第十二章 美国的贡献：宪政
欧洲似已无力成为自由国度的家园。下述显见的观念却在美国获致了支配地位：
人应当可以从事其自己的事业，国家当就其行为对上帝负责（当然，这些观念早已
存在于那些孤寂的思想者的心中，并隐含于诸多拉丁文献之中）；此后这些观念在
“人权” （the Rights of Man）的旗帜下，像征服者一样风扫它们注定要变革的
世界各地。
阿克顿勋爵（Lord Acton）
1．“在1767年， 亦即当现代化的英国议会——它至今信奉无限的且不可限制
的议会主权（parliamentary sovereignty） 原则——发表宣言称议会之多数可以
通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，这个宣言在其各殖民地遭到了极为狂热
的反对。 麻省的James Otis和Sain Adams，弗吉尼亚的Patrick Henry以及其他沿
海殖民地的领袖人物都愤怒地大呼‘叛逆’！‘我们仍要大宪章’！他们坚持认为，
英国议会所宣称的这种原则摧毁了他们的英国先辈曾为之奋斗的所有理想，亦扼杀
了英国的圣贤及爱国志士为之献身的那种美好的盎格鲁萨克逊式自由的品格”。据
此， 现代美国追求“多数无限权力”（unlimited power of them majorty）的一
位热情倡导者认为，这场论战启动了一场运动，而这场运动则引发了确保个人自由
的新的努力。
这场运动在初始时所依据的完全是英国人的传统的自由观念。埃得蒙·伯克和
其他支持殖民地人民的英国人，不仅将殖民地人民视作“献身于自由的人，而且更
视作是献身于那种立基于英国人观念及英国人原则的自由的人”；当然不只是他们
这样认为，即使是殖民地人民自己长期以来也一直持有这样的看法。他们认为，他
们所捍卫的乃是1688年辉格革命的诸原则； 而且 “由于辉格政治家推崇华盛顿
（Washington）将军，欣喜于美国一直处于抵抗之中并执著地要求对美国的独立予
以承认”，所以殖民地人民也推崇支持他们的William Pitt和辉格政治家。
在英国，当议会赢得彻底的胜利以后，人们却似乎忘记了下述观念：即任何权
力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制。
但是，殖民地人民在当时却依旧坚奉这类观念，并在英国议会主张无限权力的时候
转而用这些观念来反对议会本身。他们所反对的不只是他们未能在英国议会中获得
议席，而且更是该议会对其权力所做的毫无限制的主张。由于殖民地的领袖人士将
那种依更高级原则（higher principles） 对权力进行法律上的限制的原则适用于
议会本身，所以那种进一步发展自由政府之理想的创议在美国人那里得到了广泛的
传播。
美国人特别幸运，其他民族似乎都不及他们，因为在他们的领袖人士当中有不
少是深刻的政治哲学家。一个显见的事实是，从当时的情况看，这个新兴的国家在
许多方面仍极为落后，但是人们却能够说，“在政治科学领域中，美国处在第一流
的地位。在这方面，有六位美国人被认为可与最为优秀的欧洲人相伯仲，这些欧洲
人包括斯密、Turgot、穆勒及洪堡（Humboldt）”。更有进者，他们还一如前一世
纪的英国思想家那般通晓古典传统，而且对于英国思想家所提出的种种理念也可谓
是了如指掌。
2．在美国独立战争爆发之前， 与宗主国发生冲突的殖民地人民所提出的各种
主张和要求，所依据的完全是他们作为英国臣民视自己有资格享有的权利和特权。
只是当他们发现他们曾经坚定信奉的英国宪法诸原则已丧失了其实质意义而且也已
不能为人们有效地加以运用以抵抗英国议会的要求或主张的时候，他们才断言必须
重新建构业已失去的宪法基础。他们认为，这个基础性原则就是：一部“确定的宪
法”（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法
还意味着有限政府（limited government）。此外，他们还从自己的历史中熟悉了
一些界定并限制政府权力的成文文献， 如《五月花协定》（Mayflower compact）
及各种殖民地宪章（colonial charters）。
殖民地人民的经验还使他们获知，任何配置和分配各项权力的宪法，都必须限
制所有权力机构的权力。尽管人们可以设想一部宪法只限于规定程序问题并只决定
所有权力的渊源问题，但是，他们绝不可能认为，那种仅规定某人或某机构所说者
将成为法律的文献就是“宪法”。殖民地的人民认为，一旦这样的文献将各种具体
权力授予了不同的权力机构，它也将限制它们的权力，这不仅是从其应予追求的目
的或目标的角度来讲的，而且也是从其应予适用的方法的角度来讲的。对于殖民地
的人民而言，自由意味着政府只应当有权采取为法律所明确规定的行动，从而任何
人都不得拥有专断性权力。
宪法的观念也就这样与代议政府（representative government） 的观念紧密
地联系在一起了，在这里，代议机构的权力受到授予其特定权力的文献的严格限制。
一切权力来源于人民的原则，与其说是指代表必须经常重选，不如说是意指这样一
个事实，即人民——被组织成一个立宪的群体（a constitution-making body）—
—拥有排他性权利以决定代议立法机构（representative legislature）的权力。
宪法因此而被认为是对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所
为，还是其他政府部门所为。
以如此之方式限制政府权力的宪法，除了应当包括那些调整权力之渊源的规定
