，一切反抗我们激进革命的人都变成了反革命分子。在国民党时代，反革命分子是共产党，而在共产党时代，反革命分子是国民党。这种人与人之间的相互仇恨，就是把另外一群人作为另类。我曾经看到过有关“地富反坏”的报道说，有些地方把他们给吃了，把他们给活活冻死，在数九寒天的冰天雪地里往他们身上泼凉水，把人给冻死，把人给活活打死。在那个革命的时代，我们觉得那批人都不是人了，他们是作为另类，都是反衬领袖、革命群众和人民是多么神圣的一种最丑恶的类群。这个时候，对他们的那种残酷的非人道主义的镇压就变成非常正当的了。你想一想过去红卫兵的那个时代，斗争起这些人来，哪有什么人道主义可言！但是如果那个时候，如果你说，对他们要讲人道，那你马上就变成反革命了。所以我觉得在任何一个社会里，煽动人之间的相互仇恨都不是一个好的做法。第二个方面，革命逐渐被人们所唾弃的另一个原因是，革命所追求的那种割断历史，割断传统的理想目标从来就没有实现过。革命好像是抽刀断水，革命总是宣布要跟旧社会发生彻底的决裂——“决裂”这个词我们过去用得特别多。 　　沉：还有一部电影，也正好叫这个名字。还朦朦胧胧地记得这个电影里面有要与“马尾巴的功能”的传统知识相决裂的情节。

　　贺：对、对、对，我们要废除旧法统，一切都要改，甚至连街名也改了。比如以前的“王府井大街”变成了“反帝大街”。

　　沉：真的吗？有这么回事？如此，我们可能有资格去和美国一争“黑色幽默”的原产地了。

　　贺：对，“协和医院”变成了“反帝医院”，“同仁医院”变成了“反修医院”，街名都改了，什么“东方红路”等，害得邮递员无所适从。为什么革命者愿意去修改路名和地名？愿意废除旧的服饰，人们也不能穿古典的服装了，大家都穿新式的服装，愿意打倒贵族制度，因为贵族制度是一种比较保守的阶级制度。这些都意味着革命者想创造一个全新的、没有任何旧社会痕迹的新社会。但是我们发现，最后的结果往往是把旧社会的一些好的东西给废除掉了，但是坏的东西永远废除不掉，永远是沉渣泛起。这样的话…… 　　沉：等一下，这是什么原因造成的？为什么废除的往往是比较优秀的、悠久的、值得保留的东西，而恰恰坏的东西一直清除不掉。

　　贺：因为革命鼓励的是用一种非理性的方式对待一切事物。比如说，倡导全国人民都激情四射地起来对待某种东西，在这种非理性的运动过程之中，人们没有任何真正的争论和理性的相互讨论——我们应该保留什么，我们应该废除掉什么。我想可能恰好是在一个激情的非理性的时代，人们往往……也许这个问题有点儿奇特，好的东西恰好被砸烂了，而在非理性的时代，好的东西往往被认为是最坏的东西。比方说一座庙宇，比方说孔庙、孔子的陵墓，还有那些悠久的风俗，这些东西往往被认为是最糟糕的东西，也就是说，最能体现文化精髓的东西恰好被认为是最糟糕的东西，因为那是旧时代精神的有形载体，所以它们首当其冲地容易受到最激烈的破坏。在破坏的过程中，你可以发现人的最野性的那一面得到了最彻底的宣泄。我潜意识里也相信，那种过分的非理性的时代破坏的都是最好的最优秀的文化。另外一方面，所谓“反革命分子”经常都是一些健全的保守主义者或者说是一些知识分子。由于知识分子非常特殊的职业，他们不断地读书。读的是什么书？读的往往都是几百年前、上千年前的东西，正是这些知识分子在不断地思考旧有的文化传统，在这个过程中，他们承载了整个民族或者整个人类的记忆。这种记忆构成了知识分子能够判断行为的一种尺度的来源。有了这种判断尺度，他们经常会觉得这样做不对，那样做也不对。文革期间最可怕的是那种高中生红卫兵，他们对待一切东西的态度最激烈。那么，这种由最高层所发动的行为，在下面有一些小知识分子呼应，你就会发现，夹在中间的是一批顽固的恪守和保护从前优秀遗产的、并且用这种遗产来衡量现实社会的知识分子。所以我觉得任何一种革命，从法国大革命，到苏俄的革命，一直到中国的文化大革命，都是对好的文化的摧残。这不是偶然的！最后的结果就是，好的东西容易被摧毁。 　　沉：在您看来，1789年的法国大革命摧毁了哪些比较优秀的文化遗产？

　　贺：从搞法律的人的角度来讲，法国大革命以前，相关制度的建设已经有一种长久的努力了。在十六、十七世纪的时候，法国的国王就开始发动一些法律家深入到民间，去记录当地的习惯法，去了解当地的风俗，试图统一这种法律制度。当时有许多很好的学者，我就知道有一个让·多马，是一位非常重要的学者，他对于后来法典的制定产生了很深刻的影响。但是，我觉得到了大革命的时代，我们都不知道从哪儿来的这么一股神奇的力量，一下子就宣称要把旧有的东西都破坏掉。读托克维尔的《旧制度与大革命》，你会发现法国大革命里有许多东西是不大容易解释的。但是那场革命起来以后，比方说彻底摧毁贵族制度。一个人一旦被认为是贵族家族的人，马上就可能被打死。一切文化领域里，都是激进主义占上风，占主导地位，他们也改街名。对旧有政治层面上统治的愤怒有可能使人们迁怒于文化其他方面的导火索，所以法国大革命带来的破坏性可以说是太大了，直到今天法国还可以说是欧洲的一个农业国，经常是农产品价格一降低，法国就要叫苦。佩雷菲特写过一本书，叫《官僚主义的弊害》，或者叫《法国病》，他认为官僚主义腐朽，人的主动性和创造性都丧失了。我觉得这样的一种革命的确是代价惨重，但是对于我们来说，困难在于我们如何能够避免这样一种非常激烈的要求社会变革的思潮过分地增大，当然这有时候是由不得人的。 　　六、同时也显然具有严重非理性一面的英美文化

　　沉：上周末，在您演讲的提问时间中，有个法学院的学生，他在黑压压的听众中特别鹤立鸡群，在他的前额上，不知是有意还是无意地贴了一块泛着血渍的半灰黑胶布——也许是出于行为艺术的目的，为了强调自己的标识，也许是因为夜遭抢劫或见义勇为所致，或是由于像鲁迅先生所讲的，四周围黑洞洞的而不慎触碰所致。总之，这个形象有趣而彰显的学生提了一个有趣的问题，认为您颇似前不久在京城上演的一个实验话剧《切·格瓦拉》中被指责的那样——满脑子美国思维。您当即显现出一副极为委屈而又不平的神态，断然而有礼节地予以否定。那么什么是美国思维？什么是中国思维？为什么您满脑子的那些匠心独运的在那个学生看来的美国思维，而在您自己看来却恰恰是另外一套思维体系？ 　　贺：他那个问题确实是有意思。说老实话，对一种语言的了解，或者说是对一个国家情况的了解，既是开了一扇窗户，同时窗户也是制约我们视野的框子，所以既开拓了我们的视野，也制约了我们的视野。从我个人阅读的范围来说，的确是对西方国家，对英美的法律了解得比较多一些，也在那儿呆过一段时间，也看过不少他们的法院。而即使是在国内，我跟外国同行的交流过程，美国同行也占了大多数。这是一个特别有意思的现象。但是我还是不觉得这完全是一种美国思维，尽管我经常会引用美国的一些观点，以美国的某种制度来分析，并作为我们现在制度的一种对照。也许我们应该叫英美思维吧，英美思维也许有一些特色，比方我们刚才说的它们对革命的态度，如果你是一个不大愿意激烈地推动革命事业的人，那么我就会觉得你是具有英美思维的人，因为英国人和美国人是最不喜欢激烈的革命的。美国的那场革命其实应该叫美国的独立战争，但是它并没有在文化的各个领域中推进一种叫革命的东西，尽管在立国之初，人们对英国的制度，对英国的一切有一种愤怒，但那完全是负气伤心而出走了的人们对英国的一种自然的恼怒和不满。但实际上，（美国）在法律制度和政治制度的许多方面，承袭英国的东西非常多，所以它还是继承大于抛弃。我们今天看来，美国能够维系几百年的社会稳定，能够保持一种非革命的革命模式，我觉得是人们在基本社会模式上的一种选择。这个是我们今天所说的美国思维方式的意义，这是第一点。
　　第二点，从法律的角度来讲，人们重视经验对法律制度的影响，也就是说，重视的不是理性，重视的不完全是从逻辑角度的一种推演，而更多的是愿意去想象：这个东西我们过去是怎么做的？那么我们今天为什么不这样做？就是要对司法的先例，对法院过去所作出的判决给予应有的尊重，而这样的尊重最大的好处就是它能够创造出法制所需要的人们的一种可预期性。当一个法院判决一个案件的时候，永远要非常认真地对待自己过去是怎么判决这种案件的时候，这样人们就可以通过研究法院过去的判决来判断和预测自己未来行为的合法或者违法。如果法院过去一直是这么判的，法院过去认为在这样一个茶馆里聊政治问题是非法的，那么我们就不到这个茶馆里聊政治问题了，我们一来就聊风花雪月、男盗女娼（笑），都可以谈，我们就不谈政治了。如果法院判决说，到这个地方来谈政治问题是合法的，那么我们就可以谈政治问题。你可以发现，法院重视判决的稳定性和前后统一性的决策风格对公民的自由是一种非常好的保障，因为这能够创造法律的可预期性。自由不就是在法律的范围内可以做法律允许做一切事情吗？如果法院的判决非常重视经验和传统的话，那么我们就可以获得一种自由的空间，我们对自己的行为就会有一个设定，我们知道法院的判决不是随意的，不会乱来的，它一定会尊重过去的判决，自由就是在这个过程中不断地增长的。当然，你也许认为法院过去的某个判决是不好的，但这个时候，要谋求改革，也必须有一个合理的程序，经过一个渐进的过程，来谋求这种变革，而不是突然地一下子，（用）完全是没有办法预测的方式来变革。我觉得这是英美思考方式的第二个方面，这也是我愿意在那样一个场合去强调的我们也应该做到的一点。
　　第三个，如果是从法律的角度来谈英美的特色的话，我觉得英美比起欧洲大陆来说更重视做事情的程序，法律方面的程序，法律程序在英美思考过程中始终居一个核心的位置。比方说，每个人都应该获得平等的对待，在司法过程中国家的权力要受到相当多的制约，律师能够在法庭上起到一种非常活跃的作用，律师保护当事人的权利，还有证据制度。哎呀，他们特别重视证据制度。像辛普森案件，真是证据的一种大比拼，这种制度已经不再重视什么是实质性的好。比方说辛普森的前妻和前妻的男友都被人杀死了，我们非常同情，全社会都同情，所以我们就应该惩罚那个看起来很可疑的家伙。不是的，它一定要考虑到相关的证据，可以说美国在这方面引领着全世界证据法发展的方向，你会发现这种东西对人权保护来说还是非常重要的。这就是美国方式，或者说是英美方式，我觉得我们借鉴这种方式并不错。况且即使是我们的官方，也都承认我们应该重视程序问题……我觉得现在已经变成这个国际社会大家庭共同的一种呼吁了，也就是说，我们应该重视法律的程序，我们应该限制警察和法官所代表的国家权力。这并不是一个英美的问题，不是一个美国制度思维的问题，而是它们走在前面了，它们已经发展得不错了，那么我们今天是否应该给予一定的借鉴？我觉得这里也有一个心胸的问题。动不动就说，这是美国的，这是英国的，贴上标签，美国制造的东西我们就不能用，我看我们用美国别的产品的时候，例如，福特汽车，别克汽车，从来没有说美国的东西不能用（又是一阵爽朗的笑声）。这正是钱锺书先生曾经批评的那种重货利而轻义理的外来文化观呢。 　　沉：可是对渐进型社会演变这种思维的兴趣清淡者在欧洲大陆也挺多的，比如说黑格尔、尼采、马克思·韦伯、海德格尔等一大批人，他们就不太主张这种方式，他们觉得这样一来，容易导致一种比较僵滞的、甚至是腐朽的社会存在状态，而是比较赞成一种急风暴雨的革命、一种斗争、一种强力、甚至一种魅力型的领袖政治，他们认为只有不断的革命才能不断重新焕发出生机和活力，这是一个方面。另一个方面，就是刚才您所认为的，英美思维能够使社会保持一种稳定的结构，它们相对于欧洲来说不太赞成革命。但是实际上它们也未必像所标榜的那样，起码近代历史以来的英国和战后世界的美国，在全球的种种所作所为并不是非常温柔和贵族化的，它们在发动海外战争和殖民—后殖民掠夺方面远远超过了欧洲大陆各国，这一点怎么解释？ 　　贺：我们从美国现实的国际政策的角度来看，的确存在着内政和外交方面标准的两面性。说到发动战争，当然战争也许是国内政治的一种延续，也可以说是要变革某种东西的激烈行为，但是战争也可能只是一种报复。比方说鸦片战争，鸦片战争的一些直接起因与当时一起一起的中西冲突有密切的关系，由于中西文化刚刚交接、交往，相互之间很难沟通和理解，而且通信设施又很落后，没有办法及时地向本国政府寻求指令，真正是有点儿像“将在外，君令有所不受”。当“将在外”，外到地球的另一端的时候，那时发生的事情没有我们今天想象的逻辑在里头。实际上，从近代以来，从殖民政策的角度来讲，并不存在一个英美和欧陆之间那么大的区别，最早期的殖民主义者恰好是西班牙和葡萄牙这样的欧陆型的国家，法国也是一个很大的殖民主义国家，德国后期也急不可耐地参与到世界的瓜分过程中，包括日本也跟着搀和。我觉得今天流行的“国家”的概念和“国际关系”的概念跟清末相比，已经发生太大的变化了。在本个世纪初，我们也曾经心安理得地干预朝鲜的内政，例如，我们要对什么人应该做朝鲜的国王这件事就很在意。日本人扶持了一个亲日的人去做朝鲜的国王，中国就派袁世凯带着军队去把这个家伙给推翻了，去发动了一场他们的政变，然后把亲中国派的人给扶持起来，所以当时“国际格局”的概念跟今天相比，已经发生很大的变化。顺便说一句，袁世凯的成名也跟对朝鲜局势的干预问题有密切的关系。 　　沉：从当今国际形势来讲，英美，尤其是美国，在做事情方面，和他们传统的理性思维好像是不很协调的，往往是充满了暴力色彩的，完全是一种非理性的做法。比如说在科索沃战争中…… 　　贺：科索沃战争是这样的……

