中国立法的非正式性及其政治功能

韩丽/北京大学法学院博士候选人

宪政论衡

　　《当代中国研究》2002年第2期总(第77期)

　　在西方的政治传统中，立法始终是政治剧场中最尖刻、最有份量和挑战性的角色。而此种意义上的立法对中国社会几乎完全是异质的东西，近代以来、特别是清末新政以来的立法实践尤添了诸多混乱。所有企图模仿西方或另起炉灶的立法努力都无一例外地打上了当时统治者的各种烙印，并屈从于统治势力的权威之下。1949年之后西方的现代法治理念和制度在大陆遭到拒斥[1]，同时依靠政党的政治影响力和意识形态重建了一个“社会主义立法制度”。在这个制度下，习用的表达是“党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守宪法和法律”，这种把党说成法律乃至法制体系缔造者的话语表明，在中共统治下立法不得不依赖执政党的扶持、必然主动或被动地服从党的权威。但在现实中，执政党对立法的影响并不完全是由法律规定的，而是更大程度上依照长期形成的惯例以及党的内部规则发生作用。换言之，党对立法的影响一直处于正式的法律典章之外，因此当代中国的立法机制就具有一种特性──“非正式性”。从实证的角度考察党与立法机构之间这种“非正式性”关系，有很大的理论与现实意义。

　　一、剖析中国立法过程的非正式性

　　伍德罗.威尔逊很早就考察过政府体制和立法过程在实际运作中形成的规则。他不是局限在宪法和《联邦党人文集》对美国政治原则的描述，而是具体关注美国的政体如何在实践中背离了宪法所确立的精致的平衡结构而演变为一个国会至上、乃至“国会常设委员会主席的政府”[2]。威尔逊指出，在检视任何政府制度时应着力查清那些真正掌握政权的人和基本的权力结构，若仅仅依据权威性的宪法指南来解说政府制度是无法令人满意的[3]。他开创了以实证方法研究现实政治中政府活动的过程与功能（或决策过程）的先河，这是对传统政治学强调法定的政治制度和正式的政府结构的一种挑战。[4]正是在对行政行为和决策过程的研究中产生了“正式”范畴与“非正式”范畴的区分。前者意指政治组织的法定制度或法定结构，而后者则表示政治组织在实际运作和决策过程中的真实行为者及其所遵循的“游戏规则”。[5]对“正式性”的研究主要采取规范分析，而对“非正式性”的考察则偏重经或实证研究。

　　在当代中国政治的研究中“非正式因素”始终占有一席之地。[6]尽管对其涵义有不同的理解[7]，但一般都承认“非正式性”的确是中国政治的一个重要特色。中国的政治体系距离制度化还很远，其统治也缺乏一套行之有效的法律制度的约束，而且由于多数决策是秘密进行的，很难实施公众监督。[8]即使改革开放以来出现了某些正式化（formalization）、制度化的做法，但也仅触及到中下层官僚体制，而上层决策、尤其是最高层的决策仍是高度非正式的。[9]

　　立法不仅是政治过程的关键环节，并且是上层乃至最高层的决策，立法的非正式性对真实政治的折射是颇具典型性的。然而，迄今为止有关中国立法的研究主要关注的是《宪法》、《立法法》等规定的人民代表大会及其常委会、国务院等机构，囿于各级《组织法》和各种《议事规则》等成文法确立的正式规则，而忽视了法外的非正式规则对立法过程及法律内容的影响。这种法律──制度层面的规范式研究过于偏重对宪法文本和制度规定的考察，多半是从指导原则和法律文献的规定性角度解释和说明中国的立法过程“应当是怎样的”。这就留下了一大块空白：立法过程的非正式性实际上究竟有那些表现及特点，它倒底是如何影响立法结果的？通过搜集分析现实政治的经验材料，可以总结、归纳出中国立法活动的权力结构及其配置，从而解答下列问题：谁是立法的真正参与者？谁在事实上掌握了最终的立法决策权？立法权是如何在这些参与者或行为主体之间分配的？他们又是如何分工和协调的？

　　在中国的立法过程中，事实上存在着背离宪法性规定的法定权力的移转，这不仅发生在专门的立法主体内部（如全国人大的立法权向其常委会或常设的专门委员会转移，或国务院的立法权向下属部委或国务院法制办公室转移），更可能发生在立法主体与其他政治、社会势力之间，特别是国家权力机关（全国人大）与行政机关、执政党之间立法权的实际分布。因此本文所讨论的立法过程是广义的，不仅包括立法机构（议会或人大）内的作业和程序，而且涵盖立法机构决策过程中内外诸势力之间的正式与非正式的相互作用。

　　立法过程中的非正式性表现为两种方式：一种立法机构立法活动过程中“内部”的非正式性，如议会对法案的非正式讨论或重要的委员会主席对立法决策的影响，这可能影响到立法决策权在立法机关内各不同机构之间的分布，如所谓的“委员会办公室支配立法会议厅”[10]；另一种与之相对应的是“外部”的非正式性，即在立法过程中立法机关与政党、行政机关、利益集团之间发生的非法定联系和非正式规则。威尔逊对美国政体的考察表明，外部的非正式性往往会对政治权力的实际分配产生巨大的、甚至远远背离宪法“书面原理”的影响。

　　在中国这个以成文法为主而立法过程又充斥“党政法一体化”[11]等非正式因素的国家，外部的非正式性往往具有决定性意义。过去50年里立法体系经历了2次摧毁和重建：中共革命成功后宣布废除旧法制，而后立法通过了《共同纲领》；但不久又通过一次次违反宪法、践踏公民权的政治运动再次摧毁了法制，直到1978年《宪法》通过后才第2次重建立法体系。在中国的立法过程中真正的权力中心是执政党，而不是《宪法》或《立法法》所确立的最高权力机关──全国人大。如要考察立法过程中的外部非正式性，其要点就是分析中共、国务院与人大三者之间在立法过程中形成的非正式关系。这种关系主要表现在两个方面：中共对立法的超宪法的领导地位；领导人的个人因素对实际立法权在执政党、人大和国务院之间的分布产生影响[12]。

　　执政党的直接介入使中国的立法过程大大复杂化，宪法所规定的以全国人大为最高权威的立法体制被以党中央为核心的立法格局所取代，并且由于执政党一贯偏重行政机关，连依据宪法应受全国人大监督的国务院在立法中的地位也超过人大。这种立法权向执政党的实际转移是“超宪法”或“非宪法”的。宪法中提到要坚持中共的领导，但这种“领导”在法律层面却很难立足，它的贯彻与实施只能依靠宣传、动员和组织等非法律的政治手段。自80年代初彭真主持人大工作以来历届人大领导人都强调中共对立法的领导，其实质是什么，通过何种途径实现，与立法权的分布及现存立法格局有何关系，本文第二部份讨论这些问题。