以外， 还必须包含实际有效的实质性规则（substantive rules）。宪法还必须规
定一般性原则，以调整或支配被授权的立法机构所颁布的法规法令。因此，宪法之
理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观 （idea of hierarchy of authority or
power） ， 而且还涉及到规则或法律的等级观（idea of hierarchy of rules or
laws），在这里，那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威
机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内
容。
3．一项更高级法律（a higher law） 支配常规立法的观念，乃是一渊源极为
深远的观念。在18世纪，此一更高级的法律通常被认为是上帝之法（law of God）、
或自然法（law of Nature）、或理性法（law of Reason）。但是需要明确指出的
是，那种主张通过将更高级法变成书面文献的方式而使它成为明确易解、便于实施
的观念，在当时虽非一全新的观念，然却是由进行独立革命的美国殖民地人民最早
付诸实施的。事实上，各个殖民地在编纂这种较之常规的立法具有更广泛基础的更
高级法律方面，已经做出了初步的尝试。但是，对世界其他国家或地区产生深刻影
响的宪法模式，则是美国的联邦宪法（the federal Constitution）。
宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具
体案件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则那般，立法机
构在制定具体法律时也必须受制于更为一般性的宪法诸原则。证明上述区别为正当
的理由，也适用于下述两种情形：一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才
被认为是正当的那般，特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认
为是正当的。正如我们要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，我们也要防
止立法机构出于即时的或临时的目的而侵损某些一般性原则。
我们对坚奉此一原则的必要性所依据的理由，已在上文做了讨论。正是追求即
时性目的的人，易于——或者说，由于他们智识的局限性，因而事实上必定会——
违反那些他们本希望看到人们普遍遵守的行为规则。由于我们心智能力的局限，所
以我们所追求的即时性目的会始终笼罩着我们的视线，并趋向于使我们为了这些即
时性目的而牺牲长远的利益。因此，无论是从个人行动还是从社会行动来讲，我们
只有在进行具体决策时服从一般性原则（而不论即时性的需求为何），方能够达致
一定程度的合理性或连续一贯性。如果我们考虑总体的累积性效果，那么我们就可
以说，立法与其他任何人类活动一样，都不能没有一些原则的指导。
立法机构，一如个人，如果发现必须明确否弃那些正式颁布的原则方能采取某
些措施以实现某个重要的即时性目的，则一定会对是否采取这些措施持较为谨慎的
态度。违背一项特定的债务或背弃一项允诺，与明确陈述这些契约或允诺在哪些一
般性的条件下可以被违背或背弃，实是两个不同的问题。制定一部具有溯及力的法
律以及通过法律授予个人以特权或对个人强施惩罚，也与否弃那个规定永远不应当
采取上述措施的原则的做法，实是两个不同的问题。立法机构为了实现某个伟大的
目标而侵犯财产权或言论自由，与它必须陈述这些权利可以被侵损的一般性条件，
实是两个更不相同的问题，不可混为一谈。
对立法机构的行动得以合法的那些条件加以陈述，很可能具有正面效用，即使
是要求立法机构本身对这些条件做出陈述，情况亦无不同；这在很大程度上类似于
法官被要求对其进行审判所依据的诸项原则做出陈述一般。但是我们需要强调指出
的是，如果只有另一个机构（而不是立法机构）有权修正这些基本原则，尤其此一
机构的程序相当复杂，从而允许人们有时间在整个程序的恰当阶段认清那个要求修
正基本原则的特定目标的重要性，那么显而易见，它将具有更多的正面效果。这里
值得指出的是，在一般意义上讲，创建制宪会议或与此类似的机构的目的，乃在于
规定最一般性的统治原则，因此这类立宪机构被认为只具有此项权力，而不具有通
过或颁布任何具体法律的权力。
在这一方面， 人们经常使用的说法乃是 “请求复审” （appeal from the
people drunk to the people sober），但此一说法只是强调了一个极为宽泛的问
题的一个面相，而且由于这个说法太过随意，故它极可能会遮蔽而非澄清其间所涉
及的颇为重要的问题。这里的问题并不只是一个提供时间以使情绪冷静下来的问题，
尽管这个问题有时也极为重要，而是须认识到人们的能力一般不足以明辨和把握某
一特定措施所具有的一切可能的效果，以及人们若要将他们的个别决定融入一连贯
一致的整体之中，那么他们就只有依赖于一般性的概括或原则，而别无他法。“人
们考虑他们利益的最为有效的方式，便是普遍且坚定地遵循法律规则的方式”。
众所周知的是，一种宪政体制并不意味着要对人民的意志加以绝对的限制，而
只是要将即时的目标从属于或服从于长期的目标而已。实际上，这意味着人们必须
根据前此的某个多数早已确立的一般性原则，对即时多数（temporary majority）
