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法治与法律家之治 本文转引自毛寿龙先生法治政府网站 附毛寿龙对本文的评点法治与人治的制度均衡：法治背景中的人治 北京大学法学院 贺卫方 我觉得饮食与法律发展是一个值得研究的题目。在美国法学院中经常有午餐沙 龙，因为吃西餐不占双手，而且食物的味道也不重，而中国菜正好相反；况且，中 国人一向认为吃饭是件轻松的事，不喜欢边吃边干正事，排斥餐桌上的学术。不过， 在这样的环境下与大家进行一些学术上的探讨，倒是一件很有意思的事。 今天的主题是“法治与法律家之治”之间的联系；这是我近来一直在思考并在 课堂上宣传的主题，因此，听过我的课的同学可能会对其中的观点感到很熟悉，可 是，我很重视这么一个交流和质疑的机会。最近，北大法学院的一位博士生写了一 篇探讨法治意义的文章，登在《法制日报》上，批评“法律家之治”这一观点，让 我进行了更为深入的思考。 我倾向于把“法治”理解为早期的人们提出的治理国家的几种主张之一；这些 主张互有冲突、交锋和交流。比如说，我认为“人治”之所以被提出，是为了矫正 法治的弊端。以法治国，在很多人眼里，似乎有无需质疑的正当性和优越性，但法 治本身是有代价的，这些代价是这种治理模式内在的。有哪些代价呢？首先，人治 与法治的一个主要区别，就是法治能创造可预期性，就是说规范先于行为存在，人 们可以根据规范来行为，从而把危险控制在一定的范围内。所以,“法无明文规定 不为罪，法无明文规定不受罚”是一项基本的原则。从这个角度看，虽然审判四人 帮被看作新中国法治的起点，但在实质上违反了这一基本的法治原则；因为当时审 判的法律依据是１９７９年颁布的《刑法》，而在四人帮横行的时代，中国是没有 法律的，从而也不存在“犯罪”。还有，现在对存款利息征税的做法也是违背这一 原则的：如果人们在存款时就知道日后要对利息征税，那么，可能一部人就会选择 消费而不是储蓄；对起征日时现有的存款利息征税，这种做法在表面上看没有“溯 及既往”，但我认为，真正合理合法的做法是：对起征日起方才存入的存款利息才 能征税。可预期性有内在的紧张关系，就是：法律的稳定性与社会生活的发展之间 的矛盾。长大了的人仍穿小孩子的衣服是让人感到别扭的，而变化太多的东西就会 没有权威，《德国民法典》在一百多年里，《美国联邦宪法》自诞生两百多年来就 很少被修改。因此，我对新中国修宪的频率是有意见的。从来没有人想过删减《圣 经》内容，而《圣经》在基督教的经书中无疑具有最权威的地位。法律的权威性基 本上依赖于法律的稳定性；如何处理这一内在的紧张关系，是任何法治国都面临的 严肃问题。其次，法治的第二个代价就是：规则的平等适用往往忽视对象个体的差 异性。有些同学指出，现在的法律是不维护道德的，甚至是反道德的；但严格地讲， 我认为，有些法律是维护道德的，比如对第三者的惩罚就维护了家庭关系和婚姻道 德。但是，我这个主张一再“遭打”，而实践中这种婚姻家庭法的立法也被视为一 种倒退。关于道德，当前的最大问题，是个体道德理念的差距越来越大，越来越多 元化；对这些道德准则，法律无法进行整齐划一地规范。“人生而平等，但无所不 在枷锁之中”，同时，“人生而不平等，且无所不在枷锁之中”，比如说，北京与 陕西的高考录取分数线相差很大，这对陕西考生来说，就是不公平的，我同意全国 统一录取的分数线。去年最高法院面向社会招考１０名法官，报名条件之一就是“ 具有北京户口”，对此，报刊上登载了一篇名为《北京是谁们的首都》的文章，写 得很好。最高法院是全国性机构，要求有北京户口，意味着在权利资源分配上歧视 外地人口。其三，法律职业共同体内在的利益未必符合社会利益。