　　沉：再比如“越战”、海湾战争等等。

　　贺：科索沃战争和“越战”，我自己知道一些情况。科索沃问题是阿族和塞族之间的冲突，可以说是由来已久，是一个长期的民族之间的矛盾和文化之间的激烈冲突的结果。那么米洛舍维奇当政之后，他的确是在推行一种强烈的对屠杀阿族的政策。我们了解的信息并不完整，或者说我们所了解的信息和欧洲人所了解的信息正好是一枚钱币的两面，我们只看到这一面，而欧洲人只看到那一面。我们看到的是：这是两个民族之间发生的小规模的冲突，有什么大不了的？为什么不能通过和平商谈的方式由自己的国家来加以解决？而欧洲人看到的是：邻居家里发生了兄弟之间（纷争），当哥哥的一定要把弟弟给杀掉，而且已经在动刀子了。这个时候，欧洲人总觉得我们作为邻居，不能坐视这样的一种态势再发展下去。所以科索沃战争并不是美国人打起来的，而是欧盟和联合国等在不断地审议、不断地要求停止这种屠杀无效以后，才发生的。我有一个朋友的丈夫是意大利人，这个人平常是非常不愿意打仗的，是一个典型的反战分子，但在这个问题上，他居然也赞成联合国对相关局势进行军事干预。 　　沉：那么，而对科索沃的种族问题，美、英为什么不采取一种渐进的改良的方法、商谈的方法？ 　　贺：因为国内的许多问题形成了一种制度，可以有一个良好的协商机制，比如在国内通过议会的辩论，通过全民公决，都可以解决问题，但到这儿失效了，在这儿是绝对不可能用这种方式，那么只好诉诸军事制裁。开始是用经济制裁，但并没有有效地解决问题，再用军事方式，开始是轰炸军事目标。你看国防大学的军事专家张召忠的分析，当中央电视台的记者说是美国在进行狂轰乱炸的时候，张召忠马上纠正他说，这不是狂轰乱炸，如果说在“越战”的时候是狂轰乱炸，那么到了海湾战争的时候，美国的军事方式已经不是狂轰乱炸了，而是有目标地轰炸，只炸特定的军事目标。所以不是狂轰乱炸，不是地毯式轰炸。所以我觉得对于战争也存在一个信息上的问题，而且我觉得其他的国家也不是不打仗。当然，你说的对，西方国家在处理对外关系尤其是处理与非西方国家之间的关系时，采取的方式、手段的确跟处理国内类似问题时很不一样。 　　七、法律是公正而善良的艺术，还是蒙着眼睛的巨物？

　　沉：从古希腊苏格拉底的舍生取义，直到具备先进而完善的法律体系的当代美国至今还依然存在的其人民常常由于不满而进行游行示威，甚至发生骚乱乃至暴乱的诸多事实，是否反映出，古罗马人对法律所下的在许多人看来是比较恰当的定义，即法律是公正而善良的艺术，是偏颇而无效的。罗尔斯也曾说过，一个人之所以被视为有罪，是因为首先是被视为有害的缘由。如果说，法律是严酷而伪善的绳索，是否更能反映出迄今为止法律的本质含义？ 　　贺：我觉得可以说法律是公正而善良的艺术，也可以说追求法律是公正和善良的艺术的事业，我们也可以作这样的界定。

　　沉：但问题是，有诸多事实，甚至是无穷多的事实不断地在推翻上述这个定义。

　　贺：有时候，有例外才有规则，也就是说，有时候会出现跟我们所希望的目标不相吻合的处理问题的方式。至于你说的抗议，那是法律所允许的事情，比如说游行示威是合法的，人民可以通过游行示威的方式来表达不满。 　　沉：但问题是全世界的游行示威常常都要遭到无情镇压，在美国也是这样的。

　　贺：是的，我们见过电视里警察用催泪瓦斯、高压水龙头驱散示威者的镜头。法律不可能达到理想主义的程度，人们看到的都是和颜悦色，都是风花雪月，都是特别美好的，不是这样的。公正而善良的艺术的确只是给法律下了一面的定义。另一方面，法律也是调整一种利益冲突的严格规则，利益之间是会互相发生冲突的。例如，那些从一战时期欧洲战场归来的退伍军人，恰逢经济萧条，得不到应有的补贴和津贴，他们就会表达自己的不满和某种很激烈的抗议，结果遭到警察弹压。但是实际上，几百年来，有多少在别的国家都是通过战争来解决的问题，而在那个国家是通过法律的方式来解决的。最晚近的事例就是，刚刚联邦最高法院在开一个听证会，双方律师就两党谁来当总统的问题争执不下。你会发现，这转化为法律的问题了，通过法院以司法的途径来加以解决。在许多非民主体制国家，这个不用，二话不说，马上军队就开始冲进总统府，把现任总统给赶下来，自己就上台了。我看过那个翻译为《庇隆夫人》的电影，麦当娜演的关于阿根廷第一夫人的片子，你会发现跟走马灯一样，一会儿是这个将军去把现任的文职总统给打下来，然后自己进了总统府，当了总统。过了一会儿，他的下级军官们冲进来，拿枪逼着他，他也只好下台，就像走马灯一样。你会发现，只要是讲求法治的社会都实现了最高权力的和平更替，都实现了一定程度的决策理性化，利益的冲突可以通过一种理性的程序来加以解决。当然，解决的时候大家不总是心平气和的，但是大家都觉得：哎，也只能这么解决了，因为大家都要往前走。这给社会带来了——可以说是——太大的幸福了！ 　　沉：可是，在这种幸福的、和谐因素中，也经常掺杂着非常不和谐的因素。比如说，在六十年代的肯尼迪总统遇刺事件就起码反映出，在美国也有很多方面恰恰是不能够通过法律途径来解决的，以致酿成许多悲剧。在这个最崇尚法律的国家，法律的命运也常常是令人痛心的，它不是常常沦为可怜的婢女，就是沦为矫揉造作的东西。 　　贺：可能我们需要考虑到两害相权求其轻。民主制度并不能包治百病，民主就存在一个多数人和少数人利益平衡的难题，民主有可能产生多数人的暴政，有可能大家都赞成战争，都赞成对越南打仗，少数人反战；大家都赞成男女之间结婚，少数人想男的跟男的结婚。那么，少数人的权利如何保护？这是民主制度下面临的最严重的问题。当然，还有一些更深的问题，比方说，民众如何避免文化的平庸化？当大家都使用大众的方式去做的时候，少数人特立独行的选择总是不被尊重的，而这种选择往往蕴含一种最高层次的腐化，所以当年的托克维尔就担心过这样的一种民主可能带来种种坏的后果。的确是这样的，当然，现在西方也有许多制度演进在追求和在试图改变对少数人过分地压制。比方说“宽容”概念的提出，比方说，司法界不受民意制约。那天，我看《北京晨报》上登的现任的九位大法官的简历，最小的一个52岁，就这一个是60岁以下的，其他的有80多岁的，有76岁的，都是年龄很大的人。他们这九个老家伙是不受选民制约的，老百姓不高兴他们，一点儿办法也没有，他愿意怎么做决策就怎么做决策。这样的话，美国的三种权力中，司法这一块可以具有一种更长远的考量。就是说，他们不是要取悦人民，他们作判决的时候要考虑到国家和民族的长远利益。那么，在长远利益中，就有可能包含保护少数人利益的问题，他们不会认为大多数人赞成的就是对的，他们可以做少数人，他们可以扮演少数人的角色。这是现代民主本世纪以来一种特别重要的新发展，也是美国制度非常有魅力的一个方面。但是另外一方面，我们看到在不实行民主程序选举国家领导人的国家，你看到的刺杀肯尼迪的这种事太小了！这还叫事儿吗！在这种国家经常是一会儿给你来一个全国性的动荡，一会儿给你来一个血流成河，死一个总统算什么！像文化大革命，有多少人非正常死亡，那才叫厉害呢。唐德刚的《晚清七十年》上，我记得有一个词他重复了好几次，就是“人头乱滚”，在非民主程序下，经常就是人头乱滚。你比较一下，在美国两百多年的历史上，有几个总统的确是被暗杀、被刺杀的，或被刺杀未遂的。但是这种情况并不说明民主崩溃了，而只能说明：也许人类不可能寻找到一种完美无缺的制度，能够让大家都满意，都说好，不发生任何这样的事情，我觉得这是超出人的能力的。我不知道你是不是这么看。 　　八、离开了正义之导向，法律便成了一种很肮脏的东西