为了实现特定目标而购资运用的手段加以限制。或者换一种说法，它意味着人们之
所以同意服从即时多数对特定问题的意见，是以下述认识为基础的，即这一即时多
数将服从一个代表性更为广泛的机构先已确定的更具一般性的原则。
此种权力的分立所具有的深刻含义，远远超过了其表层意涵。它意味着对人们
所具有的审慎思考理性（deliberate reason） 的能力之局限性的承认，而且主张
对已获证明的各项原则的依赖要优于对特定的解决方案的依赖；更有进者，它还意
味着规则的等级未必以明确陈述的宪法性法律（constitutional law）的规则为最
高等级。与支配个人心智的那些力量相同，有助于形成社会秩序的各种力量也是多
层面的；甚至宪法也立基于（或预设了）人们对一些更为基本的原则的根本同意，
尽管这些原则可能从未得到明确的表达， 但是它们先于成文的基本法 （writtern
fundamental laws）以及对这种基本法的同意而存在，而且正是它们的存在，才使
这种基本法以及对它的同意具有了可能。我们绝不能因我们已学会了根据审慎的思
考去制定法律的方法，从而就认为一切法律都必须由我们根据审慎的思考进行制定。
相反，人们之所以能够组成一个有能力制定法律的社会，乃是因为他们早就享有一
些共同的信念：正是这些共同的信念使他们有可能展开讨论和彼此劝说，而且明确
阐述的规则为了被人们承认为合法，亦须与这些共同信念相符合。
依据上文所述，我们可以推知，任何人或任何群体在把他或他们所赞同的法律
强制适用于他人的方面，都不享有完全的自由。然而，对于这个问题也存在着一种
相反的看法， 它构成了霍布斯式的主权观念 （Hobbesian conception of
sovereignty） 的基础（而且法律实证主义也源出于此一观念）；通过分析，我们
可以发现，这种观点实际上出自于一种谬误的唯理主义；此种唯理主义居然认为理
性是自主的且自决的，并且在根本上忽略了这样一个事实，即一切理性的思想都活
动于一理性不及的信念及制度的框架 （a non-rational framework of beliefs
and institutions） 之中。宪政（constitutionalism）意味着一切权力都立基于
下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经
由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是
为了使他们的所做所为成为“应当正确”的事情。归根结蒂，宪政立基于这样一种
认识， 即权力从终极上看终究不是一种物理事实（a physical fact），而是一种
使人们服从的观念状态（a state of opinion）。
只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原
则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”（antidemocratic）。这些限制权
力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力
的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性
时所能够依凭的唯一手段。由于这些掌握权力的人接受了一般性的原则，所以他们
在处理特定问题时就会有所顾忌，甚至感到束手束脚，这种现象是不可避免的。这
是因为只有通过制止使用那些为多数成员所不希望被适用于他们自己的措施，这些
多数成员在变成少数时才能阻止其他人采用这类措施。事实上，遵循长期原则，与
只注重对特定问题所做的“头痛医头、脚痛医脚”的决定相比较，能使人们更好地
控制政治秩序的一般性质。一个自由的社会当然需要有限制政府权力的持久性手段，
而不论即时的特定目标为何。新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种
对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法（a constitution of liberty），
亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。
4．从发表《独立宣言》（the Declaration of Independence）到制定《联邦
宪法》经过了十一个年头（即1776年至1787年），这段时间可以说是十三个新独立
的州对宪政诸原则进行尝试的阶段。从某些方面来讲，这些州各自颁布的宪法要比
最终颁布的十三州《邦联条款》 （Constitution of the Union）更为明确地表现
出了对政府一切权力的限制在多大程度上是宪政的目标，其中最为重要的一点，我
们可以从它们赋予个人权利的不可侵犯的显著地位看出：这些权利规定或是被纳入
各州的宪法性文献之中，或是被确定为一独立的《权利法案》（Bills of Rights）。
尽管这些规定当中有许多只是对殖民地人民曾实际享有的权利的重述，或者说是对
他们曾被认为始终应当享有的权利的重述，而且尽管新规定的大多数权利也只是针
对当时颇具争议的问题而仓促制定的，但是无论如何，它们却都明确地表明了宪政
对于美国人民的意义。此类规定不止一处预先设定了那些最后促成《联邦宪法》得
以诞生的大多数原则。其间最为重要的一项原则便是，一如先于1780年麻州宪法而