在讨论这个问题 之前，我想问的是：存在一个明确的社会公共利益吗？国家重点扶持北大清华，投 入１８亿元的资金，其他高校的利益是否因此受到损伤？增加工人的工资，那农民 的利益呢？利益愈多元化，就愈难找到这个公共利益。法律家也是一个利益集团， 他们宣扬法治的目的可能也是追求自我利益的增加。比如公检法三家争夺对赃款赃 物的处置权，原因就是，上缴国家后能得到相应的回报。法学家常在电视上露面宣 传法治，比如过去的我，而电视这种媒体最可能以真实的形式误导人。《法学》杂 志“法林逸史”栏目最近发了一篇很有意思的文章，讲美国谍报部门发现，中国目 前有一批人总在流动，进出有飞机、汽车，吃住开销不用自己操心，临走时口袋里 还塞满了钱。原来，这是因为《合同法》颁布了，这些民法学家正忙于四处讲学。 权利和利益具有相互性，法律家无疑可从法治中得利。其四，走向法治的过程常常 是追求独立的过程，包括司法独立、法学独立、法律职业独立等等。所谓独立，指 自己的权利和知识不受外界干扰；但要注意，它的前提是自己不要过多地干预外界， 注意自己权利的界限。法院主动地指导社会，过多地干预社会，就会让社会影响自 己的独立性，大学亦然。追求独立可能意味着通过法律来调整社会，但有一种内在 的缺陷，即无法给予社会一种主动的引领和无法对社会必需的东西给予积极的回应。 我国法院主动为国企改革、家庭和睦和春耕生产服务，这与美国“积极主义”的观 点完全不一样；因为司法无法做到积极回应社会的大部分需求，所以才有三权分立。 我之所以批评中国法院总为国家的中心任务服务，主要是担心它因为这种服务而丧 失了自我。 人治，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，认为贤明的统治 者在给每个人分配权利资源、财产和荣誉时，可能实现正义。在英国，“法”指普 通法，平衡是一种制度，“每人得到应得之份，便是正义”，关键是，按僵硬的法 律来考虑，法律无法确定每个人应得的份额是很多少。古谚“衡平法的尺度以大法 官脚的尺度为依托”说明了这一点。创立衡平制度的基本思路是人对人的考量。在 不受僵硬的规则的管束时，法官能够提供合理的救济，因此大法官的良心很重要， 他“是国王良心的保持者”，衡平制本身就是人治。人治有什么特点呢？第一，人 治论者相信，如果能找到一个伟大的领导或小的群体来给社会分配正义，就能缓和 法律本身的缺陷。第二，人治的另一好处是再也无需保持决策的连续性，决策不受 已经存在的规则的约束，一切取决于当事人的实际情况，“今日之我已非昨日之我” ，因而能更合理地进行考虑和判决。法官没有义务通过司法的方式来创造规范，中 国古代的司法官员就是这样；毛泽东也说“我就是和尚打伞－－无法无天”，言下 之意，用法律来束缚伟大的无产阶级的手脚是不被允许的。柏拉图讲贤人政治，“ 内圣是前提，外圣是结果”。人治与法治未必对立，是可以契合的；在我看来，契 合点就是“法律职业共同体”。赵晓力在ＢＢＳ上发了一篇文章《法律职业共同体 宣言》，但对它的讨论并不热烈。我觉得他论证得很好，文中还有一句颇有感召的 话：“全世界法律人联合起来”。下面，我尝试分析一下，法律职业共同体是如何 对社会进行“统治”的。 法律家阶层在西方的发展中，是逐渐发育并独立的。按伯尔曼在《法律与革命》 一书中的观点，在古罗马时代就产生了“法律是独立的知识”的强烈见解。先有了 从事法律职业前的专门训练，而后是大学中纷纷设置法学院，后来出现了英国大法 官爱德华·柯克与国王的那场著名的争执－－柯克称，“即使国王是明智的，但法 律不是自然的理性，而是人为的理性，需要人为的教育。”