　　本文的第三部份主要分析领导人的个人因素对立法过程的影响。在领导人个人因素起决定性作用的政治中，权力主要依附于人际关系，而不是取决于握有权力者在政治结构中的法定地位。[13]结果真实权力可能与法定权力脱节：有正式职务的人不一定具有充份行使其法定权力的地位；没有正式职务的人未必没有实际权力（如退休后的邓小平名义上只是“全国桥牌协会”的名誉主席，实际上仍处于重大决策的中心）。改革开放以来全国人大及其常委会在立法过程中的影响力不断增长，党组织逐步放松了对具体立法事项的控制，这一结果很大程度上取决与领导人的个人因素而不是体制化因素。此外，最高领导人或党内元老个人的“立法观”也在相当程度上影响立法决策乃至某一项具体法案的内容。

　　本文的第四部份将分析中国立法中非正式性的成因。笔者认为，80年代以来立法在中共决策体系中地位的上升，意味着执政党力图通过立法这一具高度正式化意义的政治行为，使其政策“合法化”(legalization）甚至取得“合法性”（legitimacy）；但立法过程中无处不在的非正式性却损害了这一努力。在中国的法定立法体系（人大及其常委会）缺乏充份自主性的情况下，立法的制度化和法律化是无法实现的，因为任何与此相关的改革都势必触及党、政、立法三大部门之间的关系，而这决非人大本身可左右。近20年来中国立法所经历的制度化、法律化改革仍是现存体制内由执政党领导的施为；这条路究竟能走多远、走到什么程度，同样也取决于执政党的意图和选择。

　　二、非正式性之一：中共的超宪法领导

　　党与全国人大：谁是国家的最高权力机关？

　　中国的宪法规定：中华人民共和国的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家最高权力机关是全国人民代表大会。如果按照这一规定来理解，全国人大就是一切政府权力的唯一来源和归宿，国家主席、国务院、最高法院、最高检察院、中央军委等一切政府机构的权力，都只能由人大派生出来并必须服从于人大的领导与监督；据此可以认为，全国人大除了拥有最高立法权和建立立法制度的权力之外，还可通过立法活动建立其他政治、经济、社会、文化制度并制定一切它认为必要的公共政策，同时具有监督上述所有行政部门及其负责人的权力。然而，宪法同时还规定了中共对整个国家的领导地位，并由此生发出领导各级人大和国务院的“默示权力”。在现实政治中当局用文字上的巧妙解释掩盖了宪法规定上的这个逻辑矛盾：在法律上人大是最高权力机关，党必须遵循人大制定的宪法和法律，人大有权追究政党违反宪法和法律的行为；[14]而在实际政治体制中人大必须接受党的领导[15]。

　　虽然依照宪法的文字表达来看，表面上存在着“双重”的立法最高权威，但现实中上述关于人大与党的关系的辩说之前半部份不具实际意义；并不存在任何能有效监督和约束执政党的法律或政治机制，所谓的执政党“必须遵守宪法和法律”之“必须”也无法体现为一种实实在在的宪法性义务。在现实中只有执政党才是真正的最高权威；从宪法法理的角度看，党对立法的领导在相当大的程度上是“宪法外的”或“超宪法的”。近年来人大领导人在谈到党和人大或立法的关系时总是强调要“自觉地接受党的领导”。[16]“自觉”一词一方面体现了人大在现实中的弱势地位，如果没有党的“领导、重视与支持”，人大就很难开展工作；另一方面又显现出在法理上难以将宪法明确赋予最高权威地位的全国人大必须“自觉地服从”党的领导之现状自圆其说的微妙处境。

　　长期以来中国政治生活中对法律与政策的关系是这样解释的：“法律是党和国家的方针、政策定型化的表现，是把实践证明比较成熟的党和国家的方针、政策用法律的形式固定下来。”[17]由于事实上所有“国家”的政策都是由党来决定的，不存在非党决策的政策，所以这种说法实际上揭示了党的政策与国家法律之间的关系：法律服从于、跟随于政策，在相当大的程度上成为政策的“影子”，党拥有对立法的最高权威。但“文革”后党的文件、指示、决定和命令形式上不再是政策的唯一形式，“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策”[18]，即通过立法这种公共决策的最高形式来表现，这就使立法和法律的地位逐渐得到提升。1980年代中期以后党的“决策”（policy making）与国家的“立法”（law making）之间的界限已经模糊：“立法”成为“政策”的不可或缺的一部份[19]；而越来越多的重要法律或法规的内容实际上是在党和国家的政策形成过程中才得以明确。正因为立法与决策在形式和内容上交织在一起，所以必须进一步研究立法的决策过程。[20]

　　党中央、国务院和全国人大在立法过程中的权力分布与角色分工

　　过去十几年来中国的立法过程已形成一套十分复杂的程序，它是一个“多阶段、多舞台”的过程。每一部法律都要经过大约5个不同的阶段：议程确定；部门间审查；最高领导人同意；全国人大辩论与通过；对作为政策的法律之说明、实施或裁断。这些阶段又分别在3个不同的“舞台”──中共中央、国务院与全国人大及其常委会[21]上实现。[22]整个立法过程包括政策建议的提出、从政策到法律草案的拟订和法律的通过以及一系列相关行政法规、地方性法规和部门规章的出台；而在此背景下的法律制定只是立法过程中一个并不重要的部份[23]。重大立法始于党中央，终于国务院或其下属部委；多数立法始于国务院或其下属部委，经过全国人大或全国人大常委会讨论通过，又由国务院负责提出实施细节；真正由全国人大及其常委会单独决策的立法为数很少。

　　以1985年司法部部长邹瑜在第6届全国人大常委会第13次会议上对“关于在公民中基本普及法律常识的决议（草案）”所做说明为例，可以清楚地描绘出这个政策及其推动的第一个5年全民普法运动的出台经过：首先是提出建议，“几年来，胡耀邦、邓小平、彭真等中央领导同志多次讲话强调这个问题”；其次是设定议程，“今年初，中共中央书记处批转了陈丕显同志在全国政法工作会议上的讲话，明确提出争取用5年左右的时间，在公民中普及法律常识”；然后是各部门协调（邹瑜的表述是“提高认识”、“统一思想”），“今年6月，根据彭真委员长的倡议，中央宣传部和司法部联合召开了全国法制宣传教育工作会议”；接着是政策执行，“11月5日中共中央、国务院批转了中央宣传部和司法部拟定的《关于向全体公民基本普及法律常识的5年规划》并要求各地各部门结合实际，具体安排，认真组织实施党中央这一重要号召”；下一步才是国务院正式向全国人大常委会提出议案。[24]其实，还有司法部长未曾提及的最后一环，即全国人大常委会根据国务院的议案作出“关于在公民中基本普及法律常识的决议”。