颁布的州《权利法案》所表述的那样，政府应当是“法治的政府，而非人治的政府”
（a government of laws，not of men）。
在这些《权利法案》 中， 最为著名者首推弗吉尼亚州的《权利法案》；这部
《权利法案》的起草和通过不仅早于《独立宣言》，而且它也是以英国及殖民地的
先例（precedents）为示范的，因此我们可以说，它在很大程度上构成了其他各州
权利法案的示范，而且也成了1789年《法国人权宣言》（The French Declaration
of the Rights of Men and Citizens） 的示范，而通过《法国人权宣言》，它在
此后又成了欧洲一切与此类似的权利文献的范本。从大体上来讲，美国各州于当时
颁布的各项《权利法案》以及它们的主要规定，已为当下的人们所熟知。然而，这
些规定当中有一些规定，虽是这些《权利法案》鲜有涉及的，但却值得我们在这里
予以列举，例如，有四个州的《权利法案》规定了禁止具有溯及力的法律，又例如
有两个州的 《权利法案》 规定了 “禁止永占权和垄断权” （perpetuities and
monopolies）。同样重要的是一些州的宪法以明确且严格的文字规定了权力分立的
原则——实际上，此一原则在被违反时要比它在被遵守时更能得到人们的尊重，因
此也就更为重要。这些州宪法所具有的另外一个较为普遍的特征便是对“自由政府
的基本原则”的诉诸，尽管这点对于当今的人士来说不过是修辞文饰而已，但对于
当时的人来讲却是极为重要的；就这一点而言，好几个州的宪法都做了规定，而且
它们都反复重申，“对基本原则的反复强调，乃是确保自由之赐福的绝对的必要条
件”。
的确，在很大程度上讲，上述极可称颂的原则在当时还只停留在理论的层面，
而且各州立法机构（state legislatures）也都很快倾向于像英国议会先前所为的
那样主张无限权力。事实情况也无疑如此，“根据大多数州所颁布的革命的宪法，
立法机构的确拥有了无限的权力，而行政机构则相应软弱无力。上述几乎所有的宪
法性文献，都赋予了立法机构以实际上并无限制的权力。在六个州的宪法中，竟然
没有任何规定可以阻止立法机构根据常规立法程序进行修宪”。即使有些州的宪法
没有赋予立法机构这种无限的权力，但这些州的立法机构也常常以专横的方法无视
宪法的规定以及为这些宪法所旨在保护的但却未明文规定的公民权利。当然，要发
展出制止这些滥用权力的明文规定的保障手段， 是需要时间的。 十三州邦联
（confederation） 时期的主要教训就是：仅在书面上规定宪法，而不同时提供明
文规定的机构对之加以实施，这无异于纸上谈兵，从而对现状的变革亦显然于事无
补。
5．人们有时对美国制定宪法的事实大为称道， 认为美国宪法乃是一设计
（design）的产物，是近代历史上一个民族深思熟虑建构的一种他们希望生活于其
间的政府制度。美国人自己也极为清楚地意识到了他们所从事的事业的独特性质，
因此在某种意义上的确可以说他们受着唯理主义精神的指导，这种唯理主义精神即
是一种追求审慎思考的建构和实用主义的发展过程（pragmatic procedure） 的欲
图，它更接近于我们所谓的“法国传统”，而非“英国传统”。此一态度还常常因
下述两种倾向得到了强化：一是人们对传统的普遍怀疑，二是过度自傲于这样一个
事实，即新的结构完全出自于他们自己的建构。尽管新的结构完全出自于美国人自
己的建构这种说法，在美国宪法这一事例中要比在许多其他相似的情形中更有道理，
然而我们必须指出，这种观点在根本上仍是错误的。值得人们注意的是，最终形成
的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多大差异？其结果又有多少是因
为历史偶然所致，或者说其结果有多少是因为将继承来的原则对一新情境的适用所
致？《联邦宪法》所包含的种种新发现，既可能出于将传统原则对特定问题的适用，
亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出来的。
当联邦制宪会议（The Federal Convention）——被责成“使联邦宪法更适合
于处理联邦之紧急事务” ——于1787年5月在费城召开时，联邦主义运动的领袖发
现他们面临着一个两难困境：一方面每个人都承认邦联的权力尚不足够，因此必须
加强；但在另一方面，当时的主要关注点仍是限制邦联政府的权力，此外，力求改
革的动机更是为了制止各州立法机构僭取权力。美国独立以后头一个十年的经验表
明，它只是在某种程度上将其侧重点从提供保护以防专制政府的干预转移到了对一
个有效的共同的政府（common government） 的创建。但是，头一个十年的经验发
展亦为人们质疑各州立法机构所主张的无限权力提供了新的根据。不过在当时，几
乎没有人预见到：对上述第一个问题的解决，也将为解答第二个问题提供答案；再
者，将一些基本权力转交给联邦中央政府掌握，而同时将其他的权力留给彼此独立
的各州掌握， 也同样能够有效地限制各级政府的权力。 显而易见， 正是麦迪逊
（Madison） “提出了这样一种观念，即对私人权利提供充分保障的问题以及给美
国中央政府提供足够权力的问题，最终乃是同一个问题，因为一个强大的美国中央
政府能够成为一种对抗各州立法机构所具有的膨胀特权的平衡力量”。因此，这个
重大的发现后来被阿克顿勋爵描述成，“在所有对民主的制衡措施中，联邦制一直
是最为有效的和最为适宜的措施……联邦制度限制并制约了主权性权力
（sovereign power） ，而它所依凭的方法一是对此权力进行分立，二是只赋予联