在西方，法律独立有悠 久而坚实的传统，这与中国的传统差别很大，我觉得科举制窒息了知识划分的想象 力（大学、百科知识就是分类符号），科举考试导致中国男女只知道一种带有强烈 人文色彩的、有诗化语言的、八股文式的唯一的知识，所以，东西方两套知识系流 很难互相沟通和理解；直到今天，法律职业是否要求知识专门化这个问题，在中国 还要被讨论。苏力在《法学杂志》上发表的《基层法官的素质问题》一文观点和我 的不一样。他认为，至少在基层法院，大学教育是不必需的；目前基层法官素质还 可以，证据是上诉率的升降变化：他依据《中国法律年鉴》中的数据、图表，发现 近十年来上诉率已大大下降，从而得出了这一结论。我觉得这篇文章有些情绪化， 苏力老师对法律职业共同体有着清醒的认识，能看到“大词”之下的缺陷，即对中 国现状的忽略，但我觉得他的论证有问题：上诉率这个指标本身并不足以说明中国 基层法院法官素质不错，因为上诉率上升的原因，还有可能是人民对高一层的法院 抱有希望和信心；同样，上诉率下降可能反映了人民对高一层法院审判的绝望。 思考法律的专门性，就是思考：法律家与经济学家、行政官员相比，其决策有 什么特点。我的思考是这样的：第一，公正是法律最重要的追求目标，而经济追求 的是效率。第二，要在复杂的层面上考虑正义的含义。追求正义的过程包括了太多 的利益冲突，比如，许多案子无法得出非黑即白的结论。法律教育，以及社会教育 的缺陷就在于：认为认识的目的是发现真理，而且只要以唯物辩论主义的方法论为 指导，就能发现真理。可是，法律面临的许多问题是无法论是非的，比如关于堕胎， 妇女有对自己身体的自由权利，而堕胎实际上又是另一种形式的杀人，尤其是中国 执行计划生育政策中的集体堕胎现象。两派观点的维护者都无法找到压倒另一派的 理由。可见，追求正义的过程是艰难的过程，人们无法获得真理。第三，决策是公 开的过程，公开才能保证司法过程的透明、公正，民众参与监督，司法判决的正当 性才可能得到保证。第四，关于事实问题与法律问题的划分。这种划分的好处在于， 把通过论据来证实的问题与通过解释来发展的问题剥离开来，引起上下级法院权责 的划分；陪审团与法官判断问题范围的制度性的区分，也进一步强化了法律与事实 相区分的合理性。法律家总是警惕、重视语言问题，在香港与大陆法律界就法律解 释的争论中，不难发现；大陆或代表官方的法律学者总爱用“这样解释不符合立法 原意”这一理由。立法原意又是什么？我想，能否找到立法原意要受若干因素的影 响。立法原意体现了议会在制定相关法律时的这种集体行为；法律本身可能就是妥 协的产物；“立法原意”是李鹏委员长、姜春云还是王利明教授的“原意”？即便 能找到它，可能当时立法的出发点与现在的社会需求差别已经很大了。我们必须不 管立法原意，法律解释的主要依据应从立法转向司法途径。但是，法官解释时要如 何尊重立法机关，如何防止司法权演变为一种侵犯立法权的权力？我觉得这些都是 尖锐的现实问题，法律语言本身存在相当大的模糊性，解释判例法或成文法，都存 在一个可以各说各话，见仁见智的空间。比如《宪法》规定的“劳动是公民的权利 和义务”，假设吴志攀老师让我下岗，我能否说这侵犯了我的劳动权利，或让我违 反了我为北京大学劳动的义务？还有，“人大常委会应有适当比例的少数民族代表” ，我不明白什么是“适当比例”，这个比例是按占有土地面积多少，还是按人口比 例来确定，还是按《公司法》的比例，即４９％比５１％，由汉族来“控股”？我 还不明白，什么是“少数民族”？如果凯其亚诺要求加入中国籍，并且带领中国足 球队冲出亚洲，在２００２年利用时差优势，捧回大力神杯，那么，我们一激动， 让他进入人大常委会，那么，他算汉族还是少数民族？现代解释学的发展已经明确 告诉我们，无法找到一种精确地表达事物的东西；明确是相对的，模糊是绝对的， 这要求法律解释的重点由立法转向司法。