　　上述过程充份体现了党中央、国务院和人大在立法中错综复杂的关系和各自的功能。党的作用贯彻始终：党的领导人（可能以个人身份、也可能代表党中央）先提出建议；再以中共中央文件的形式确定决策过程的议程；党中央的有关部门（在此案中是宣传部）再参与部门间的协调和政策（《5年规划》）的拟订。国务院则在决策提出后负责部门间协调、《规划》的拟订、组织实施以及向人大常委会提出议案。人大常委会既非决策的提出单位，也非政策的拟定、实施单位，它只是到决策的最后阶段才介入，对结果的影响也最小。这幅图景虽有其特殊之处，但与一般的实际立法过程相去不远。它表明现实的立法过程与宪法的规定相反：居于立法过程权力中心的并非《宪法》与《立法法》所确立的全国人大及其常委会，而是中共中央；行政部门──国务院掌握次要的立法权；全国人大及其常委会在整个立法过程中处于决策圈子的最外缘。

　　如果说执政党在立法中位居人大之上尚可被理解为“超宪法”，那么国务院在立法中的优先地位则几乎完全是“非宪法”的。国务院立法功能的膨胀不仅源于管理国家的需要，更发端于长期以来执政党对行政系统的偏重和对立法机构的轻忽，只有行政系统才拥有大批能拟定法律法规、掌握实际情况的工作机构和人员。人大及其常委会通过的法律中绝大多数仍由国务院提出立法建议、起草立法法案；由国务院提出、批准的行政性法规也远多于人大通过的法律数量[25]；人大通过的法律颁布后往往还需要由国务院或其下属部委制定一系列实施细则；这些机构出于部门主义的考虑，拟定实施细则时常僭越其职能权限，甚至直接修改乃至违背已颁布法律的规定[26]，全国人大及其常委会即使颁布了一项法律也并不意味着立法过程的结束，该法律的内容很可能在实施和解释过程中遇到实质性修改[27]。看起来国务院或其下属部门更象事实上真正的“立法者”。

　　党对立法的介入和领导

　　中共直接介入立法过程并承担立法功能，大大改变了立法过程中的权力分布格局，使原本就权限划分不清、关系界定不明的立法系统更为复杂。由于宪法对立法机构最高权威的规定与现实运作状况不一致，中共在立法过程中的实际地位是暧昧的，这暴露出中国政治制度的缺陷所在。这里至少有3个问题值得探讨：执政党的领导如何突破“原则性领导”的约束而成为一种实质性权力？这种非正式的实质性权力通过什么方式或途径行使？如何维系这一方式或途径的合法性？

　　1.从“原则性领导”转变为实质性介入

　　中共“十三大”明确提出，中共的领导是政治领导，即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部。这一规定比宪法当然具体得多了，但仍缺乏可操作性。新近制定的专门规范立法活动的《立法法》也未对党领导立法的范围和方式作任何具体规定。其实并不存在正式的规范中共对立法过程主导方式的法规，党对立法的领导实际上主要是依照非正式惯例。党中央并没有专门领导和协调立法的实体机构，中央政法委员会对立法的干预也在减弱[28]。长期以来党直接或间接领导立法的唯一根据就是这样一个“基本原则”：凡全国人大及其常委会审议带有重大原则性质的法律时事先需报党中央批准；党中央就法案的指导思想和重大原则问题把关，不具体过问每一条文。[29]

　　直到1991年中共中央才在“关于加强对国家立法工作领导的若干意见”的文件中初步确认了这一原则。中共党史上这第一份确定全国人大与党中央的程序性关系的文件[30]比较详细地规定了中共中央介入立法的范围和程序：第一，宪法的修改、重大的政治、经济、行政方面的法律草案，在提请全国人大审议之前，都须经中共中央政治局（或其常委会）与中央全会审议；其他法定机关提出的修宪议案也需经全国人大常委会党组或全国人大中党的领导小组报送中共中央审定。第二，政治方面的法律起草前应由全国人大常委会党组将立法的指导思想和原则呈报中共中央审批[31]。第三，政治方面的法律和重大经济、行政方面的法律提交全国人大或其常委会审议前，由常委会党组呈报中共中央政治局或其常委会审批。第四，中央对法律起草工作实行统一领导，凡由全国人大及其常委会起草的法律一律由常委会党组报中央审批；其他部门起草的法律草案需报全国人大审议的，也由常委会党组统一报中央审批。[32]除了“主动”介入立法过程外，中共中央还可应全国人大或其常委会的“请求”对立法过程产生影响。当党中央的政策在一些重要问题上不太清楚、因而无法指导某一项具体的立法工作时，全国人大常委会可通过党组请求党中央对该政策作澄清、决定或再肯定。[33]

　　这一文件使党在立法过程中的地位和职责在党内规范化甚至“正式化”了；但它仍然不具有法律上的约束力，也还是与宪法的相关规定不一致。不过，这个文件证明了一个事实，即执政党确实领导着全国人大这个“国家最高权力机关”，并主导着立法过程、承担着立法功能。党中央可能不管全国人大及其常委会对某一法案投票表决等程序性过程，但它通过控制决策而决定立什么法、该法应解决什么问题、如何解决等等。

　　2.各级人大的活动中党组织的内部联结与沟通方式

　　全国人大常委会党组处于联结党中央与人大工作的枢纽地位，中共中央对立法过程的控制主要是通过全国人大常委会党组这一党内的、法律上居于非正式地位的机构实现的。全国人大常委会党组由委员长（必定是党员）、党内副委员长和秘书长（必须是党员）组成。名义上，领导人大常委会工作的是委员长会议，所有提交代表大会和常委会的议案都要经它决定，它还可以通过发布委员长会议纪要等方式决定常委会的立法程序、发布常委会人事任免办法等。[34]但实际上真正居于领导地位的是全国人大常委会党组，它与委员长会议的唯一差别在于，党组不包括党外副委员长。由于委员长会议只在形式上讨论通过党组已决定的事项，所以不能参与党组会议的党外副委员长其实并没有真正参与决策的权力，他们的地位其实还不如名义上是其幕僚的人大常委会办公厅秘书长。全国人大常委会对重大问题的决策必须经由其党组向党中央请示；虽然“人大常委会不须向党中央请示，但作为人大常委会党组有这个必要。凡是重大问题，必须由党委研究的，就应当请示。”[35]

　　党组制度是中共创立的重要领导制度之一，其目的是在保证党在各种非党组织中的具体领导。[36]中共的现行党章规定：在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中成立党组，由该领导机关中担任负责工作的党员组成；党组的成员不是由党员代表大会选举产生，而是由批准党组成立的上级党委指定并服从它的领导。[37]中共“十三大”时为了实现“党政分开”曾提出党章修正案，取消在政府机关、经济组织和文化组织中设立党组的规定；但“十四大”党章不但恢复了设立党组的规定，而且增加了党组“讨论和决定本部门的重大问题”和指导直属单位党组织工作的内容。[38]