邦政府以某些界定明确的权利。联邦制度不仅是制约多数的唯一方法，而且也是限
制全体人民的权力的唯一方法；此外它还为创建第二院（a second chamber）提供
了最强硬的基础，而这种第二院的制度一直被认为是对每一个真正的民主制度中的
自由的根本保障”。
然而，在不同的权力机构中进行分权，之所以始终能够减少其间任一机构所能
行使的权力，其原因并不是人人都能够理解的。首先，彼此分立的权力机构会通过
彼此的忌妒而阻止对方僭越自己的权力；其次，更为重要的乃是这样一个事实，即
实施某些类型的强制，需要对不同的权力予以共同的和协调一致的使用，或者要求
对若干种手段加以共同的和协调一致的运用，因此，如果这些手段操握在彼此分立
的机构的手里而得不到协调运用，那么任何机构都根本不可能实施上述类型的强制。
就这一点而言，各种各样的经济管制（economic control）措施为我们提供了最好
的说明，因为这些经济管制措施只有在实施它们的权力机构也能控制跨越其管辖领
域的人及货的运动时方能有效。如果该权力机构只具有控制其域内事务的权力而不
具有控制跨越其管辖领域之事务的权力，那么它仅凭自身的有限权力，就不可能实
施需要共同使用上述两项权力方能实施的政策。因此，所谓联邦政府是一有限政府
（limited government），乃是在一极为明确的意义上讲的。
《美国联邦宪法》与此处讨论相关的另一个重要特征，乃是其保障个人权利的
规定。一开始决定不将一项《权利法案》纳入《美国联邦宪法》之中的各种理由，
与后来说服那些甚至一开始就反对将《权利法案》纳入宪法的人士的种种理由，在
美国宪法保障个人权利的规定方面，具有着同等重要的意义。亚历山大·汉密尔顿
（Alexander Hamilton）在《联邦党人文集》（Federalist）一书中明确阐述了反
对将《权利法案》纳入美国宪法的理由，他指出，“将权利法案列入拟定的宪法之
中，不仅毫无必要，甚至还会造成危害。权利法案会对那些未授予政府的权力做出
各种限制性规定；而正因为如此，权利法案将为政府要求获得多于已授予的权力的
主张提供貌似有理的借口。既然政府无权处理那些事务，那么为何还要宣布不得处
理它们呢？例如，既然未授权政府对出版自由设定各种限制，那么为什么还要声明
出版自由不应当受到限制呢？我并不认为这样一种规定将授予政府以某种处理权；
但是显而易见的是，它将为那些有意擅权的人提供主张此项权力的貌似有理的借口。
他们可能以似是而非的理由声称：宪法何能如此荒谬，竟然会限制政府滥用未曾授
予的权力，而关于不得限制出版自由的规定则提供了一个明示，即其旨在授权政府
得以制定有关此事的适当法规。 这无疑是建构性权力论 （the doctrine of
constructivepowers）者所能抓住的诸多把柄中的一个例证，而这种结果则是那些
鼓吹权利法案的人的盲目热情造成的”。
上述反对将《权利法案》纳入联邦宪法的基本理由因此在于：美国宪法旨在保
护的个人权利，其范围远远超过了任何文献所能穷尽列举者，而且对某些个人权利
的明确列举，有可能被解释成未被列举的权利未得到宪法的保护。经验业已表明，
人们完全有理由担忧，任何《权利法案》都不可能充分陈述“一般性原则中所意指
的”一切权利，“而这些原则乃是我们的各种制度所共同奉享的”；而且人们也完
全有理由担忧，即使列举出某些权利，似乎也意味着其他一些权利未得到保护。但
在另一方面，人们也很快认识到，在美国宪法必须授予政府的权力当中，一定有一
些权力是可能被用来侵损个人权利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊的保护；
而且，由于美国宪法在正文中已经提及了这样一些需要特殊保护的个人权利，所以
再增加制定一部载有更为详尽的权利规定的法案则定会有助益而无弊害。稍后又有
人指出，“权利法案极为重要，而且常常是不可或缺的；只要它得到运用，就无异
于对人民实际赋予政府的各种权力的一种限制。这是宗主国的诸项权利法案、殖民
地宪章及法律中的诸项权利法案和各州宪法中的诸项权利法案的真正根据之所在”，
而且“权利法案也是对抗人民自己采取的非正义的和压制性的行动的一项重要的保
护措施”。
人们在当时就如此清楚认识到的危险， 通过《联邦宪法》第九条修正案（the
Ninth Amendment） 所谨慎规定的但书（proviso） 而得到了防范，该但书规定，
“本宪法对一些权利的列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视”
——但是此一规定所具有的意义，后来却被人们彻底遗忘了。
在这里，我们还必须简略地论及《美国联邦宪法》的另一个特征，以免使人认
为，自由的倡导者对美国宪法所抱有的一以贯之的崇尚也必然可以扩展至此一方面，
尤其是将它视作同一个传统的产物。 权力分立原则， 使总统制的共和国
（presidential republic） 得以形成，在此一制度中，行政首脑（即总统）直接
从人民那里获得权力，因此他可以属于一个并非控制着立法机构的党派。此外，我
们还将在下文中看到，对此一安排赖以为基础的这个权力分立原则的解释，绝不是
由它所服务的目的所要求的。对行政机构的效率设置这样一种特殊的障碍，我们很
难发现这样做的益处何在；而且我们有充分的理由认为，《美国联邦宪法》的其他
优长之处，如果不与这个特征相结合，将更加凸显出来。
6．如果我们认为《美国联邦宪法》 的目的主要在于制约各州立法机构，那么
显而易见的是，它就必须做出相应的制度性安排，即以类似于适用其他法律的方式