法官无时无刻不受到法律职业共同体的制 约，在一定程度上保证了司法决策的连续性，稳定性和可预期性。当然，这个的前 提是：并非法官一个说了算，只有在多方研究之下和在特定的环境中，才能对问题 达成某些一致。这是法律家的决策可以依赖的一个重要原因。第五，重视程序。 因为上述解说，我认为法律家群体对社会事物的管理，由于既可以保证法律的 可预期性，同时又可通过法律解释，使法律适应社会的变化。这一变化的过程是潜 移默化的。我初浅的阅读经验告诉我，英国社会的资本主义化确实与法律家群体在 此之前就开始用资本主义的规范去解释传统的普通法这种“旧瓶装新酒”的做法有 密切关系，也就是说，英国社会现代化始于法律现代化。法律解释的过程蕴含了法 律发展的内在机理，同时保证了法律的连续性、稳定性和可预期性。法律家群体在 追求利益的同时，发展出一套行业伦理准则；由于法律职业共同体构筑良好，所以 这套准则有很强的约束力。 在我看来，司法腐败的根源，首先是制度的缺陷：法院人事权和财权不独立， 为地方干预提供了可能。其次是选任司法人员的标准混乱。我最看重的就是选任标 准。目前，中国法律职业共同体是四分五裂的，法官来源主要包括复转军人，调干 和大学生。不是说复转军人不好，问题在于什么是优秀法官的标准，长期的军旅生 涯，使得服从成为他们行为的基本模式，这个“第二天性”能让他们在法院中升迁 很快，比如报道《周口中院，复转军人挑大梁》揭示，该院中层以上的干部中，９ ５％是复转军人，院长当年是军长，法院被建构成一个军事单位；来源不同的三部 分法官没有共同的伦理准则。我国要求法官“不收受贿赂”，可收受贿赂的行为足 以构成犯罪，它不是伦理问题；伦理指一些涉及非犯罪但与该职业要求不符的行为。 江泽民主席对解决台湾问题有八点意见，即“江八点”，我想，我对防治司法腐败 的八点主张也可暂称为“贺八点”。比如应避免偏见影响司法的过程和结果；严守 中立；反对司法拖延；有推进法律学术发展、提高法律教育质量的责任，等等。最 能发挥约束力的规则往往是行业内部的规则。最近，ＢＢＳ上正在讨论复旦大学哲 学系教授张汝伦剽窃他人学术成果这一事件。剽窃这等鸡鸣狗盗之事是学者最大的 耻辱；如果剽窃属实，而张汝伦仍能留在复旦这所伟大的学校，那么，我只能说这 是中国高等教育职业建构的失败和落后。张汝伦事件让我想起西方学界著名的“亚 伯拉罕事件”。斯坦福大学欲聘亚伯拉罕为终身教授，后来有人揭露，他在注释时 有时把二手资料写为一手资料。加州大学一位著名的德国历史学大师著文评说，称 “这不仅是知识问题，更是道德问题；这是史德不够的表现”；亚伯拉罕辩解道， 他承认因自己德语水平不高导致注释出错，但他的立论是有学术价值的。后来，终 因其他学者认为亚伯拉罕不具备成为一名大历史学家的资格，斯坦福大学没有聘任 他，亚伯拉罕只好以４０岁的“高龄”改行学法律去了。学界也有职业伦理，其执 行生效不是外界机构的判决结果，而是同事的监督；来自同事的否定评价才是毁灭 性的。中国法律职业界中最严重的问题，就是构筑不合理而导致司法伦理的失范； 同事间不能达成一致，当然无法执行伦理规则。 总之，中国法律职业共同体的建设已开始起步。在上世纪二、三十年代，它曾 一度繁荣，但与现在一样，由于过热、过于膨胀，不免有粗制滥造的现象。可是， 现在是个好时期，我们正努力着试图向朝这样一个方向－－建构一个结构良好的、 具有一定水准的法律职业共同体；并由它来把越来越多具有可司法性的事务纳入法 律的管理之下，逐渐实现真正的以法治国。以法治国的含义，在我看来，就是法律 家治国，他们能在治理社会过程中起到更大的作用，发挥更多的优势，他们能给我 们带来真正的法律的可预期性、统一性和稳定性，以及社会道德不致于大幅度滑坡 的前景。 好吧，我们留出更多的时间来讨论，好不好？ |