　　党中央直接向全国人大下命令毕竟是“名不正言不顺”的，“在人大常委会，党组不能对人大常委会下命令”，但党委可以给国家机关的党员负责人下命令。“例如，要人大或人大常委会通过一个法律，党委可以命令是党员的人大常委会主任按党委的要求去实现。至于这个法律能不能通过，那是你这个党员的能力问题、工作问题、方法问题。……。执行不了，那就说明你这个党员能力不行，党委就可以批评你，还可以处份你。”“作为国家机关的首长，可以不接受党委的命令；作为党员，不能不接受党委的命令。”[39]虽然各级人大常委会在法律上是该行政区内的最高权力机关，但每个人大常委会都由其党组领导和控制，而各党组又归同一行政区的党委领导；通过这种领导结构，不仅各级人大常委会的党组、而且各级人大常委会本身都事实上成了同级党委的下属机构，同级党委可直接向人大常委会党组发布指示、交办任务并指导、监督其工作，而党组则必须自觉地服从同级党组织的领导，积极向党组织请示、报告工作，在人大工作中贯彻党组织的意图。当然，各级人大常委会党组名义上只是本级人大常委会的政治核心，并不能直接对人大常委会发号施令；它们通常根据党中央或同级党委的意见或主张，向委员长会议（在全国人大层级）或主任会议（在地方层级）提出工作上的建议，经委员长会议或主任会议讨论研究后再正式提交人大常委会通过。近年来人大的实际工作情形也证明，党中央越来越重视各级人大常委会党组在联结人大与同级党委以及在立法过程中的“把关”与“核心”作用。[40]借助于党组这一形式就很容易把法律法规与党的政策文件连通起来。例如，中共中央可以通过“转发”或“批转”全国人大常委会党组的“意见”或“报告”的方式，迅速、直接地把人大有关的立法变成党内文件；也能够以中共中央、全国人大常委会办公厅联合发文的形式，把党内的文件变成对人大工作产生约束力的法定规范。1986年12月8日的“中共中央办公厅转发‘关于县级以下人民代表大会换届选举工作若干问题的意见’的通知”，就是把人大的立法直接转变成党内文件的一个案例。该“意见”由全国人大常委会党组于当年11月8日提出，“经中央书记处原则同意”后转发全党，对1986年的换届选举作了非常“系统”的规定，实质上是解释和修改了当时的《选举法》和《地方组织法》（文件中包含与当时的《选举法》和《地方组织法》相冲突的内容），因而它事实上是一项“立法”草案。[41]而在同期（11月15日至12月2日）召开的第6届全国人大常委会第18次会议上则通过了关于修改《选举法》和《地方组织法》的上述决定。[42]此后的12月25日，中共中央办公厅、全国人大常委会办公厅联名发布“关于县、乡两级换届选举工作一些问题的紧急通知”，要求当年的选举“必须坚决按照中办发（1986）36号文件的精神”（即12月8日的“通知”）办理，如此就从法律和事实上赋予了中办（1986）36号文件以法定约束力。

　　从这一事例中可以看出：第一，法律授予人大常委会的立法权力在现实中被转变成了由其党组来行使的权力。在上面的例子中，“意见”是以党组本身的名义拟订和提出的（并无任何文字表明这是党组向党中央“报告”人大常委会的“意见”），而且在人大常委会通过相关法律的修改事项之前，关于这一修改的决定已经报送党中央批准；换言之，无论人大常委会开会时如何讨论，其结果只能有一个，就是必须通过人大常委会党组及其上级党中央已决定批准的修法事项。第二，由于在地方上法律的实施事实上是由地方党组织贯彻组织的，所以只有把人大常委会通过的修法事项转变成党内文件下达才能及时顺利地实行。在上例中，人大通过的修法决定6天之后就以党中央紧急通知的形式转发全国，以便在最快时间内部署执行。党中央与全国人大常委会联合发文虽加快了政策执行进度，但也模糊了党与人大工作的界线。第三，尽管立法过程确实是党中央主导指挥的，但形式上要保留法定程序的尊严，党的介入不能在形式上留下痕迹。在上例中，人大常委会党组把“意见”报送党中央后，党中央必须等到人大常委会开会通过这一关于修法的决定后再下发党的文件。

　　除了党组制度以外，执政党还通过控制党在立法机关中的成员实现自己的意图，这就是所谓的党内督导制度（the whip system）。在西方多党制国家各政党常在立法机关中采用这种方法，即由党的督导员联系议会中的本党成员，了解他们对某一法案的投票倾向，并说服和督促他们在投票中与党的决定保持一致。这种制度是一种内部的、非正式的组织手段，其作用力大小与政党组织的强弱、政党领导人对该制度的看法与偏好直接相关。从形式上看中共并未在人大建立“党内督导制度”；但事实上每次人大开会前人大代表中的中共党员都要照例集中参加“党员代表会议”或“过组织生活”，由党组织传达党中央的指示或精神，领会党中央的立法意图。中共是依照列宁的建党模式建立的高度集权的政党，它强调党员在政治上对上级的绝对服从，视此为党纪的核心要求。在人大代表中也是如此：“党员代表……必须遵守党的纪律，发言、表决都不能违反党的方针、政策、决议、指示。”“代表……首先是党员，不能因为当了代表就可以不遵守党纪。党当然不能对所有代表发号施令，但作为党员，不管你是代表也好，政府组成人员也好，都得按党的方针政策办事。”[43]与西方国家议会党团松懈的控制力相比，中共的这种组织“动员”要有效得多。80年代以来，由于人大代表自主意识的增强，党组织对各级人大党员代表的纪律约束比过去有所松动，但这种松动尚未妨碍党在立法过程中贯彻其意图。全国人大及其常委会从未否决过任何一项党中央授意的法案，也没有哪一部法律未得到党中央的事先批准却在全国人大或其常委会中通过的。

　　3.“党任命干部的制度”──越过宪法控制人大的重要人事任命

　　党组毕竟只是一种党内的、非正式机制，其地位和作用不能（或没有）体现在任何规范性法律文件中，甚至在党内它也不是一级党的正式组织、而只是一种派出机构。[44]要使党对立法的领导合法化（哪怕是间接地合法化），还需要辅之以其他途径，这是通过“党任命干部的制度”（Nomenklatura System）[45]实现的。按照这个制度，党的组织部门对一系列干部职位行使任免权、为这些职位准备后备干部或候选人并安排人事变动的程序。[46]长期以来它一直是中共控制政治、经济和文化机构的主要手段：党控制着各部门、各级政府以及重要社会团体的负责人职位的任命，把经过考察的干部选派到这些岗位上，从而实现党对这些部门的合法领导；同时，国家机关和政府部门的主要首长也是同级党委或党组的成员，这样上级党组织的命令和指示就可以通过这些负责人得到执行。党对重要职位（如人大负责人）任命权的控制有一套程序，即“选拔、推荐、分配、考核和监督”的制度。[47]在全国人大中直接由党中央控制的干部包括人大常委会委员长、副委员长、办公厅秘书长、副秘书长、党组主任、副主任及党组成员、人大常委会委员、专门委员会主任、副主任等。[48]