适用这些制约性措施——例如通过法院的方式。一位认真仔细的法律史学家发现，
“司法审查（judicial review） ，并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律
本身一样历史悠久的安排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现”；
对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性
质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性
加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。但是，无论如何，一个重要的事实是，一些
《美国联邦宪法》的起草者认为，司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部
分，而且在联邦宪法被批准以后的讨论中，这些宪法起草者亦以极为明确的论述捍
卫了他们的这一观点； 此后，经由美国最高法院（the Supreme Court）所做的一
项判决，司法审查原则很快就变成了美国的一项法律。其实在此之前，各州法院就
已经在关于州宪法的问题上适用了此项原则（甚至有一些事例发生在《美国联邦宪
法》批准之前），尽管没有一个州的宪法对此做出明确的规定；而且显而易见的是，
联邦法院在关涉联邦宪法的问题时也当具有与此相同的权力。在“马伯里诉麦迪逊”
（Marbury v.Madison）一案中，马歇尔（Marshall）首席大法官确立了此项原则；
此外，他就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚至可以
说是他的这篇文字总结归纳出了成文宪法的基本原理。
人们经常指出，在此一著名判决做出以后的五十四年中，最高法院并没有发现
其他机会重申此一权力。但是必须指出的是，首先，在此一期间，各州法院经常使
用着与此相同的权力；其次，尽管最高法院在这五十四年中未运用此一权力，但是
只有在人们能够指出最高法院在应当运用此一权力的场合而未对之加以运用时，方
具有意义。再者，毋庸置疑的是，正是在此一阶段中，司法审查赖以为基础的整个
宪法理论得到了极为充分的发展。在这一期间，在关于个人自由的法律保障方面，
诞生了一大批观点独到、思想深邃的作品，它们在自由发展史上应当具有的地位，
可以说仅次于英国于17世纪和18世纪所展开的关于自由的伟大论战。如果我们想对
此做一更为充分的考察， 那我们可以说威尔逊（James Wilson） 、马歇尔（John
Marshall）、斯托里（Joseph Story）、肯特（James Kent）和韦伯斯特（Daniel
Webster） 等人的贡献值得我们仔细关注。但是，后人对这些人的学说的反对，却
多少有些遮蔽了这一代法学家对美国政治传统的进化所产生的重大的影响。
在这里，我们仅能对此一阶段宪法理论发展的一个方面加以考察。人们渐渐认
识到，一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由立法
机构颁布但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异。我们在这个时期的宪法讨
论中发现，当时的论者们不断提到“一般性法律的观念；所谓一般性法律，即是指
那些根据深思熟虑而制定的，不受任何情绪影响的，而且也不知道它们将适用于何
人的法律” 。 也有很多讨论涉及了与 “一般性” 律令相区别的 “特别律令”
（special acts）的不可欲性（undesirability）。此外，大量的司法判决亦不断
强调， 严格意义上的法律应当是“一般性的公共法律（general public laws），
它们对于处在相同境况下的每一个社会成员都具有同等的约束力”。当时，人们在
将上述一般性的法律与特别的法律之间的差异纳入各州宪法的规定方面，也做出了
各种各样的努力，直至最后，这一区别被视为对立法权的主要限制之一。上述对一
般性法律与特别法律的区别，与《美国联邦宪法》明确禁止制定有溯及力的法律的
规定（最高法院早期的判决主要限于刑事法律，这有些难以解释）一起，共同阐明
了宪法性规则 （constitutional rules） 的目的乃在于控制实质性立法
（substantive legislation）。
7．在19世纪中叶， 当美国最高法院又一次发现了重申其审查议会立法的合宪
性（constitutionality） 的权力的机会时，此一权力的存在已很难被质疑了。这
个问题毋宁变成了另一个问题，即《美国联邦宪法》或宪法性原则对立法施以的实
质性限制的性质为何？这里需要指出的是，司法审判曾一度随意地诉诸“一切自由
政府的根本性质”和“文明的基本原则”等诸如此类的说法。但是，日复一日，随
着人民主权的理想（the ideal of popular sovereignty）在影响力上的增进，那
些在先前反对明确列举被保障的权利的人士所担忧的事情终于发生了：人们渐渐接
受了这样一项原则，即法院绝不能“因为它们认为某项法律违背了那种被认为贯穿
于《美国联邦宪法》的精神（但却未能得到明确的表述）”而自由地“宣布它为无
效”。宪法第九条修正案的意义被人们遗忘了，而且似乎至此以后也一直被遗忘了。
这样，受制于《美国联邦宪法》的明文规定，最高法院的法官于19世纪下半叶
发现，当他们审查议会立法权的合宪性的时候，他们实际上处在一个多少有些古怪