　　沉：我觉得也许绕过制度去追求境界才是未来人们努力的方向。说到刺杀肯尼迪一事，就不能不提到西方的政治电影，大多数中国人一般都是通过西方的政治电影而了解到西方的法律和制度的。而说到政治电影，中国至今还没有纯粹意义上的政治电影，而西方起码在二十年前就有此类型电影了，比如我小的时候就看过意大利政治电影《警察局长的自白》。其中，警察局长在明明知道罪大恶极的黑社会头子洛蒙诺罪恶累累，却一直没有办法将其投进监狱，他在对检察官的愤怒表述中说道：“我只感到你我只不过都是工具，只不过都是唯上头手令是从的工具罢了”。他最后被迫知法犯法，超越于法律之外，亲手开枪杀死洛蒙诺并自首，最终又惨死在狱中。 那么，您认为，在大多数情况下，执法者是作为正义之剑而注解自身呢？还是作为可怜的工具而任人摆布的？

　　贺：这不是一个一下子就能给出回答的问题，因为理想和现实之间存在着一种差距。的确，在教科书意义上，在我们原初接受的法律教育也好，我们现在作为教师来说也好，更多地愿意把学生塑造成正义之剑，塑造成为正义事业而奋斗甚至献身的这样一种角色。但实际上，我们现在在把这样一个过分理想主义的东西在往下拉，我们的这种理想主义可能忽略了法律职业者本身的一些真正的特色。比如法律职业者并不仅仅是追求正义的一群人，同时他们也是平衡社会利益的一群人。假如他是一个法官、一个检察官，他就参与到社会利益的实际分配当中。而且如果过分追求正义的话，我们会误会这个社会，以为这个社会只分两部分，一种叫正义，一种叫非正义，我们的任务就是把正义找到，把非正义用正义之剑砍掉，其实并不是这样的，这个社会里存在并不只是正义之术和非正义之术，还存在许多合理的人的实际需求。比方说，每个人都喜欢自己的日子过得更好一些，我们喜欢享乐的生活，我们喜欢私有财产被严格地加以保护。那么，像这样每个人都贪图自己的利益之最大化，你说这是正义的，还是非正义的？过去的教育在这方面显得过分的单一、过分的简单化。而现在我觉得我们应该看到，法律家集团也许也有他们自己的利益存在，而不是一个利益无涉的群体。比方说倡导法治，也许他们能够从法治事业的建设过程中获得非常大的好处。从这个意义上讲，我觉得整个人类的思想发展更加趋向于现实主义。但是在现实主义的基础上，我们不应该忘记，法律工作者的确实承担着非常大的使命，而这种使命又并不简单的是一种利益的工具。法律本身是一种有正义导向的强有力的追求，如果没有这样一种正义导向，法律便成了一项很肮脏的事业！法律就完全是服务于特定集团的工具，我觉得这样的法律不值得我们去追求。

　　九、有时候，法律本身也是人类苦难的象征

　　沉：类似的情况也出现在关于雨果的《悲惨世界》的电影中，代表法律的恪尽职守的沙威警长一直在年复一年、风里来雪里去地缉捕在逃犯冉阿让，最后当他终于在法国大革命中抓到了到手的猎物——那个猎物也说，现在我是你的了——之时，警长却被多年来他所亲历的在逃苦役犯身上的人性光辉和高尚情操所照亮和感染。然而他又不得不维护法律的尊严，如此，无路可走的警长只好选择放走在逃犯而自己跳进塞纳河里自杀的结局。今天塞纳河半清不清的涟漪似乎在默然地告诉我们：法律不仅常常给弱者与倒霉者造成更大的悲剧，而使他们雪上加霜，而且也常常使法律自身系统也笼罩着某种悲剧色彩和铁灰的基调。那么，法律是人类社会正义原则和幸福生活之保障呢？还是相反，它是人类福祉的最大障碍——它存在一天，就像刀斧、枪支、毒品的存在那样，本身就预设了某种危险、不公正、弱肉强食又强词夺理的冷酷又肃杀的前提基础？

　　贺：我认为这也是一种偏向于两极化的思考。在从前悠久的历史中，从古希腊开始的思考过程中，的确存在你说的这种两极化的思考。一方面，有些人相信法治能够带来许多美好的东西，法治是一种非常好的统治；另外一方面，也有人在不断地构想着，将来是不是能够建构一个美好的社会，就是一个法院没事可做的社会。我在读一些西方人关于法学思想史的著作的时候，觉得这样的思想很有意思。在中国的历史上也有过这样的追求，孔子的思想就是这样一种思想，希望一个最美好的社会是一个没有法律的社会。过去如果说一个县官治理得好，人们表彰他时就会说，在他的治下，几十年无讼事――几十年都没人打官司，这是一个多么好的社会啊！这两种设想或许都把法律给单纯化了，过分地觉得法律就是或此或彼，实际上，我觉得真理可能是在这两种主张的中间，有时候法律会给人们带来很大的福祉，另一方面，有时候法律本身也是人类苦难的象征！法律存在标志着人作为人本身有不可克服的弱点，人没有办法。柏拉图终其一生在思考的一个问题就是，我们要是完全依赖哲学王的统治，那该多好啊！但是到他的晚年，他觉得这是不可能的，人从其本性来说，只配受第二等好（the second best）的统治，就是规则的统治，也就是法治。这是一种很无奈的事情，但是我们现在还没有看到人性有彻底被改变的一天。假如我们全部的人都变成雷锋式的完全无私的人，孔繁森式的一心为公的人，如果全部能够改造成这样的话，那真正是像有人说过的一句话那样：如果每个人都是天使，则法律是不需要的，国家也是不需要的。但是这个前提是不存在的，悲剧就在这儿，所以人类注定永远没有办法去建构一个那样美好的社会。当然，我觉得培养法律人才的过程不是要把每个人都培养成沙威式的执法人才的过程。其实，沙威式的执法者是非常麻木的、缺乏智慧的执法者，也就是法律的敌人。 　　十、司法能真正独立于国家意志吗？ 　　沉：虽然法学家们可能都不希望法律人才是像沙威式的麻木的、戴着冰冷的面具的人，但实际上，所有的法律所最终塑造的角色其实正是这样的一种类型，这也许是由于法律自身与生俱来所无法排除的某种毒素所致。

　　贺：沙威是一个警察，在我的概念中，警察只是一个工具，“我”叫你去把这个街道给封锁起来，你就去封锁起来，“我”叫你去把某个人抓起来，你就去把某个人抓起来——沙威就是这样的一个身份。但是一个法官就不可以这样，法官必须保持自己独立的判断力，而不是完全退化成某种工具，或者说走向工具化。 　　沉：您说的这种法官，除非他退休，或者辞职，如果他任职的话，他就得听从……

　　贺：不、不、不，我们现在正在推进的这个事业就是要把法官变成一个独立化的角色，法官个人独立，法官无上司。

　　沉：他可以独立于国家的意志吗――即使在西方国家？

　　贺：所谓国家的意志是一个非常抽象的东西，什么叫国家的意志？我们看不见，摸不着。而法官在考量一个案件的过程中，他所受到的最大的制约是法律条文本身和法律职业共同体所认同的规则，这些规则是必须遵守的。如何具体判决一个案子，完全要靠他个人对正义准则的理解和对法律条文的理解，他来判决案件。比方说，在美国，联邦最高法院九个人组成一个大法庭，大家都参与一个案件的判决，有些案件是五比四——四票反对，五票赞成。那么，五个人赞成的方案就是有法律约束力的判决书。而另外四个人往往会做出自己的判决，那些判决也发布出来，可能是针锋相对的，因为他认为有效的判决是错的，所以他就要非常严格地论证为什么有效的判决是错的，所以叫异议判决。有些人说，结论我是赞成的，但是我认为不应该从这个角度论证，他又做出一种论证的判决。实际情况就是这样，所以每个法官都是独立的，他真的独立于某种有形的控制。当然，现在越来越多的研究揭示出：一个人没有办法完全没有偏见，也许他也有他的偏见，他小时候的经历，他年轻时候的党派意识。比方说有些人天生就同情弱者、弱势群体，有民主党倾向，后来被民主党的总统任命为法官。有些人天生更倡导自由竞争，有点儿共和党的倾向，后来被共和党的总统任命为法官。法官们当然他们会有自己的偏见，但是把他们描述成完全屈从于把自己堕落化成一个工具角色，跟描述成纯而又纯的完全按照正义的准则来判决案件的人一样，都是不真实的，都不接近真实。 　　沉：那么比较接近真实的理想化的存在应该是什么样的？

　　贺：法官个人受到过良好的训练，他们对古往今来的知识，尤其是对自己行业的知识传统有一个深刻的体认，然后又通过长期的职业历练，显示出自己是真正卓尔不群的人物，足以胜任司法工作，然后被任命为法官。被任命为法官以后，忠于这样一种职业的独立传统，并且在决策的过程中严格受到程序和法律规范的制约。我觉得这个就可以了，这个就比较接近于我认为的比较理想化的——非理想主义的理想化！ 　　沉：这种理想化的法官组成是不是只有不属于任何国家、不属于任何党派、不代表任何利益集团才有可能？

　　贺：至少在制度设置方面应该追求一个……

　　沉：是不是惟有国际法庭才是…… 　　贺：国际法庭其实比较不容易成为我们的理想。

　　沉：当然，我指的是类似于国际法庭之类型的另一类情况，是当年罗素和萨特为审判“越战”罪行所创设的那种比较理想化的法庭。

　　贺：因为国际法庭往往是由不同国家的人组成的，有时候国家利益和现行政府的立场会对法官有特别直接的影响，所以反而不像国内的法庭那样相对容易设计。党派问题和特定集团的问题也许在不同的国家有不同的语境，比方说在西方许多国家，法官在被任命为法官之前，他的党派倾向是被考虑的，美国总统任命法官的时候还是特别注重这一点的。克林顿非常罕见地任命了一个芝加哥具有共和党倾向的女法官做联邦法院的法官，这引起报纸很多的议论，因为这个很少见。但是重要的在于，一个人一旦被任命为法官以后，他是否继续受到这种党派的控制。我觉得，在目前法治建设比较好的一些国家里，任何人一旦被任命或被选举为法官，就不得参与任何党派活动，就不得在这个职业的角色过程中过分追求党派的利益，这个是绝对不允许的。在加拿大，一个人被任命为法官以后，就没有权利参加选举和被选举了，甚至连他投票选国家领导人的权利都被剥夺了，因为不允许他跟政党保持太过紧密的联系。但是在中国这样的（特定）语境下，政党的正当性是一个不容被反证的问题，就是说，你现在怎么论证中国的法官应该跟党派保持一定的距离？这简直是大逆不道！但是我觉得还是可以论证一下的。真正让法官独立，对党的利益可能反而是大有好处的。 　　沉：实际上这样做也确实是一件好事，于国于民于法都是有裨益的。

　　贺：对，因为我们这个党派的利益是比较特殊的，按照比较正统的说法的话，党是以人民的利益为自己的利益的，那么人民的利益就是党的最高律令，就是党应该做的事情。人民需要一批独立的法官，使得一些案件能够得到公正的处理，使得社会能够更加稳定，使得市场经济能够发育健全、能够发展，人民需要独立的司法来维系官场的清廉，来惩罚腐败。比方说检察院在惩罚一个高官的腐败问题的时候，需要一级一级的党组织批准。这个时候，我觉得独立的司法能够做许多党现在力求做但又做不好的的事情，这是独立的司法擅长做的。所以我希望这一点在今后能够得到更多更好的论证，这事实上也是我这两年在做的一件事情，让更多的人意识到，过分地控制司法、司法不独立是一件坏事情，对于我们党和人民都是一件坏事情。 　　十一、对法无明文规定不为罪的反思