　　“党任命干部的制度”表面上只是一种铨叙制度，但它把最高权力机关负责人的任免权从人大本身转移到党中央手中，结果人大对其负责人的选举这一宪法赋予的重要权力就为党所控制，事实上构成了对宪法相应条款的改换。

　　三、非正式性之二：立法政治的人格化特徵

　　中国的政治一向具有特殊的、高度人格化特性，政治权威的形成主要不是依靠法律或道德准则，而是依赖于对领导偏好、上下级关系等非正式规则的理解与体会之中；[49]法律制度、道德秩序都不足以约束官员的行为，政治中的非正式关系、规则的人格化相当盛行；非正式因素在每个政治组织中都发挥作用，越往上越重要，直至最高层政治。[50]毛时代终结后，由于意识形态的重要性和号召力相对下降，中国的领导人开始越来越多地诉诸正式──合法的形式，试图藉此获得合法性，因此开始提高人大在立法和决策过程中的地位并加强立法工作；但传统的对政治领袖个人魅力的依赖仍然存在，政治中的“造神”风气一直未曾消失，同时由于意识形态销蚀、理想匮乏、功利主义流行，政治精英之间的个人联系越来越成为各人地位稳固的基础。这都造成了中国政治的人格化特徵。

　　决定人大地位的个人因素

　　人格化的权力结构是能自给自足的（self-sufficient），邓小平及其他党的元老可以在完全没有正式权力的同时拥有巨大的非正式的实质性权力；同样地，一个正式组织可能因为任命了一个强有力的领导人而影响力大增，这就表现为非正式因素对政治结构的影响。80年代初以来全国人大在立法过程中影响力的上升很大程度上与历任委员长的个人倾向有关，也与80年代中期大批党内的老干部“退休”到人大系统有关。[51]

　　彭真在50年代就担任过全国人大常委会办公厅秘书长，属党内“元老”，他不但有立法经验，而且有一些人际关系和个人威望，这些都构成了他的人格化权力的政治基础。他担任全国人大常委会委员长期间，由于没有其他党、政职务或舞台，所以十分重视全国人大这个机构的工作，在这个舞台上尽力发挥他个人的政治影响力，结果提升了全国人大的地位。而邓小平对人大的立法工作则并不十分重视[52]，在他的心目中，“中央就是党中央、国务院”[53]，而作为国家“最高权力机构”的全国人大基本上不是一个决策机构，而只是个“制定法律”的机关，只有当打击刑事犯罪、经济建设或维护稳定需要运用“法律手段”或“法律武器”的时候，邓才会提起立法。[54]邓的这种态度反而为彭真在全国人大发挥更大作用留下了空间。

　　彭真极力主张提高人大在国家政治生活中的地位。他提出，党对立法的领导只能“管方针、政策和原则问题”，而不应涉及到具体问题（“党管不了那么多，也不必管那么多”）[55]。这一观点后来成为中共中央和人大实际工作中的一条不成文规则，并写进了1991年中共中央“关于加强对国家立法工作领导的若干意见”的文件。彭真还认为，在全国人大与国务院的关系方面，国务院只是全国人大的执行机关。这虽然只是重复了宪法的有关条款，但彭可能是第一个比较认真地看待这一宪法条款的人大委员长。6届人大期间他直接主持修改了宪法，确定了新的立法权限划分体制（承认地方人大及其常委会制定地方性法规的宪法地位），从而增强了人大参与立法与决策的能力与效率。在他的任内还加强了人大常委会的组织制度和工作机构建设[56]，1983年以前全国人大只有一个专门委员会──民族委员会，而1983年后设立了6个专门委员会和其他机构（如研究室、图书馆、出版社等）。这种职业化和专业化倾向以后又进一步加强。[57]

　　自从中共“废除领导干部职务终身制”后，一些党内老干部退休到人大，客观上也使彭真时期的人大常委会成员成为中共历史上最强大的队伍之一（或许只有现在的9届人大可与之相比），它囊括了至少7名前政治局委员、还有几十名党的中央部门和国务院、军队系统的部长、副部长级干部。[58]这些人都拥有着广泛的人际关系网、大量的组织性资源和一些政策方面的知识。他们虽然离开了过去在党或政府内的正式职务，却仍拥有从属于自身的人格化权力，并把这种权力带进了人大常委会，从而在一定程度上提升了人大常委会成员的政治地位。由于1982年的宪法规定全国人大常委会委员不能再担任行政、司法、检察等机关的职务，这些从行政、党务、军队系统退休下来的高级干部把全国人大常委会当做自己影响政策、发挥“余热”的舞台。

　　在这种背景下，人大内部工作机制的制度化、法律化取得了明显进展，建立了各种《议事规则》和代表联系制度；同时人大常委会在人大立法的过程中发挥了越来越大的作用；人大对立法过程的介入越来越主动，对法案的起草和审查程序也越来越严格（从“二审制”改成了“三审制”）。与此相对应，党中央对立法机关的控制则逐步放松；国务院及其各部越权行使人大的立法权力或擅自改变法律的原则或内容的余地也变得越来越小。

　　受个人因素影响的立法过程

　　近20年来邓小平和彭真对立法模式的影响最大，但他们两人的看法却有很大差异。1978年邓曾讲过：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。……总之，有比没有好，快搞比慢搞好”。[59]这次讲话成为此后很长一段时间内指导立法工作的方针，他关于“有比没有好，快搞比慢搞好”的结论，加上后人总结的“多比少好”，就成了所谓的“三好立法方针”。[60]改革开放初期的许多法律过于原则化，政策痕迹明显，或者相互冲突，更有甚者，法律刚颁布就发现必需要修改，这不仅破坏了法律的权威性和稳定性，而且造成立法工作上的浪费。而邓的这次讲话往往就被拿来为上述情形开脱。

　　如果说邓注重从经济和法制建设的紧迫性来规定立法原则的话，彭真对立法的态度则稳重得多。彭更关注法律本身的稳定性和权威性，要求通过制定稳定的法律（以实践证明是正确的政策为基础）来树立法律在人民群众中的威信。[61]这种“经验立法”的原则与邓的“三好立法方针”同样指导着6届人大以来的立法工作。彭的本意可能是想通过强调法律的权威性来树立人大的权威性（作为判断党和国家的政策是否“正确”的“裁断人”），而事实上“经验立法”一说却极大地限制了人大在立法过程中所处的地位。依据这一原则，中共中央和国务院成了理所当然的重大立法的决策者（“议程确定者（agenda-setter）”），负责制定政策并起草绝大多数立法法案；而人大在实质上只是个“议程接受者（agenda-taker）”[62]，法案提交到人大审议之前早已经党中央、国务院及其部委反复讨论并多次修改，人大可发挥的余地非常之少。这或许是人大给世人留下“橡皮图章”印象的原因之一。