的地位：尽管他们认为，联邦宪法原本的意图便是要对这种立法权的运用施以防范
和制约，但是困难却在于联邦宪法对此又没有明文禁止。事实上，他们自己一开始
就放弃了宪法第十四条修正案所可能提供给他们的一项武器。该修正案第一款规定，
“任何州不得制定或强制实施任何剥夺美利坚合众国公民的特权或豁免权的法律”；
但是不无遗憾的是，此项规定只生效了不到五年便经由最高法院自己的一项判决而
使其失去了“实际效力”。然而，宪法第十四条修正案第一款规定的后半部分，即
“非经正当法律程序（due process of law），任何州不得剥夺任何人的生命、自
由或财产；不得拒绝给予其管辖范围内的任何人以平等的法律保护”，则在此后获
得了完全不曾预见的重要性。
此一修正案关于“正当法律程序”的规定，只是明确重述了宪法第五条修正案
早已对州立法问题的规定以及若干州的宪法所做的类似的陈述。一般而言，美国最
高法院早先是根据毫无争议的 “实施法律的正当程序” （due process for the
enforcement of law）的原初意义解释前一规定的。但在19世纪的最后二十五年中，
一方面，只有宪法的明文规定才能证明最高法院宣布一项法律违宪为正当的观点，
已成为一不可置疑的原则；而另一方面，最高法院又面临着越来越多的似乎背离了
联邦宪法精神的立法；正是在这样一个背景下，最高法院抓住了上述“正当法律程
序” 那根救命稻草。并将这项程序性规则（the procedural rule）解释成一项实
质性规则（a substantive rule）。宪法第五条修正案和第十四条修正案关于“正
当程序”的条款，是《美国联邦宪法）中唯一涉及财产的正当程序的规定。因此，
在此后的五十年中，经由最高法院在此一方面的努力，这两条规定成了最高法院建
构不仅涉及个人自由而且也涉及政府对经济生活的控制 ［包括警察权 （police
power）和课税权的使用］的法律体系所赖以为据的基础。
上述历史发展进程虽说独特，但在某种程度上却是因偶然事件所致；它所导致
的种种结果，在当下的美国宪法性法律中引发了不少错综复杂的问题，但由于那些
结果本身并未给我们提供一个充分的一般性教训，所以我们也就毋需在这里对这些
问题做进一步的思考。毋庸置疑，几乎没有人会对这种业已出现的境况感到满意。
根据这样一种极不明确的权力，最高法院就必定会被导向去裁定立法机构运用其权
力所欲达到的目的是否可欲，反而不去裁定一项特定法律的制定是否超越了《美国
联邦宪法》赋予各级立法机构的具体权力，亦不去裁定这一立法是否侵损了《美国
联邦宪法》意图捍卫的一般性原则（成文的或不成文的）。在这里，问题变成了一
个关于实施权力所欲达到的目的是否“合理”（reasonable）的问题，或者换言之，
变成了一个关于某一特定情形的必要性是否大到足以证明使用某些权力为正当的问
题，尽管在其他一些情形中使用这些权力可能是正当的。最高法院显然逾越了其正
当的司法职能，并僭越了一些相当于立法权的权力。而这最终导致了最高法院与舆
论和行政机构之间的种种冲突，而在这些冲突中，最高法院的权威亦遭到了某种程
度的侵损。
8．尽管行政机构与最高法院之间的斗争， 对于大多数美国人来说仍是他们所
熟识的当代史，但是我们在这里却还是必须就它们间的斗争高潮进行讨论，因为从
老罗斯福执政时起，亦即从由老La Follette 领导的进步党所展开的反对最高法院
运动（the anti Court campaign） 时起，此类冲突便构成了美国当代政治史中的
持续性特征。1937年美国最高法院与行政机构之间爆发的冲突，一方面使最高法院
从其较为极端的立场上退却了下来，而另一方面则使人们对具有恒久重要意义的美
国传统的根本原则做出了重新肯定。
当现代最为严酷的经济萧条达到顶峰时， 美国总统职位由一位在白芝浩
（Walter Bagehot）看来颇为杰出的人士所担当；白芝浩指出，“他是一位天才人
物，操着极富魅力的嗓音并运用平常的心态宣称和坚持，特殊的改革不仅本身便为
一善举，而且是一切事态中最善之举，并且还是所有其他善举之母”。而这位杰出
的人士便是福兰克林·罗斯福（Franklin D.Roosevelt）总统。罗斯福深信他自己
最为真切地知道当时美国的需要之所在，所以他认为赋予民主政制所信任的人以无
限的权力乃是危机时期民主政制的功能，而不必顾及其他，即使这意味着“它据此
会构造出一些新的权力工具，而当这些工具落入某些人之手时，有可能会造成重大
的危害”。
毋庸置疑，这种只要目的可欲就视实现这些目的的几乎所有手段为合法的态度，
很快就会导致行政首脑与最高法院发生正面冲突，因为最高法院在半个多世纪中已
经习惯了对立法的“合理性” （reasonableness of legislation）进行裁定。的
确， 在最高法院做出的一项最具影响力的判决中， 亦即当最高法院无争议地推翻
《国家复兴法》（National Recovery Administration Act）的时候，最高法院不
仅使美国幸免于难，未跌入因采用一种极不明智的措施而可能导致的灾难之中，而
且也是在其所具有的宪法性权利的范围内行事。但是自此以后，最高法院中微弱多
数的保守法官却根据颇有疑问的理由，一次又一次地宣布总统的措施无效，而这最
终导致美国总统坚信，如要实施他的措施，那么他的唯一机会就在于限制最高法院
的权力或者变更最高法院的法官人选。正是在那个被人们称之为“整顿最高法院法
案”（Court Packing Bill）的问题上，行政机构与最高法院间的斗争达到了顶点。