　　沉：上次您讲到一个非常有趣的现象，即审判林彪、“四人帮”反革命团伙在过去曾经被作为一个法治的里程碑，但是您却不以为然，认为它与法治原则不尽符合。对没有研究过法律的人们来说，可能是不容易明白的。 　　贺：我觉得最主要的问题是，法律方面有一个黄金规则：法无明文规定不为罪，法不追溯既往，法律不能够往后追溯。你制定了法律以后，说是法律规定的违法行为在法律生效之前仍然也是违法的，这样的话，生活在从前的人就没有办法预料将来的行为是不是合法的。比方说，法律并没有明确地规定在这个地方聊政治问题是非法的，过了几天又说在这个地方聊政治问题是非法的，而且要惩罚我们，那就太可怕了！因为我不知道，没有办法通过研究法律或者咨询律师来获得这种可预期性。所以我觉得，对林彪、“四人帮”的审判最大的问题就是，它实际上是一个用事后的法律来惩罚一个之前发生的行为，这样的做法可能危及法治的基本原则。纽伦堡审判也涉及到这个问题。 　　沉：对，纽伦堡审判和“海牙”的许多审判也正是我想反问的一个问题。我觉得法律更像解释学，更像强者和赢家的话语。

　　贺：是不是我们有一些底线的规范是不允许去突破的？比方说人道主义、人的尊严、人的价值这些问题是不可以突破的，任何人在任何时候都不允许去突破这样的界限。我觉得也许应该作这样的要求，但是你会发现，在某个特定的时候，就会发生问题。比方说，一个普通的纳粹党徒是否因为执行了上面对他的命令，他去屠杀了犹太人，受到法律的追究，然而他只是一个普通的德国士兵，他只是听命于上司，去屠杀，去侵略别的国家，他是否应当受到这样意义上的追究，他事后都要被追究，我们除了追究那个决策者以外，还要追究这种普通人，我们是否要追究拿枪去射杀平民的普通士兵？他如果不去执行命令的话，他也许面临另外一种生命的威胁。这是一个特别难以解决的问题。我们这些不在现场、没有这种处境的人也许根本无所谓，我们可以高谈阔论，我们可以站着说话不腰疼，但实际上当我们一旦穿上军装，我们要执行上级的命令的时候，就不那么简单了。 　　沉：军人以服从上级的命令为天职，那么，是否可以说，法官以服从既定规范律则为天职？

　　贺：对，以服从为天职，这个时候，我怎么办？我事后是不是应该被追究？当然这是层次稍微低一点的问题，更高一点的问题就是，即使是那些决策者，按照合法的程序。最近我们组织翻译的一本德国人写的书，叫《恐怖的法官》，讲的是二战时期德国纳粹的法官是如何执行德国议会所制定的法律的。很难处理的问题是，议会制定的法律是严格地依照民主程序的。比方说议会的议员是人民选举产生的，然后这些议员严格按照法律程序来制定规范，制定出来的规范就是镇压犹太人的那些法律。法官的职责是执行议会制定的法律，因为那是人民意志的体现，那么这个时候，法官是执行这个法令，还是不执行？你会发现这是一个特别难办的问题，特别可怕的一个问题。开始，德国的法官有一些质疑，有一些犹豫，但是最后还是驯服了，还是严格按照德国的法律去镇压和残酷的迫害这些犹太人。那这个问题怎么说呢？后来纽伦堡审判的时候，就面临这样的问题：一个人严格地按照法律的规范去做事情，但是他并没有按照一种更高的良知和正义的准则去判决，（而）这个正义的准则是我们后来认识和理解的。这个时候，是不是有罪？不大好界说这个问题。当然，“四人帮”的问题也是一个特殊的问题，带有浓厚的政治背景，不完全是一个法律问题。但是，这个问题显示出中国法治任重而道远，显示的最重要的一个表征就是：我们当时也好，事后也好，没有人提出过这是一个问题。纽伦堡审判，当时这个问题争论得沸沸扬扬，但是在中国，当时大家都在欢呼：这是民主与法制的胜利。 　　沉：这件事情是不是由您本人率先清醒意识到并提出的？

　　贺：其实到现在我也没有公开地提出过质疑，因为公开质疑这个问题可能要冒一点风险。当然，我也没有看到别人提出过这个问题。不过，我认为，如果我们能够对此进行深入的讨论，那么中国的法治或许就可能迈出重要的一步。 　　沉：我也是第一次听到这样一个独到的看法。

　　贺：对，这的确是一个问题，所以我可以在课堂上发表，但是不知道公开发表这样的言辞会不会给相关的媒体带来不便。

　　沉：这种担心是没有必要的，这是一个学术的问题，况且您所提出的是建设性的意见，而且法无明文规定不为罪，不能追究以往法律没有规定的东西。在这种双重意义上讲，这就更是一个极为自然的问题。 　　贺：实际上，在我们的现实生活中，有许多东西都在不断地把这个问题呈现出来，但是讨论的人并不多。比方说利息税，现在在银行征收利息税，合理的做法应该是，自法律规定的某年某日开始以后存到银行的钱才征收利息税，而不是说所有存到银行的钱从某年某日起开始征税。这是不对的，我如果在法律生效之前存钱的话，我并不知道有这样的法律，我是根据当时的银行利率来判断存不存我这笔钱的，而当时并没有征税的这个说法。但是你会发现，我们国家就这么规定了：从某年某日开始，比如你是从两年前存的钱，存的是五年期，两年前你根本不知道要征税，但是它就是一刀切，所有的存款从这一天开始，你今后所获得利息都要被征收税。这总是一个问题。还有，在安徽曾经发生过一个案件：有一个人为下属办了些事，事后收受这个人的一笔钱，使得这个人有了很高的收入，这算不算收受贿赂？……法学界有些人已经开始提出质疑了，认为不应该这么判，但是最后还是判了。还有，如果非国营企业的经理收受贿赂的话，是否构成贿赂罪？ 　　沉：对，这也是一个很令人关注的问题，我们这个语境下常有双重标准和做法。

　　贺：是一个很尖锐的问题。我认为不应该算，既然现在法律规定的收受贿赂罪的主体是国家公职人员，那你可以通过民主程序来修改法律。在修改法律之后如果再发生这种情况的话，我们就可以依照法律去做，但是在这之前发生的都不应该追究刑事责任，因为并没有这样的规定，不能随心所欲。法制最可怕的就是随心所欲的立法者，一会儿想起一件事，哦！应该这么判，应该这么制定，随心所欲的立法者把人民的安全感和安定感全部都给破坏掉了。 　　十二、在民主与非民主的两种语境下

　　沉：卡尔·波普尔曾经说过，在民主法治的制度下，法律可以改变和更换统治者，而如果只有通过暴力才能实现这一结果，就表明其制度是一种专制制度。但是在非民主的国家中，人民为选择一个可能较好的统治者不这样做又不行。而假如这样做的话，是合法的，还是不合法的？ 　　贺：从前托马斯·阿奎那说过一句话，人民有权利反抗暴政，执掌权柄的人必须是在权力取得方面没有瑕疵，否则这个执掌权力的人就好像是一个伪造钱币的人一样，人民有权利反抗这样的统治者，可以把他推翻掉。孟子当年讲过，在某种特定的情况下，人民也有义务反抗不正当的君主。当然从一般原理上来讲，这个是没有问题的，但是在实际的操作过程中，总是存在什么是合法的，什么是非法的，什么是暴虐的统治，什么不是暴虐的统治。比方说，一个人受到法律的制裁以后，可能就会总是倾向于认为法律是暴虐的，统治者是暴虐的。社会中总会有少数反主流文化的人，总是感到受压迫，所以总是有一些人，像圣雄甘地这样的人，一直主张用和平的、非暴力的方式去反抗和抵制他们认为是非真正道德意义上的法律或非法的统治。我倾向于赞成这样一种非暴力方式，这也跟我现在越来越愿意去论证的一个问题相关联。我认为，任何暴虐的制度都离不开暴虐的程序和一些具体的制度，不是根本性的制度。另外一方面，如果想要改变这种暴虐的制度的话，也只能通过一种具体的制度改良来进行。 　　沉：假如有一些改良非常缓慢，甚至缓慢得让人感到似乎是即使这一代人都牺牲了，也没有可能享受到改良以后的结果。在这种情况下，您觉得应该采取哪种方式比较恰当？ 　　贺：我认为，抱怨改良过分缓慢的人往往是没有认真从事改良工作的人。改良工作是有乐趣的，而且它并不像我们相信的那么缓慢。你会发现，才短短的二十一、二年的时间，我们的社会已经是沧海桑田了，变化太大了。也许有人说，哎呀，在一些根本性的制度方面还没有发生什么变化。但我并不认为是这样的，因为没有那样一个意义上的根本制度。根本性的制度是由具体的制度组成的。比方说，我们现在可以在茶室里天高海阔地聊，二十年前我们根本不敢想象我们可以这么聊天。我们可以有那样一些个仗义执言的新闻媒体，敢于说大家又不愿去说或者不敢去说的话，像《南方周末》那样非常民间化的媒体。我们也建设市场经济，关于市场经济的相关联的讨论现在都在进行，我们也在论证它的正当性。然后，人民代表大会制这样的制度组织越来越走向实化，不像以前那么虚了。我觉得，二十年前有好多不可思议、不可想象的东西现在都在发生着变化。我觉得，从一个改良的角度去思考这个社会，去努力推进它的时候，你就会看到这种变化，而且你会对每一个细小的变化产生由衷的喜悦，会增进自己往前走的力量，所以我认为并不像我们想象得那么慢。中国社会有一种不可捉摸的逻辑在里头，有时候我们没有办法去描述它。1990年的时候，我们怎么也不会想到会建立社会主义市场经济，但是1992年小平南巡一讲，就搞市场经济了，这还是很大的一件事、很大的一种变化。总之，我觉得事情没有那么悲观。

　　十三、法袍的内外双重提醒效果

　　沉：上次您讲到关于法袍的问题，如果我没有理解错的话，您是不是主要想强调因其视觉效果的异样感与夸张感，而所造成的法官的神秘感和独立性……

　　贺：对，实际上当时想论证的是，这种服饰并不是一件小事，而是一件很大的事情，因为它对于提醒袍子里面的人和袍子外面的人都很重要。 　　沉：双重提醒？

　　贺：对。

　　沉：较之西方流行的法袍这种服饰，中国古代政法合一的县太爷式的蟒袍玉带型的服饰也很神秘，而且更具有夸张效果，单从服装效果方面来讲，您能不能谈一下它们之间的区别？中国古代品官的那种行头是不是比现在更接近西方的近现代法律意识？您好像很不赞成制服和法衔制？

　　贺：其实它们在官职服饰背后所蕴含的意义方面没有太大的区别，只是外形差别很大，很不一样，当然颜色体现的有一种符号化的意义。但是很大的一个问题在于，蟒袍玉带是中国官场普遍采用的一种服饰类型，只不过图案有所不同。 　　沉：您觉得在那种情况下，蟒袍玉带对于官员本身和他作用的法庭来说，有没有一种双重提醒的效果？