　　“经验立法”原则与“三好立法方针”强调的重点不同（甚至相反──一个强调法律的稳定性，一个注重法律制定的快捷和适时），但在实践中却产生了部份相同的结果，使人大的立法从属于党和国家的政策制定。“经验立法”使人大制定法律的过程变成对政策的确认与“合法化”，法律成了以另一种形式表达的政策，甚至直接就是政策化的法律；“三好立法方针”的出发点是法律应为现行政策服务，即立法应以政策为导向，政策上需要什么人大就通过什么法律。[63]既然政策都是由中共和国务院制定的，立法从属于政策的格局就造成全国人大在整个立法过程中的从属地位，它不但无法成为宪法所规定的“最高权力机关”，甚至连在立法方面与党中央、国务院“三分天下”都作不到、只能屈居于党和国务院之后。时至今日，人大的负责人虽已很少再提起“经验立法”和“三好立法方针”，但立法为国家大政方针服务、应该围绕经济建设的需求进行、并以经济立法为主体的观点却流传下来，并被历任的人大负责人所重复。[64]

　　四、立法过程非正式性的制度根源

　　立法作为一种决策其最重要的特徵正在于它对正式性的倚重。人数众多的议会之所以能以全社会的名义协调行动，全仰仗一系列按照宪法或宪政惯例所确定的正式、一贯、复杂的程序和原则。立法会议（不管是国会、议会还是人民代表大会）中的辩论以及制定法律的程序总是依据严格的正式程序[65]；而作为立法会议行为结果的成文法所具有的“内在正式性”（the inherent formality of statute law）[66]则决定了成文法在等级、内容、执行、解释以及程序等问题上都与其他形式的政治决策或规范不同。这种正式性本身就是法律的约束力和权威性之由来。即使在行政立法权大大膨胀的今天，行政机关也需要从立法机关那里获得对其重要的立法措施的正式认可[67]；在政治学者看来，这一程序或许只是一种荣誉性质的巧饰，然而它却是一项政府政策上升为能以全社会的名义发布并要求普遍服从的法律的必经之路[68]；只有这样，该政策或规范才能获得法律所应当拥有且能够拥有的合法性[69]和权威性。

　　80年代以来，历经了文革中“和尚打伞无法无天”的动荡的中共开始加强法制。到了90年代后期，在“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号的挟裹之中，立法的优先性和重要性被再次提升，而颁布法律的数量和质量已日益成为当权者对某届人大会议评价的主要标准。然而，尽管立法越来越成为政府所倚重的政策手段，但中共对法律仍然持纯粹工具主义的态度。[70]决策者对立法的重视在很大程度上缘于这样一种意识：通过合法程序制定和颁布的法律，是现代政治社会谋求统治合法化（legalization）甚至合法性(legitimacy)[71]的最主要途径；所以，“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策”，而“国家的形式”主要就是立法。“从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施”，“要把改革和发展的重大决策同立法结合起来”等口号表明，在中共的视界里，“依法治国”的真实含义是加速将其一系列政策、方针、路线法律条文化，以便在实践中通过对法律条文的援引论证其行动的正当性（乃至正确性），从而方便施政、稳固统治。[72]实际上中共毫不担心其在现实中违反法律的任何措施都能在事后通过立法程序而得到合法化；20多年的改革实际上就是一个执政党不断违反现行的宪法和法律推行其改革政策的过程，法学界关于改革“良性违宪”的讨论便反映了这一点。

　　然而，体现为法律（或以法律的名义实施）的政策、措施之所以能具备合法性和权威性，与立法本身的高度正式性相关。而中国立法过程中正式性的缺失，恰恰损害了作为立法结果的法律之合法性与权威性，只不过是在统治者的统治外披上了一件法律的外衣，在这种背景下的立法只不过使法律条文“合法化”了，但并未给这些法律带来具有价值意义的“合法性”。[73]虽然法律经由立法机关通过、并以全体人民的名义颁布，但无处不在的非正式性却侵蚀了立法本身的神圣与权威。总体说来，中国立法中的非正式性削弱了中共力图通过立法使自己的统治取得合法性的努力，不过并未阻碍其合法化的进程。在当下中国的社会情境中，特别是自“依法治国”的方略出台以来，符合现行法律和执政党政策的“合法”性被有意无意地混同于具有价值意义的“合法性”，而由于汉语中“合法”与“合法性”二者之间的亲和力[74]，这种混同竟然被大多数人接受了。

　　当然，立法中展现出来的非正式性只是整个政治现状的冰山一角而已。中国现存的宪法性文件本身对全国人大、全国人大常委会和国务院等立法主体之间的立法权限的划分就含糊不清，这使三者之间长期无法明确各自的权限范围，只能借助于惯例、习惯等非正式规则协调关系；加之实际中还必须体现出党中央对立法的领导，更是加剧了立法的复杂性与随意。中国的立法几乎是先天的“正式性不足”，又加上后天的缺陷。这种情形反映了中共所面临的两难境地：一方面，中共必须体现宪法和法律是“人民”制定的，这个国家的统治者是“人民”，是“人民”在当家作主，它不便直接在宪法或法律中对党的领导做任何实体性规定，以免有“一党之法”之嫌；另一方面，当代中国的政治制度和框架是中共一手造就的，为了维系党的领导和控制，它就要干预国家的立法过程。

　　中国的问题不在于执政党能否介入立法过程；而在于无法用法律的形式来制约、规定这种介入和“领导”。尽管“党的领导”写进了宪法，但这只是承认了一个既存事实而已；中共领导地位的合法性来源其实不是或主要不是宪法所赋予的，而是历史的结果（革命斗争的胜利）。因此长期以来对执政党的监督（宪法与法律的监督、民主党派的监督、民众的监督以及党的自我监督等）与其说是强制性的，不如说是劝导性的，其中蕴涵了极大的道德自律的内容。即使是现在一再强调的宪法或法律的监督，也并非针对执政党的组织，而只是针对党员个人的。对中国的执政党来说，根本不存在使之为自己的决策或立法承担责任的机制；既然它掌握着巨大的权力，那么就完全可能用各种方式在正式的立法程序之外对立法过程施加影响，这就是立法过程非正式性的制度性根源。此外，立法过程的非正式性还有现实原因。在当代中国，执政党的组织遍布天下，其科层化程度甚至比政府系统更高，其组织脉络延伸得更远，在没有政府组织的地方也照样存在着党的基层组织[75]，有时党组织执行政策的效能甚至优于政府。