然而，罗斯福总统在1936年的大选中却赢得了前所未有的多数的支持而获连任，这
种情形不仅充分巩固了总统的地位，而且还使他试图就此放手与最高法院一搏；与
此同时，大选的结果似乎也使最高法院认识到了罗斯福总统的纲领得到了美国选民
的广泛赞同。据此，美国最高法院改变策略，从其较为极端的立场上退却下来，亦
即不仅在某些核心问题上变更自己的态度，而且实际上不再将正当法律程序条款用
作对立法的实质性限制，这样，罗斯福总统也就相应地失去了其采取行动所应具有
的最为强硬的理由。最后，罗斯福总统整顿最高法院的措施在参议院被彻底挫败，
尽管他所在的民主党在参议院拥有压倒的多数，亦无济于事：就在总统最受大众拥
戴之时，他的声望却遭受了沉重的打击。
上述这段历史插曲就我们关于美国对法治下的自由理想所做的贡献的考察，给
出了恰当的结论。 但是， 我们必须承认， 这主要应当归功于参议院司法委员会
（the Senate Judiciary Committee）的报告对最高法院的传统角色所做的极为精
辟的重述。囿于篇幅，我们在这里只能摘引此一文献中最具特色的几段文字。此项
报告对诸原则的陈述，始于这样一个预设，即对美国宪政制度的维护，“要比即时
地采用不论具有多大禆益的立法更具无可比拟的重要性……”。它宣称“要持续且
恒久地维护与人治的政府（government and rule by men）相区别的依法而治的政
府（government and rule by law），而且我们认为，我们实际上只是在重申作为
合众国宪法基础的那些原则”。该项报告继续指出，“如果要求最高法院去迎合那
些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪，那么最高法院最终必定会受制于一时
的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴民情绪，并与一较为冷静的长远的
考虑相违背……在处理与人权相关的自由政府这类大问题时，人们可能只有在最高
法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中，发现关于自由政府的精
深且恒久的哲学”。
立法机构对于限制其权力的最高法院表示出如此之高的敬意，这是过去不曾有
过的事情。任何记得此一事件的美国人都会认为，立法机构的这一报告表达了绝大
多数美国人的情感。
9．美国在宪政方面的尝试成绩斐然， 而且我不知道还有哪一部成文宪法的存
续有它的一半时间长；但是，就它作为一种安排政府制度的新方法而言，它依旧还
只是一项试验，而且我们也决不能认为它已然穷尽了人类于此一领域中的所有智慧。
美国宪法的主要特征形成于人类理解宪法意义的早期阶段，而且美国人也极少运用
修正权力（amending power）以将习得的经验教训纳入成文文献之中，因此从某些
方面来讲，联邦宪法的不成文部分要比其成文部分更具启发性。因此，无论如何，
就本研究的宗旨而言，构成联邦宪法基础的一般性原则要比它所具有的任何具体特
征更重要。
在这里我们必须强调指出，美国业已确立了这样一些原则，即立法机构须受一
般性规则的约束；立法机构必须以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在
此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，如果立法机构侵犯
了一项迄至当时一直为人们所遵循的原则（尽管它可能是一项从未得到明确阐述的
原则），那么立法机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序，以确定
人民的基本信念是否真的发生了变化。司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障
碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机
构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。
根据一般性原则而对政府追求即时性目的加以限制的惯例，在某种程度上讲，
乃是对背离原则的情形的一种预防措施。为了做到这一点，司法审查要求广泛运用
某种类似于公民表决权（referendum）的做法作为对它的补充，亦即诉诸于大多数
人的意见以裁定一般性原则的问题。再者，一个只能根据先行确立的长期的一般性
原则而不能为了具体且即时的目的而对个别公民施以强制的政府，也并不是与每一
种经济秩序都相容合的。如果强制只能依据一般性规则所规定的方式加以运用，那
么政府就不可能承担某些任务。因此，如果所谓“自由主义”在我们这里仍是指它
在1937年美国最高法院与行政部门斗争时的意义 （当时最高法院捍卫者所坚持的
“自由主义”是被当作少数的思想而遭受抨击的），那么我们的确可以说，“剥离
掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即‘法治的政府而非人治的政府’”。就
这一意义而言，美国人民能够通过捍卫他们的联邦宪法来捍卫自由。我们会在下文
的讨论中发现，在19世纪早期的欧洲大陆，自由主义运动（liberal movement）经
由美国范例的激励，亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的。
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素心学苑