　　贺：有。

　　沉：根据您的推测，这种效果非常强烈吗？

　　贺：我感觉应该是非常强烈的，因为它是一种官职的象征。

　　沉：而且当时的击鼓升堂也很厉害啊！

　　贺：对，比如说他有惊堂木，这也是很好的一个符号和象征，还有一种令箭，都很有意思。

　　沉：可不可以说，那时的法律意识观念在骨子里比当今还要强烈和肃穆一些？

　　贺：也不完全是法律，那是一种综合性的统治。 　　沉：政法合一？

　　贺：对，完全是合一的，所以实际上是父母官的一种标志，不是一个单纯的法官，中国古典社会里几乎没有单纯的法官，都是法官和行政官等各种官职集于一身的，没有分权学说。

　　十四、魅力的也可能化为麻木的

　　沉：上次您在演讲中曾讲道，我国的法官素质不是越来越高，而是越来越低，前不久最高法院招法官，受到了社会的抵制和冷落。这一现象是如何造成的？

　　贺：主要问题在于现行法院内部管理制度的行政化、等级化以及对人的控制，它不是去追求真正意义上的司法独立，也就是法官个人的独立，结果就会造成了人的尊严感的丧失，从而造成这种的结果：法官们会想，我不是一个很有权力的人，我也不是一个很能够体现自己才华的人，我不是一个能够对这个社会有所影响的那种人，我不能通过自己卓越的判决来影响法律制度的发展从而影响社会的变革，并且留名青史。在这样一种情况下，它跟其他某些职业差别就很大，比方说跟大学教师这个职业。作为大学教师，我可以写一篇好文章，比方说我是板凳不怕十年冷，我坐十年冷板凳，然后写出一篇传世之作——当然这对我来说是极端困难的事情。但是你会发现，这样的职业会对人有吸引力。而现在我们的法官管理制度使得人越来越觉得自己无关紧要，自己只是官僚机器里毫无个性的一个螺丝钉，那有什么意思啊？这样的话，即使对于最聪明的人来说，恐怕也只能走你的路了，去研究史诗，或者去研究文学——多有魅力的一个职业！或者自己去写诗，或者像我这样，到大学里的三尺讲堂上挥洒自如，我觉得我这种职业多好啊！所以，能不能吸引一流的人才进入司法界，对我们的司法未来走向来说，是特别大的一个影响因素。现在似乎还做不到这一点，虽然某些改革的呼唤让人感到事情正在慢慢地转好。 　　十五、法律——通向政界之途

　　沉：从美国的政局上看，有不少总统是从做律师而成长起来的，令我尊敬的尼克松先生就是如此。您觉得通过从事法律工作而跻身于政界，甚至成为巨头，这在中国有可能吗？尤其是在我们的有生之年…… 　　贺：有可能，完全有可能，因为现在的最高领导人已经说过这个话了。有一次，江泽民在接见中国法学会代表的时候就表达过这样的希望。最主要的是，这个社会在发生变化，社会在产生对法律的强烈需求。我觉得这种变化的影响因素主要有三个方面，一个方面是社会结构在发生变化，人与人之间的关系不再是像乡土社会那样的社会类型了，我们需要一种外在于我们的。比方说我要跟你做生意的话，如果我不知道你的身世，你不知道我的身世的话，如何去做生意？只好依赖于外在于我们的一种规则，那就是法律，它产生了这样一种需求。另一方面，经济的管理模式发生了变化，市场化的经济有一种天然的对于法律的需要，因为大规模的交易是发生在陌生人之间的，发生在非常广阔的地域的，这样一来，我们对信用半径的需求就扩大了，不像乡土社会的交易范围只是在熟人社会里。第三个方面的影响因素是政治模式的变化，我们没有毛泽东式的个人魅力型领导人了，在和平时期很少能出现这样的领袖，现在的领袖就是在现代官僚体系——不是贬义的——下的一个人。这个时候，如果社会的治理再走人治的路，已经走不通了。所以我想这是一种相当必然的情况，这些都会使中国的社会越来越走向法治。有一种常见的说法我不是特别喜欢，但可以用在这儿——这属于时代的潮流，一件不可能不做的事情。这也就是我为什么说我们可以乐观地对待这样一种发展前景的原因。 　　十六、法律与视角

　　沉：上次演讲中，您还讲到了一个比较有趣的例子：某次，某法官听原告陈述后，就说，原告你说得真在理，然后又听了被告的陈述后说，啊，你说得也很在理。最后当听到书记员提醒他不能同时认为原告和被告说得都对时，又说书记员说得最对。这个例子起码也可以透射出如下复杂情形：一，原告说得真对。二，被告说得真对。三，书记员说得也真对。四，法官，他的综合判断也真对。五，我们的基于各方的判断也都对。由此是否可推出：通常情况下，是非曲直无所谓谁对谁不对，对同一个问题的裁定常常会有无穷多的结果，每一个站得住脚的裁定结果都会有一个切己（或曰切身）的根据和缘由与其相对应，一切裁定结果都有赖于裁定者所站的立场、所处的角度、所代表的利益和意志等语境而定，法律的准则则在这些不同的语境下而变化无常。 　　贺：大体上来说，作为一个研究者，观察一个社会也好，观察一个事物也好，做一个学术的研究也好，视角主义往往是一个重要的提醒。作出一个判断的时候，往往跟我们个人的处境和价值观念有很大的关系。比方说，我研究法制的发展这个领域，我觉得不同的学者所提出的见解真的是很不一样。我仔细地思考过，为什么这个人会提出这样的见解？他过去的经历是不是对他有某种影响？我发现可能真的没有客观真理在里面，大家你说你的，我说我的，这可能是一个多元社会最吸引人的方面，大家不同视角的观点都能够呈现出来，这样会对制度有影响，会对立法有影响，会对人们最后的选择有一定的影响，大家都能够展现出来。言论自由为什么重要？在一定程度上就是因为言论自由让我们对事物从不同的视角的不同看法都能够展现出来，从一个认识论的角度来说，通常是这样的。但是另外一方面，法庭的司法过程的视角主义应该说是很特殊的，存在两种大的争议。一个争议是关于事实问题的，过去发生没有发生过这件事？你是否看到一辆汽车撞人？这辆汽车是不是这个人驾驶的？这个时候，上来一个证人，看了这个人说，我认为就是这个人。这是一个事实方面的争议，而这个视角主义不是我们通常所说的哲学意义上的视角主义，而是一个跟过去的事实是否吻合的问题。这个时候就要考察是否有足够的可能性来相信这个证人的证词，比方他所说的时间正好是在一个没有路灯的街区里，是一个晚上。那我们就会问，那天晚上你真正能够看清楚是这个人撞了另外一个人，你怎么会认出就是这个人呢？那就要作一番考察了。比方他说，那天正好是正月十五，正好是月亮非常大的时候，我是借助月光看清楚的。但是我们一看日历，那天不是正月十五，而是正月初一，初一没有那样的月亮。这种对事实的考察遵循了另外一套逻辑。实际上现代证据法律制度的发展跟这个东西很有关系，不断地考察相关的数据是否有助于我们真正了解一个事实。这样的争议是非常有意思、非常特殊的一种争议。但更多的争议可能是属于法律争议，就是说，这个事实问题就是这么一个事实。我们要争论的问题是，在这样一种事实情况下，我们判断一种行为是合法，还是违法。比方说堕胎的问题，妇女到医院去堕胎，堕胎是合法，还是非法？这种争论就完全不是事实问题了，而是一个法律意义上的争论，甚至是社会政策或者人道主义意义上的争论，法官要判断一下，这样的事情到底怎么判，医生应当不应当受到惩罚？自己决定去堕胎的妇女应当不应当受到惩罚？是惩罚医生，还是惩罚父母？是两家都惩罚，还是两家都不惩罚？有时候律师就这样的争论在法庭上打得一塌糊涂。这个时候，我们刚才所说的哲学意义上的视角主义就变得非常重要了。有些律师站在更加保守主义的立场上，坚决认为不能堕胎；而有些律师站在女权主义的立场上，认为应该赞成堕胎，于是就会发生争执。这时候，法官当然也是另外一个视角，对于法官来说，特别难办也是特别有魅力的一个问题就是，他如何能够做出一个判决，让大家觉得，哎，这个判决还是说得过去的。但是不容易让大家都满意，是一个很难办的问题。 　　沉：在很多情况下，在对很多都很有说服力的理由没有办法把握的情况下，怎么办？当每一个陈述方都顽强地坚持他们各自的根据、逻辑和证据的时候，作为法官应该怎么办？ 　　贺：证据法上有一种学说，叫做……

　　沉：比如说他们的证据也可能确实都是真的证据。

　　贺：通常是这样的，不可能两方都真。

　　沉：两方都真也常常存在。比如就像一枚钱币的两面，如果这个人确认从正面看的结果，另一个人确认从反面看的结果，这就会出现双方都真的情况。

　　贺：这个不能等同。

　　沉：只有上帝才能站在全知全能的视角上，而其他一切都不可能。

　　贺：对，比如说我们刚才举的那个例子，在这样一个夜晚，你看到的这个人到底是不是他？最后的结果是证明，如果一个人在晚上八点钟的时候，当时没有路灯，没有可靠的光线，证人说就是这个人。那么我们在法庭上互相对质，结果就可以否定掉这个人作证的合法性。也许这个人的证据并不错，也许真的就是这个人把另外一个人撞死了，虽然当时光线很模糊，他感觉就是这个人，他就凭自己的感觉。过了几天，他到法庭上去作证，但这个时候，我们要推翻掉这个证据。也许我们会放了这个人，虽然在实质上是他撞死了人，但我们没有办法去相信这样的证人，但是又没有别的任何可靠的证据，这个时候就只好放走，法律只好作出这样一个痛苦的选择，让这个人逍遥法外。

　　十七、比起别人，如果警察无法无天更可怕 　　贺：而且现代法律制度的发展很有意思，往往跟人权保护相关联，就是要控制国家权力。比方说在美国，最典型的是米兰达规则、米兰达告诫。我们经常在电视里看到，如果一个警察要逮捕一个人的时候，要说三句话：你被捕了，你有权保持沉默，如果你不沉默，你所有的话将可能作为对你不利的证据来使用，第三句话是：你有权请律师，如果你没有钱的话，我们会免费为你提供律师服务。这三句话是必须说的，现在美国警察抓人的时候，必须要交代这三句话。

　　沉：如果在特殊情况下来不及说怎么办？

　　贺：没有来不及说的，抓到就肯定要说。 　　沉：有的时候，在你以暴制暴的情况下怎么来得及说呢？

　　贺：那就是说你要制服他，你要是有制服不了，你被打死了，那就真是来不及说了，或者他逃逸了，那你就没办法了。但是一旦你制服他了，你马上要交代这三句话。

　　沉：即使对方知道，表示不用交代，但你也必须交代吗？

　　贺：对，必须交代。
　
　　沉：如果不交代的话，算不算违法？

　　贺：算违法，当然也不一定要惩罚警察，但是这个人以后所说的话都没有证据效力了。如果你预审他，连夜审他，他就交待是怎么回事，最后他到法庭上可以一句话全部推翻掉，就是说他没有跟我交代米兰达规则、米兰达权利。 　　沉：假如警察交代过了，但是他说没有交代，他就是不承认，那怎么办？通过什么办法来判定？

　　贺：这个有时候就比较困难了，但是这种情况好像还很少发生。而且这个案件发生的时候，这个被告就叫米兰达，那个家伙好像犯了强奸罪——我记不清了，警察把他抓起来的时候忘了交代他的权利，然后他在法庭就全部推翻了。法官判决说，既然没有交代权利，那么他后来所做的一切口供全部被归为无效，结果这个人就给放走了。大家可能会觉得，哎呀，这是不是太过分了？但是限制国家的权力还是更重要，如果警察都无法无天，比起个别犯罪人来，那就更可怕了。而且这个米兰达过了好多年以后，有一次在一个小酒馆里喝酒，喝醉了酒跟别人打起来了，最后被别人一枪给打死了。结果大家都说，噢，冥冥之中还是有一种报应的……所以人的制度是没办法追求完美的。
　
　　十八、香飘万里的小磨坊