　　在当代中国的立法过程中，非正式性压缩了立法程序，加快了立法的进度；但也牺牲了政治合理化和法律化的目标[76]，损害了法律本应具有的合法性和权威性，甚而对整个政治制度的合法性提出了质疑；而且，它使立法从属于执政党的政策、工作重心、领导人变动等，缺乏稳定性和权威性。[77]在中国不仅存在着党政不分的现象，也存在着“党法不分”的现象，这是政治的制度化和法律化改革无法回避的问题，正确处理“党法关系”不但是中国立法改革的当务之急[78]，而且直接关系到邓小平一再提出和强调的“制度化、法律化”目标的实现。

　　如果把“制度化、法律化”当成中国立法发展的目标，毫无疑问，这也是一个反对“非正式性”的过程──法律化针对执政党非宪法性的直接介入立法，制度化则针对立法中人格化因素的影响。就前者而言，执政党对人大和国务院等机构立法活动的领导没有任何法定规范的约束，也缺乏任何政党之外力量的牵制，党在立法中究竟应该扮演什么角色、承担什么功能，都取决于党本身的意图和愿望，而不受宪法或法律的约束；就后者而言，立法过程中的角色分工并非经由制度而确立，而是随着党、政、人大三个机构负责人所拥有的人格化权力和资源的分布而改变，甚至领导者个人就可以直接对立法议程的确立以及方案的内容提出要求（如邓小平对香港特别行政区基本法的影响）。

　　20多年的实践证明，邓小平1978年提出的“制度化、法律化”的要求远未达到，迄今为止的有限进展主要是表现在人大和国务院内部的立法程序方面。各种议事规则的出台的确在很大程度上规范了法律、法规和规章的制定程序；代表联系制度和监督机制的逐步完善和固定，从另一个方面促进了人大工作的制度化和法律化。然而对中国的立法而言，最大的问题并不在立法机关的内部规则上，而是存在于执政党、国务院和人大三者在立法过程中的作用与关系之中。正是在这最关键的一点上，无论是制度化还是法律化，都不尽如人意。人大在立法中应有的最高地位仍未得到充份体现，尽管党中央对立法的控制力在减弱，与党中央和国务院相比，人大仍处于最弱的那一方。与此同时，人格化的权力结构仍然存在，并在相当大的程度上主宰了党中央、国务院和人大在立法中权力此起彼伏的状况。中国立法的非正式性的存在与中共的领导有关，要减少这种非正式性、实现立法的制度化和法律化，还得从改革党、政、人大三者之间的关系入手。