　　沉：您上次讲的威廉一世和威廉二世关于磨坊的那个故事很发人深省。到现在那个磨坊还在保留着吗？

　　贺：对，它已作为德国司法独立的象征。

　　沉：这个故事有没有虚构性？还是完全忠实于历史事实？

　　贺：至少有一些历史记载表明它是真的，我第一次看这个故事实际上是在毛泽东的岳父——杨开慧的父亲——杨昌济的日记里，觉得还是写得挺好的，挺有意思的。

　　十九、法律与底层弱者群体

　　沉：我们举一个个案，听不少人讲，晚上在路上，北京的“联防”或警察有的时候看到有些人就问，身份证呢？户口本呢？暂住证呢？工作证呢？如果没有的话，好像就会把这些人送到昌平去挖沟。虽然我不知道这是不是百分之百地真实，但据说是比较真实的，挖沟或筛沙子半个月，甚至一个月，也没什么说法，然后遣返，而且还勒令其家里再出一笔相关的费用。您觉得这种情况算是违法的吗？ 　　贺：我也听说过你所说的这个筛砂子的故事。昨天我跟几个同学在一起，大家前一段时间在搞装修，装修的民工都是外地来的，装修的过程中怎么突然间停了？都哪儿去了？都被抓走了，过了七、八天时间，被放回来了，说是到哪儿去筛了几天沙子，一分钱都不给，就是因为三证不齐全，没有务工证。甚至搞保卫的人也被抓去了，因为搞保卫的人也没有相关的证件。现在北京有大量这样的人，从外地来到北京谋生的人，可能我们这样的人的谋生算是有稳定职业的谋生，而另外有不少人算是没有稳定职业的，比方说是来做一做装修这样的活儿，这样的人很多，他们也使北京这个城市得以运转，并得以建成这样的一个城市。 　　沉：没有他们还真不行。

　　贺：对，没有他们不行，包括我们吃菜，包括我们到饭馆吃饭。

　　沉：建这么多高楼。

　　贺：所以说繁华的都市都是建立在他们劳动的基础之上的。

　　沉：血汗基础。

　　贺：对，而且他们并不是高收入阶层，对于许多普通人来说，他们的收入很低。

　　沉：每一条马路、每一座立交桥、每一幢大楼差不多也都是他们建的。

　　贺：对，包工头克扣他们，然后社会还对他们有所歧视。北京的社会治安不好，都市的社会治安不好，人们往往迁怒于外地人，认为都是他们干的。前一段时间，在《南方周末》报道过一个案件——苏平案。有个女的在广东打工，最后又送给精神病院，认为这个人嚎啕大哭是精神异常，就被作为盲流送到精神病院，精神病院的医生毫不负责任，把这个女的放到跟男人在一个屋子里，结果被轮奸。造成一个非常残酷的事件，然后这个事件被报道出来，引起相当大的愤怒。有一个网站，叫中国评论网，他们发起了一组讨论，有的朋友就明确提出来，所谓盲流本身就是一个歧视性的概念，因为盲流这个概念的流行，制造了一批跟我们不同类型的人，我们往往觉得这些人天生就是低贱的，他们就是贱民，就像印度种姓制度下的贱民一样，往往成为社会暴力施加的对象。我觉得这的确涉及到许多很严重、很严肃的问题。当然，法律有一种不可能两方面平衡的可能性，一方面我们需要发展经济，我们需要倡导人口的流动。另外一方面，在从传统社会转向陌生人的社会这样一个过程中，流动人口的管理的确存在许多制度上的问题。那么，这两者之间对秩序和对经济的繁荣的矛盾追求确实存在不可回避的冲突。我自己基本的想法就是，这些外地人来到都市，他们的生活处境的艰难、他们所面临的种种歧视没有得到社会有效的认知。我们利用这些外地人的劳动的时候，我们心安理得，我们也没有觉得他们的低报酬是一种严重的社会问题，但是有多少人真正为他们的苦难奔走呼号？帮助他们解决面临的问题？他们住的是什么样的？他们的吃…… 　　沉：”北大”这个地方建四环桥，无数个日日夜夜，那些民工的工作环境太恶劣了，而且也非常危险，一旦被轧死可能也没人管。

　　贺：对，当然都市化不可避免地导致人性关系的某种冷漠，这可能也是难以避免的，但是如果没有人道主义的观念在影响着实际的社会管理的话，那就变得非常可怕了。

　　沉：我们从道义方面来讲，可能会为这些社会底层的弱者、为这些民工、为这些所谓盲流而奔走呼号，但是从法律方面来讲，长期歧视、榨取和欺负这些弱者群体，随便就抓他们并强制其劳动或强行遣返的种种做法，您分析到底算是违法，还是合法？法律有没有明文规定？ 　　贺：法律中相关的收容审查条例里规定的是，若相关的证明不齐全，当不能够确定他们的职业及他们是从哪儿来的，又有犯罪的嫌疑的时候，在这种情况下，才可以做收容审查。其实那些人并不是那样的，你只要做一点了解工作，找一点证据材料，给他一点时间去开具相关的证明，他是能够做到的，马上就能证明他是从哪儿来的，他是做什么的，有没有犯罪的动机或者意向。况且任何人都应该受到合理的待遇。比方说，在这种情况下，他根本没有任何犯罪的记录，你强迫他去劳动，一点报酬都不给。强迫劳动本身就已经违法了，再不给报酬，就是双重违法，限制他的自由是三重的违法行为。 　　沉：在目前中国的法律中，有没有明文规定说强制劳动是违法的？作为执法机关强迫劳动……

　　贺：劳改制度是针对已决犯。对于未决犯，法律上没有规定他们有劳动的义务。

　　沉：法律对执法者有没有一个很明确的规定？

　　贺：没有很明确的规定。

　　沉：那就是说，他们的这种做法也不算违法；因为法律没有明文规定，他们就可以随便怎么做。 　　贺：但是劳动就应该有获得报酬的权利，我觉得这种欺压本身是违法的，因为对欺压的条件还是有一些明确的限制的。只有对有犯罪的嫌疑，又查不清楚他是从哪儿来的，没有相关的证件的这样的人，才可以作短期的收容。

　　二十、法学家们的法律，还是权贵与利益集团的法律？

　　沉：对于我们这些不是专门研究法律专业的人来讲，一开始接触法律并具有法律意识，大都是通过电影资料而获得的。比如印度电影《流浪者》、巴基斯坦电影《人世间》、意大利电影《警察局长的自白》和美国电影《刺杀肯尼迪》等。在《人世间》里，当年轻的公诉人最后在法庭上得知，原来自己一心要将之绳之以法的那个歌妓就是因为社会所迫而沦落为之的自己的亲生母亲——而她母亲多年含辛茹苦，宁愿死，也不愿让真相败露，不愿使儿子身败名裂——之时，他向着法庭义正辞严地慷慨宣告，“法官老爷，如果你们问我是要我母亲，还是要这个社会（事实上，这个社会也正是由他这样的人及其法律所代表的那个上流社会），那么，我告诉你们，我宁可不要这个社会（宁可牺牲自己的前途），也要拜倒在母亲的脚下”。类似的有关专门探讨法律、良知、道德此方面的文艺作品在中国却十分稀有，当然建国前有一部《一江春水向东流》，最后，张忠良作出相反的选择，他抛弃了自己的妻儿母亲，甘愿匍匐在上流社会的脚下。这似乎反映出，有关政治、法律、良知、道德、正义、神圣等方面的探讨与思辨在中国不仅是文艺创作方面的盲点，同时更是中国人深植在血液深处的先天缺陷。而且，通过上述这些电影可以看出有这么一种情况：一方面感到法律确确实实是惩恶扬善、维护正义的。但是另一方面也可看出即使在西方发达国家，法律所带给人们的感受和造成的客观效果也往往充满着悲剧性和宿命性的色彩，他们这些国家的许多人，包括法官和执法者，常常对法律也有深刻的反省和批判。那么，这种情况基本可以推出这样一个不争的事实：法律可以大致分为如下两类，一类是法学家，像亚里士多德、西塞罗、孟德斯鸠、卢梭、洛克、汉密尔顿等诸如此类的法学家们的法律，另一类是权贵、利益集团和邪恶势力们的法律。法学家们心目中所渴望的法律蓝图何时才能化为美好的现实？虽然我们确信法律是公正而无私的，法律的存在不会是主要为利益集团和权贵们服务的，但结果却常常不幸地如此这般。 　　贺：人类历史存在的法律制度，称之为法律的，无论是从习惯法的角度来说，还是从后来的制定法的角度，大多数情况下并没有那么大的一种邪恶性，有一些底线的规范，大多数情况是得到遵循的。比方说对人的生命价值的肯定，对财产自由的肯定，财产安全的肯定，对基本秩序的维系，这些基本上都获得了绝大多数立法和法律制度的认可。法学家、从事法学研究的一代代学者和思想家们在不断地推进对现实的法律进行批判，认为法律有许多不合理的地方，用一种更高的价值去引导法律的发展，社会本身的演变也在推动法律的变化。应该说，再完善的法律也有它不完善的地方，也就是说它有一些空间，没有办法通过法律使社会完全彻底地有序，现在我们还没有看到有一种社会完全没有法律上的漏洞。那么，在有漏洞的地方，可能就会出现另外一种秩序，这种秩序有些是非正式的。比方说，在银行票据制度不完善的地方，在浙江就流行过“会”的制度，一种民间的融资方式。另外一方面，如果法律不能够对于那些恶行加以有效的惩罚，那么就有可能出现侠客，或者人们依赖于某种非法律的力量。比方说，开店的人都要找当地的黑社会性质的组织对他们加以保护，交一点保护费，这些人能够保护他们的交易安全。这种东西都是法律留下的一些空间，我们看到一些发达国家也有这个问题，意大利的黑手党、华人社区的青龙帮、洪帮等等。这些都是他们在法律的缝隙或者是法律所不及的地方来试图维系一种秩序，但这种秩序有时候会形成对正式法律制度的挑战，因为他们没有法律所认可的程序和规则，比方说把一个人的胳膊给卸了。我听说现在广东那边就出现过讨债，就是大家在做生意的时候老是不遵循做生意的规则，打官司成本又太高，风险又很大，于是就找一个人把他的胳膊给卸了，看他还给不给钱。这种事情也发生了。 　　沉：在澳门回归前，某次中央台有这样一个新闻，有记者采访何厚铧时，问他以后澳门黑社会问题怎么办？何好像说，只要他们遵守游戏规则，似乎澳门可以容忍他们继续存在。您觉得在这样一个国家，也包括在西方具有完善法律体系的国家，为什么法律一直要容忍黑社会的存在？东西均不能彻底铲除黑社会是否也暴露了法律本身的无能？ 　　贺：澳门是一个赌城，它很特殊，一个赌城的秩序怎么维系？当然有人说，道亦有道，赌徒也有他们的规则，的确会因赌博而产生一种很特殊类型的人的行为，跟另外一种类型的，比如北京这样的城市好像还有点儿不一样。我是说，其实刚才我说的那个观点也可以部分地用来解释这个问题，即总是没有办法去实现一个完美无缺的社会的时候，侠客、恶霸、黑社会这样的东西就会在缝隙里生长出来。