　　【注释】[1]中共元老及法学权威董必武曾说：“反动的法律和人民的法律，没有什么‘蝉联交代’可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律。”“旧的必须彻底粉碎，新的才能胜利成长。”见他的“废除国民党的六法全书及其一切反动法律”，载于《董必武法学文集》，法律出版社，2001年，第15页。[2]伍德罗.威尔逊，《国会政体》，商务印书馆，1986年，第58页。[3]威尔逊，出处同上，第11页。[4]胡伟，《政府过程》，浙江人民出版社，1998年，第1页。[5]Lucian W.Pye,"Factions and the Politics of Guanxi:Paradoxes in Chinese Administrative and Political Behaviour,"The China Journal,No.34(July 1995),p.37.[6]Lowell Dittmer,"Chinese Informal Politics",The China Journal,No.34(July 1995),p.1.[7]在西方的中国研究中，对中国政治所表现出来的“非正式性”的重视是一致的，但阐释的角度各有侧重。黎安友（Andrew Nathan）关注派系（faction），邹谠（Tang Tsou）关注非正式团体（informal group），迪特默（Lowell Dittmer）把中国政治解释为一种非正式政治（informal politics），白鲁恂（Lucian Pye）虽不同意迪特默的范式，但在重视“非正式”范畴方面仍与后者一致。请参阅迪特默与白鲁恂的文章，出处份别见注[6]和注[5]。[8]Pye,"Factions and the Politics of Guanxi,"p.39.[9]Dittmer,"Chinese Informal Politics,"p.19.[10]威尔逊，《国会政体》，出处同注[2]，第118页。[11]周旺生，“中国立法改革三策：法治、体制、决策”，《北京大学学报》，1995年，第5期。[12]由于本文讨论的主要是“非正式规则”，因而本文所说的“立法权力”并非宪政意义上的有权主体，而是指那些实际上对法律的制定拥有实质性影响的机构和个人所运用的权力。其他类似术语的含义与此相同，都是从现实政治的角度来说的。[13]胡伟，《政府过程》，出处同注[4]，第139-140页。[14]《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”张友渔1983年7月在中央举办的省、市、自治区政法领导干部轮训班作辅导报告时说，草案里原来没有这句话，“加上这句话就更加强了维护法制尊严的意思”，而且其中的“各政党”当然包括中共在内。见《张友渔文选》（下），法律出版社，1997年，第262页。[15]蔡定剑《中国人民代表大会制度》，法律出版社，1998年，第32页。[16]李鹏，“用‘三个代表’重要思想指导人大工作”，《人民日报》，2000年9月29日，第1版；“加强和改进立法工作提高立法水平和质量”，《人民日报》，2000年11月3日，第1版。[17]彭真，《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社，1989年，第22页。[18]彭真，出处同上，第220页。[19]Murray Scot Tanner,"The National People's Congress,"in Merie Goldman and Roderick MacFarquar eds.,The Paradox of China's Post-Mao Reforms,Massachusetts:Harvard University Press,1999,p.110.[20]Daniel M.Berman,A Bill Becomes a Law:Congress Enacts Civil Rights Legislation (Second Edition),London:MacMillan,1966,vii.[21]全国人大及其常委会在本文基本是作为一个统一的整体出现的，这和事实略有出入。因为全国人大与全国人大常委会之间不仅在法律规定的立法权限上，而且在实际立法过程中都存在着权限划分与合理分工的问题。但由于这些问题同人大系统、党中央、国务院之间的关系相比要小得多，故可以把它们看成一个整体。[22]Murray Scot Tanner,"How a Bill Becomes a Law in China:Stages and Processes in Lawmaking,"The China Quarterly 141(March 1995),p.39.[23]Chong Lim Kim,et.The Legislative Connection:The Politics of Representation in Kenya,Korea and Turkey.North Carolina:Duke University Press,1984,p.9.[24]《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编：1949-1990》，全国人大常委会办公厅研究室编，中国民主法制出版社，1991年，第327至328页。[25]这届全国人大及其常委会在2年多的时间里通过了法律及有关法律问题的决定57件。在这一时期国务院制定行政法规800多件，拥有立法权的地方人大及其常委会制定地方性法规8,000多件，国务院各部门和地方政府制定行政性法规3万多件。见李鹏的“加强和改进立法工作，提高立法水平和质量”，《人民日报》，2000年11月3日，第1版。[26]孙毅珉，“论国务院部门立法”，《立法研究》，第1卷，法律出版社，2000年，第196-198页。[27]梁彗星，《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社，1999年，第193-205页。[28]Kevin J.O'brien,Reform Without Liberalization:China's National People's Congress and the Politics of Institutional Change.Cambridge:Cambridge University Press,1990,p.160.[29]张文正，《党的领导概论》，中共中央党校出版社，1991年，第182页。[30]Murray Scot Tanner,"Organizations and Politics in China's Post-Mao Law-Making System,"in Pitman B.Potter ed.,Domestic Law Reform in Post-Mao China.Armonk:M.E.Sharpe,1994,p.72.[31]笔者未能找到该文件的第一手资料，关于该文件的具体内容主要来自Tanner和蔡定剑的第二手描述。见Tanner,"Organizations and Politics in China's Post-Mao Law-Making System,"p.73；蔡定剑，《中国人民代表大会制度》，法律出版社，1998年，第34至35页；以及蔡定剑的《历史与变革──新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社，1999年，第165至166页。但这二人的描述却有些许出入，甚至连蔡定剑本人在不同的书中的说法也不尽相同，尤其是上文所提及的“政治方面的法律在起草前”，究竟是“应该”报中共中央审定（见蔡定剑的《中国人民代表大会制度》，第34至35页），还是由全国人大常委会党组决定“是否”报中共中央审批（见蔡定剑，《历史与变革──新中国法制建设的历程》，第165页），蔡并未讲清。[32]这一规定实际上并未切实执行，因为不久各部门又恢复了以往直接向党中央报批法律草案的做法。见蔡定剑的《历史与变革──新中国法制建设的历程》第166页。[33]Tanner,"Organizations and Politics in China's Post-Mao Law-Making System,"p.73.[34]蔡定剑，《中国人民代表大会制度》，第243至244页。[35]《张友渔文选》（下），第517页。[36]张文正，《党的领导概论》，出处同注[29]，第94页。[37]出处同上，第95页。[38]王仁琴、凌传茂，《党章学研究》，党建读物出版社，2000年，第303页。[39]《张友渔文选》（下），第513-514页。[40]见陈铁迪的“充份发挥人大常委会党组的核心保证作用”，《中国人大》，2000年，第22期；“中共河南省委‘意见’提出进一步加强和改善党对人大工作的领导”，《中国人大》，2000年第20期，第10页。[41]《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编：1949-1990》，第426-428页。[42]《中华人民共和国人民代表大会及其常务委员会大事记：1949-1993》，全国人大常委会办公厅研究室，法律出版社，1994年，第367页。[43]《张友渔文选》下，第401-402页。[44]浦兴祖，《当代中国政治制度》，复旦大学出版社，1999年，第373页。[45]Nomenklatura是苏联时代出现的一个俄文名词，它指的是由党的各级干部管理部门任命的政府及企业负责人。在西方的共产党国家研究中，这个俄文专用名词被转意用来代表拥有特权、享有终身职务的党籍官僚。但该词在中国却被译为“编制”，这种译法无法贴切地表达该词的全部含义。本文根据其内涵采用了“党任命干部”这一译法。[46]John P.Burns,The Chinese Communist Party's Nomenklatura System,Armonk:M.E.Sharpe,1989,ix.[47]胡耀邦在中共“十二大”报告中指出：“党的领导主要是思想政治和方针政策的领导，是对于干部的选拔、分配、考核和监督。”[48]John P.Burns,The Chinese Communist Party's Nomenklatura System,p.123.[49]Lucian Pye,"Factions and the Politics of Guanxi:Paradoxes in Chinese Administrative and Political Behaviour,"p.39.[50]Lowell Dittmer,"Chinese Informal Politics,"p.17.[51]Murray Scot Tanner,"The National People's Congress,"pp.112-113.[52]Murray Scot Tanner,"The National People's Congress,"p.104.[53]《邓小平文选》第三卷，第278页。[54]出处同上，第156、194、208页。[55]彭真，《论新时期的社会主义民主与法制建设》，第62页。[56]《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编：1949-1990》，第545页。[57]出处同上，第484页。[58]Tanner,"The National People's Congress,"p.113.[59]《邓小平文选》第2卷，第2版，人民出版社，1994年，第147页。[60]周旺生，“中国立法五十年──1949-1999中国立法检视”，《立法研究》第1卷，法律出版社，2000年，第54页。[61]彭真，《论新时期的社会主义民主与法制建设》，第267页。[62]Murray Scot Tanner,"The National People's Congress,"p.108.[63]见《邓小平文选》第三卷，人民出版社，1993年，第132页，“要立些法，要有一套质量检验标准”；以及第286页，“控制局势要注意方法。特别要抓紧立法，包括集会、结社、游行、示威、新闻、出版等方面的法律和法规……”。[64]李鹏，“加强立法工作，建立有中国特色社会主义法律体系”，《中国人大》2001年，第1期，第6页。[65]Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Clarendon:Oxford University Press,1999,p.72.[66]P.S.Atiyah and Robert S.Summers,Form and Substance in Anglo-American Law:A Comparative Study of Legal Reasoning,Legal Theory,and Legal Institutions,Clarendon:Oxford University Press,1995,96ff.转引自Jeremy Waldron,{Law and Disagreement},p.72.[67]此种认可或直接由立法机关通过立法程序将行政机关的政策建议或提案转化为法律，或经立法机关授权、由行政机关在一定范围内制定规范性的法律文件。[68]Jeremy Waldron,Law and Disagreement,p.29.[69]当然，前提是立法机关本身也具有合法性。在一个宣称建立了或意图建立“民主”的政权中，立法机关的合法性至少在程序上应当体现在代表由自由选举产生并能独立、自由地活动。[70]张健，“合法性与中国政治”，《战略与管理》，2000年第5期，第9页；另见Edward J.Epstein,"Law and Legitimation in Post-Mao China,"in Pitman B.Potter ed.,Domestic Law Reform in Post-Mao China,Armonk:M.E.Sharpe,1994.[71]关于合法化（legalization）与合法性（legitimacy）之间的关系，参见张健在“合法性与中国政治”一文中的论述。简言之，合法化只强调程序的意义；而合法性则同时包含了价值因素。[72]张健，“合法性与中国政治”，第11页。[73]出处同上。[74]出处同上。[75]见胡伟的《政府过程》，第296-297页。中国的行政机构只设置到城市中的街道和乡村中的乡、镇一级；而依据党章的规定，凡党员超过3人的地方都应成立党支部，这就使并无正式行政机构的村或里弄里中仍可能存在党的组织。[76]Dittmer,"Chinese Informal Politics,"p.33.[77]周旺生，“中国立法改革三策：法治、体制、决策”。

文章来源：《当代中国研究》2002年第2期