　　沉：是否可以断言，像英美这样发达的法律体系本身也是非常脆弱和不完善的，以致于还需要黑社会力量来作补充？ 　　贺：其实，英国社会和美国社会有一点不一样的是，英国社会的民族构成和人口结构方面跟美国很不同，美国是一个太多种族的国家，这样就会产生一个问题，大家从世界各个地方来，而美国法律制度是从英国起源的一种无所谓的common law的体系，普通法的体系是盎格鲁撒克逊人在演进过程中自然而然形成的一种制度。那么，从文化认同的角度来说，绝大多数的白人，即WASP（White Anglo-Saxon Protestant）白人的盎格鲁撒克逊的清教徒的主流社会里，大家对于传统的普通法律制度是很认同的，也愿意诉诸这样一种途径来解决自己的纷争，解决人与人之间靠私人力量解决不了的问题。但是对于来源于其他民族的人来说，来自中国的、来自泰国的、来自伊斯兰世界的移民，他们是否能够真正认同这样的法律制度，这就存在一个cultural conflicts，文化上的一种冲突。比方说，一个伊斯兰教徒接受的行为规范跟英语国家的规范不一样，他会认为一个丈夫娶四个太太是合理的，他会认为普通法的法律制度跟他的距离很远。这样的话，美国社会过去所谓的熔炉文化——是要把来自世界各地的人全都熔铸到一起，形成一个美利坚民族，但实际上我们现在发现，它真正要尊重多元的世界，尊重多元化文化的国家，就存在一个法律在这样的国家里是如何维系秩序的问题。举一个简单的例子，在美国，陪审团制度是司法过程中一个非常重要的制度，它的一个非常大的好处是能够在正式的司法制度中间引进普通人的价值、情感、信仰来对案件作出判断，以此来看它是否构成犯罪，它是否构成民事侵权。按照基本的原理来说，陪审团是从当地人中有选择地选出代表，组成一个法官的群体。过去陪审团制度在英国就不存在一个文化上的冲突，但是今天，在美国这样一个社会里，这种文化上的冲突就变得非常严重了。陪审团要达成一个一致的协议，比方说一个人娶四个太太，如果陪审团里面有伊斯兰教徒的话，他就会觉得这很正常、很平常，不应该受到惩罚，而对于那些传统的盎格鲁撒克逊民族的白人来说，他们就觉得这是不可接受的。这个时候，判决的结果就会变得非常不可预测了。所以我觉得美国如何用它的这一套法律制度来统摄这个社会，来形成秩序，在某种程度上如何包容一种不同的多元文化，这是一个很难的问题，但它还在发展中，在发展中当然会出现这样或那样的问题和漏洞。比方说，因为种族问题给人们带来对司法制度的不信任，发生在洛杉矶的大暴乱就是这种不信任的总爆发。我们没有生活在那样一种社会里，在中国我们平时见到的大都是汉族，偶然见到的少数民族也是在北京这样一个城市被汉族化掉了的少数民族，我们真的完全没有那种异文化之间的冲突。可能到了新疆以后才觉得：哎呀，文化之间的冲突很大，新疆回教民族对汉人的不信任使得文化上的冲突变得很激烈。这个时候，如果法律涉及到文化的整合和统一的话，就会面临挑战，实际上法律还是要承担这样一种使命的，那就是使一个社会形成一个统一的社会，因为毕竟是游戏规则要规范统一。 　　沉：还是回到我们刚才的问题，即您是否认为法律可以大致分为如下两类，一类是法学家们的法律，另一类是权贵、利益集团和邪恶势力们的法律？

　　贺：利益集团必须要把它们的利益在立法程序中体现出来，其实法律是不同利益之间交涉的产物，法学家的利益也不见得就单一。比方说，我可能有我自己的利益追求，我刚才在谈城市的外来人的时候，我表达了我自己的观点。你仔细研究一下我的背景就会发现，我可能是来自外地的基层，我看到一些外地人在北京的生活处境，我会感到非常同情。但是如果另外一位搞法学研究的人一直生活在北京这样的都市里，觉得外地人说话带口音，跟他们怎么也谈不来，有可能他倾向于在法律上对他们不要太过于保护。所以法学家也不是一个很单纯的利益群体，也代表完全不同的声音。好的立法程序的最大好处就是能够将不同的利益都给呈现出来，能够让立法代表——人大代表——感受到不同的利益！然后我们制定的法律最后可能是一个妥协的产物，既兼顾到秩序，又兼顾到对弱者的保护，可能最后就是一个妥协的产物吧。

　　二十一、水火不容，还是水火共舞？

　　沉：1998年7月，美国总统比尔·克林顿同志在访华期间专程前来”北大”讲演。在我看来这次演讲还算是比较友善，或者说是颇富建设性的演讲，因为他的演讲总是围绕着生存自由，追求幸福的权利这些核心方面的。在接近终了的提问时间里，”北大”的不少学生提了许多十分尖刻的问题，让克林顿同志感到很难为情。比如说总统先生是笑里藏刀，千里迢迢来到中国，是否在笑容背后隐藏着什么危险的企图等等。整个提问时间的问题提问始终充满着一种浓重的火药味，并表现出对美国价值观念、宪法精神与人权准则显而易见的强烈的抵触情绪。这是否意味着中、美，或者说东方文化和西方文化从本质上正如赛义德在《东方学》中所说的那样是不可沟通的？您是否也认为东西文明之间存有极大的文化分歧和不可逾越的鸿沟？ 　　贺：我自己并不觉得有这么大的抵触情绪，最主要是因为那天的提问都是事先安排的提问，也就是说并不真正代表学生们的主流思考方式。而且那天有一个提问是非常精彩的，我认为那个问题不是安排好的，是突然冒出来的。那个问题是：克林顿总统，当我们江泽民主席访问美国哈佛大学的时候，他遇到了抗议他的游行示威，但你今天来没有人抗议，如果今天有人抗议你的话，你会怎么做？这是一个非常精彩的问题，给了克林顿展现出民主逻辑的一个很好的机会。于是克林顿就论证了，为什么批评我们的人是我们的朋友？我会跟他沟通，我会问为什么要抗议我？你们有什么要求？我能够在多大程度上跟你们发生这样的交流？我觉得实际上从我们中国大学生这个群体角度来说，他们又何尝不希望交流呢？他们也觉得克林顿回答得非常好，因为批评制度也好，批评国家领导人也好，并不是要把你一棍子打死，大家都是抱着强烈的热情，想使得社会更美好，使得国家领导人能够听到不同的声音，而对于国家制度的发展和人民的福祉来说，这是一件好事情，不是坏事情。所以东方跟西方，或者说中国人与西方人的思维方式到底存在不存在差别？过去一位诗人——也是殖民主义者——吉卜林（Lord Kipling）说，东方就是东方，西方就是西方，两者像两条平行线，永远不能沟通。我觉得这样的说法给我们描述的前景太悲观了，而且事实上，我觉得我是一个典型的中国人，我并不是一个很有西方思维的，但是我觉得跟西方学者也好，跟西方官员也好，我们之间的交流并不存在那样的障碍。当年李鸿章、曾国藩这些人办外交的时候，说是没有别的东西，只是诚而已，要诚恳，要诚实，不要在外交领域中说一套做一套，不要做戏给外边的人看，不要去欺骗外边的人，欺骗外边人的政府往往也欺骗自己人。我觉得在这个意义上并没有我们想象的那么大的冲突，所以我觉得还是可以沟通的。 　　沉：刚才您所说的是否可以归结为：能够容许矛盾和异类东西的存在、产生和容身的文化背景是文明之先进程度的重要标志之一？

　　贺：对，实际上矛盾是和谐的前提，我们的古典文化一直追求和谐，孔子讲“礼之用，和为贵”，讲得非常清楚，“君子和而不同”，那么不同就意味着有冲突，人生活在社会里怎么可能没有冲突呢？来自不同的领域，来自不同的利益，同样是国家领导人，他们之间也会有对某些问题的判断不一样的方面，这些东西能够展现出来，能够让人们看得见，那这种冲突又不是激烈到你死我活的那种程度——要是那种冲突的话，又要发生革命了——能够展现出冲突的文化往往是具有真正的包容性和力量的表现。不容许冲突展现出来的文化恰好是脆弱的和非常可怕的，这个社会可能就很可怖了。因为任何冲突的出现都被压制了，被压制的最后结果是火山爆发，最后就是革命，这个是特别可怕的。 　　二十二、二元对立的交响性

　　贺：像美国第三任总统杰斐逊说，在民主国里出现小小的骚乱，出现一些抗议，出现一些激烈表达不满的做法，这就好比暴风雨之于自然界，暴风雨是自然界一种合理的表现，你能不容许暴风雨出现吗？那不就很可怕了吗？我甚至觉得跟音乐有某些关联性，为什么中国古典音乐没有出现交响乐？为什么中国音乐只能是二胡那样的单打独斗呢？

　　沉：从某种意义上来说，交响乐代表了一种负载冲突的体质——解决之后再冲突，然后再解决、再冲突，直到最终的冲突之解决——没有激烈的冲突与对抗，就不成其为交响乐。它是一种旨在表现冲突和对抗的东西，是一种力量性的东西。 　　贺：对，这个特别有意思，这是一种隐喻，标志着西方文化的特质，一直是二元对立的，内在的和外在的、世俗的和精神的、上帝的和教会的、主观的和客观的，然后在这种对立中寻求和谐。而我们往往不太能接受这种对立，所以一直也没有一种很复杂的文化呈现出来。

　　二十三、大腹便便与智慧往往呈反比

　　沉：克林顿在那次演讲的最后说：“世界有一天将会再次向中国寻求文化活力、创新思想，以及必然包含其中进步升华了的人类尊严。世界将在最古老的国家的帮助下获得新生”。他的这种观点有很多人不同意，比如乐黛云女士就说，二十一世纪是中国人的世纪之说是痴人说梦。但我预测，可能性还是挺大的，但问题是，就算这种可能不久之后被证实和应验，我们试想，在这样一种新的世界格局中，世界可能会是什么样子的呢？ 　　贺：我相信这样的话是客人对主人的一种礼貌的说法、比较客套的说法，在克林顿的内心深处，他何尝会相信这样的说法呢？这样的未来前景呢？文化的盛衰有时候也不是特别容易论证的。像季羡林的那种说法，三十年河东，三十年河西，二十一世纪该是中国人的世纪了。我简直看不出这是有说服力的论证，你要论证二十一世纪是哪个国家或者民族的世纪，你总得告诉我们为什么会出现这样的前景吧？这种前景的依据是什么？没有论证，全凭我是快九十的人了，我这一辈子看到了许许多多，我觉得应该到时候了。我觉得还是很不够的，尤其是作为一名学者，而不是一个神学家，神学家可以这么说，但是一个搞人文社会科学研究的人，这样的说法不大能令人心悦诚服地接受。我觉得很难说，唯一的一个因素在世界上总是一个强大的筹码，就是我们的人口最多，我们是人口第一大国，这么多的人是世界不得不承认的。但是直到今天，我觉得中国还是一个地区性的力量。 　　沉：我是说，假如再过二十年或者半个世纪，中国的综合国力确实达到了世界第一位，从而可能对世界起到主导影响，如果说这种机会终于果真轮到我们中国的话，那么您觉得目前的法律等各个方面情况使得那时的中国是否能够对世界起到好的作用？那时我们是否会确实具有像不少西方人所担心的某种危险性？

　　贺：一个习惯于搞法律的人要回答这个问题太难了！

　　沉：此前“中情局”和白宫确实预言过，再过二十五年左右，中国的实力可能会超过美国，当然这也不一定非常准确。

　　贺：这有点儿中国威胁论的感觉。 　　沉：一旦这种机会降临到我们身上的时候，我们能不能很好地把握这种机会？

　　贺：我有点儿怀疑，我觉得如果从目前的情况着眼和立足，从现实判断未来的话，我自己看不出来中国二三十年后真的能在各个层面上引领世界的潮流，这需要一种综合性的构建。因为世界强国并不简单地是一个经济的概念，还包括文化的概念，包括制度的概念，而在这些方面，我觉得没有那么快的可能性，并不是西方不走了，只有我们在走，每个社会都在力图赶上去。而目前我们看到的情况是，一个制度发展的前提是真正的鼓励竞争，包括经济的竞争、各种不同方案的竞争、思想观念的竞争，现在我们的竞争远远比不上一些西方国家那样鼓励竞争，简单说就是现在还不存在言论自由，那你怎么能够说——除了神学家意义上的二十年后。我觉得真是很难预测，很难作出一个确定的判断。 　　二十四、法律的真相

　　沉：西塞罗说：“法是正义与非正义之间的界限。”这是否准确？因为此处的正义可能是彼处的非正义。今天的正义也可能转化为明天的非正义。是否可以说，法是理想与残酷现实、理论与应用、富人与穷人、白人与黑人、有益与有害事物之间的界限更为明确？

　　贺：这个概念主要涉及到法律本身的演进问题，你这个正义的标准是否在随着时代、文化或者利益的不同而有所变化。我记得帕斯卡尔曾经对这个问题提出质疑，他觉得正义的准则不能够以一种地理的界限来划分，不能说在比利牛斯山的这边杀一个人是英雄，而在那边杀一个人就是一个罪犯，法理的尺度不应该根据地理的纬度加以划分。他提出了一种更普适化的希望，这一直是人类思想史上强有力的声音。但是另外一方面，我们也确实看到法律本身随着时代的变化在不断地变化着，昨天不好的东西到今天就变成好的了。比方说，在上个世纪，联邦最高法院曾经判决说，隔离但平等。就是说黑人和白人之间，大家上学也好，坐公共汽车也好，应该隔离，黑人上黑人的车，白人上白人的车，但是两者在社会福利等其他方面享有平等的待遇。人们似乎也接受了当时的判决，但是到了五十年代的时候，这一规则就受到了质疑、强大的质疑，马丁·路德金要质疑的就是这样一种准则。后来法院改变了他们的判决，宣布隔离但平等是违宪的，最后发生了小石城骚乱，都是因为法院判决这样的隔离是违宪的，但是当地占大多数的白人坚决反对这样的判决，于是就出现了宪法意义上的激烈冲突。目前，大体上我比较倾向于认为有一些底线的法律伦理准则是必须得到各种法律承认和认可的，但是一些更具体的规范化的东西的确存在逐渐演变和变化的过程，当然不是富人与穷人或者白人与黑人这样对照组意义上的。我认为大家生活在一个社会里，还是有许多东西是共同的，比如对秩序的要求，不只是富人要求秩序，穷人也要求秩序，不只是资本家要求签定的合同应该具有法律效力，打工仔也要求合同具有法律效力。所以这里面并不存在一个你的和我的恰好是完全对立的，实际上经常既是矛盾的、又是统一的这样一个问题。 　　二十五、法律与悖谬

　　沉：如果一味地强调法无明文规定的不为错，这会不会造成社会的退化？比如您刚才所说的首先规定了黑人和白人隔离但平等，但有人试图打破这个规定，那么这种打破本身算不算是违法的呢？ 　　贺：关键问题在于，社会的演进并不是由法律一家说了算的。当然，决定一个人是否有罪，是否应该受到惩罚，这个是法律说了算的，但是推动社会发展的有好多其他的因素，比如人们道德观念的演进、人们伦理观念的变化、人民正义标准的变化都会逐渐推动立法的发展。但是法律的作用就在于给特定时期人们的正义的准则画上一个句号，当然它会给社会发展带来某种影响和限制，单从一个长期的历史发展来看，这种限制是社会稳定的一个很重要的保障。

　　沉：那我觉得这里面存在一个严重的悖论：一方面我们觉得法律需要不断地完善…… 　　贺：对，适应社会的发展。

　　沉：另一方面……

　　贺：法律必须是旧有的、不能随便更改的。

　　沉：如果改动或率先通过与另类行为或牺牲——比如马丁·路德金的遇害——去打破它，就又变成违法的和受到旧有习俗与保守思想所憎恨的。

　　贺：对，不能随便违反规则，有些人提出良性违宪、良性违法，但我总觉得法律的价值就在于它有这种僵硬性。大家会觉得：哎呀，法律真是不好！但是又必须遵循它。这是法律可能的一个比较好的方面，也就是说社会要遵循的某种规则，因为它好坏创造了一种人们合理的预期。法律没有办法朝令夕改，不能因为大家不满，说变就变，那么法律今天变了，明天还要变，后天又要变，法律就变成任人打扮的东西了，变成一团软泥，随便捏了！那法律还有什么尊严可言呢？我觉得这确实是一个很严重的问题。法律天然有它保守的一面，这不完全是一种坏事。前一段时间，河南有一个叫王英的人，她丈夫喝白酒喝多了，喝死了。她听到美国法院作出过一个烟厂赔偿的判决，数额非常大，上千亿美元，于是这个叫王英的妇女就认为中国的酒也存在这个问题。因为酒瓶上没有标明喝酒有害健康，而且她认为标的成分也不对，它不应该标明内含什么水、高粱、小麦，而应该标明含甲醇、乙醇什么的各种有害物质，她认为法院应该作这样的判决，而且她认为这个主张是应该得到法律认可的，因为产品责任法上规定：如果一个物品或者产品运用不当，有可能造成人身伤害的话，就必须要作出警示说明。她几次案件都败诉了。我自己写了一篇文章，我认为她的主张不成立、不合理，没有站在所谓的弱者的立场上。当然弱者和强者之间也可以转化，如果是法院判决王英不可以获得她所主张的50万元的赔偿，她丈夫死掉了，她要求酒厂赔偿50万元，她的精神损害和实际损害。但是喝酒受伤害的人太多了，有些人长期喝酒，虽然没死，但是喝酒给他的健康带来很大的伤害，他也要求赔偿50万；还有人喝酒喝的觉得心血管有点儿问题，也要求赔偿50万。这个时候喝酒的人变成了强者，而酒厂变成了弱者。我认为法律里边有一些问题，因为现在的酒厂所遵循的规则都是轻工业部制订的规范，叫《饮料、酒标签标准》，即饮料、酒的标签生产都必须能遵循这个标准，酒厂也要遵循这样的标准，所以我不认为酒厂这种做法违反了法律。如果我们认为这个标准不合理的话，你不要忘记有人大代表，你应该去找你河南的人大代表，通过人大代表来修改这个法律。如果修改了这个规范以后酒厂再出现不遵循这样的规范，那么它就要被处罚。但即使以后的法律修改了，王英也得不到50万元的补偿，不能得到任何补偿，因为那是过去发生的，而法律是后来修改的。王英非常愤怒，给《南方周末》写了一篇两万字的文章，具体批驳贺卫方教授的观点（笑）。所以我们这个社会可能稍微缺乏稳健的保守主义或者健康的保守主义这样一种气氛，大家总觉得改革就是好的，变革就是好的，可是我们没有想到，其实有时候我们要看到……

　　沉：现在还有这么一个问题，即法无明文规定不为罪之定论，好像只有在一个法律比较完善或者相当完善的国度的文化背景下才有效，而对于一个法律非常不完善的国度来说，司法本身就存在巨大的漏洞，许多方面就可能非常荒谬。因而就需要不断地和激烈地批判和打破…… 　　贺：关键问题在于，你要允许“法无明文规定不为罪”在某些环节上突破，突破哪儿？不突破哪儿？由谁来判断？法律这个行为也没有规定，那个行为也没有规定，这个时候就很容易形成司法专制，就是说你没有办法判断司法的专横，完全是恣意的，完全是随心所欲的，法官认为你的这种做法是违法的，那他就给你判两年刑，也不用法律条文加以支持，这个时候人们是不是就会生活在一种恐惧之中？那太可怕了，我觉得太可怕了。如果大家都认为这种东西不受法律惩罚不大好，那么我们就去推进法律的变化。 　　沉：假如你推进，而没有明确的手段和办法，那怎么办？比如你没有这种权利和途径去推进，于是你可能只好通过写一篇文章去希望产生一点作用。然而写一篇文章本就很困难，发表又很困难，审查时还会遇到同样的困难，然后它的发行和出版会再遇到困难。这种思想被人知道就愈发困难，被人们接受自然也很困难，这时候怎么办？由思想化为行动就更加困难了。那么，非革命的渐进改良就变成了一个非常漫长、无法想象的环节了。

　　贺：对，这种问题在法律演进过程中是比较复杂的，就是如何推动法律的发展？在这儿我们可以看到言论自由的重要性和立法程序的重要性。当然我们还是看到一些发展，比方说广东省人大在搞听证会制度，价格方面的立法也在搞听证会制度，电信部门也搞了一个听证会，但是因为它太封闭了，所以人们认为还应该有一个公开听证。其实还是在有一些变化，只不过一个走向法治的社会不可能每一条法律，或者每一个社会层的政策都能得到所有人的认可。不满意但能够发表特别重要，也许有些人的要求并不能得到满足，但只要程序上毋庸置疑的话，那也没有办法。我们所听到的不满都是代表一部分人，社会没有办法显示所有人的共同意志，这是不可能的。 　　二十六、法律与弹劾

　　沉：您是否认为，一个国家的宪法中有无规定对国家最高首脑在必要之时可以予以弹劾的这条精神原则，是一个国家文明程度的重要标志之一？

　　贺：当然，在现代政治制度中，弹劾是非常重要的制度。当我们看到一个领导人、一个行使公共权力的人不胜任自己的职务，但又没有完全达到刑事犯罪的程度时，这种程序是使能够我们及时更换公职人员的一种合理的制度。比方说，在陈希同早期有轻微的违反职务廉洁性的一些行为的时候，可以通过一个弹劾程序把他弹劾掉，这既保全了他自己，也维护了社会的利益。 　　沉：也维护了党的尊严。

　　贺：对。

　　沉：起到了一个一石数鸟的作用。

　　贺：对。

　　沉：但是另一方面，是否因为克林顿先生最终没有被弹劾，反而也暴露出美国这个弹劾制度本身就好像是一纸空文，因为它似乎从来没有真正付诸过实施和没有达成过现实。我的意思是说，在美国历史上还没有哪个总统真正成功地被弹劾过，那么这样一来，这个明文规定本身就存在比较令人怀疑的地方。

　　贺：我印象中好像是有过一任总统被弹劾了，但我一下子想不确切了，但是大量的其他公职人员被弹劾的情况是有的，比方说法官，两百多年来有六七个联邦法官被国会弹劾掉了。 　　沉：这是否说明美国最高当政者的权力也类似于皇帝的权力？只有皇帝手下的人可以被弹劾，而在皇帝他本人在位时却没有办法动摇他。

　　贺：不是，比如尼克松，最后虽然弹劾程序启动了，但是没有进展下去，不过他辞职了。只要辞职了，就不需要再动用弹劾程序了，如果他不辞职的话，弹劾肯定会变为事实的。所以我觉得跟皇帝还是不同。

　　沉：也许这只能说明美国的皇帝比中国古代的皇帝权限短了一点，但是从本质上来讲，差不多还是一回事。我们始终没有办法通过法律更换正在当政的最高统治者，基本上没有这种可能性。就算在美国有一两个人百年不遇地遇到这种被弹劾的危险，但并不意味着整体…… 　　贺：不是，这是一把悬着的剑，只要有这个制度存在，就是对总统行为的严厉制约。如果没有这把剑的话，那就很可怕了。大多数总统之所以没有被弹劾是因为大多数总统的行为不足以构成弹劾，也包括克林顿事件，没有到那么严重的程度。如果其行为真正严重到妨碍司法的话，弹劾还是会成立的。这说明虽然这种制度没有被经常使用，但是这种制度本身的价值还是存在的。

　　沉：这又让人不由联想到肯尼迪总统的遇刺了，当时美国为什么不通过弹劾让他下台，而非要用谋杀这种极端反常的方式？ 　　贺：这个案子现在还是一团迷雾，谁也不知道到底是什么人做的这件事，尽管《刺杀肯尼迪》那样的电影做了它的解释。

　　沉：您觉得那个电影确实是虚构的，还是……

　　贺：不知道，没法判断，因为我不知道这个事实，有关的档案并没有解密，所以现在还不是特别清楚，电影只是体现了电影作者本人的一种解释。当然，如果这种解释成立的话，你会发现这样的理由没有办法构成弹劾的理由，因为他们为了使这场战争继续下去，保护军火生产商的利益，所以对肯尼迪总统心怀不满，但你怎么拿到国会上去说呀？没有办法说。当然国会里也会有些人表达军火生产商的利益，让他们的利益得到保护，但是没有办法威胁说如果你不那个什么，我就把你弹劾掉。怎么可能呢？
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