第二十六讲：中国宪法学的现状和动向
类别：宪政讲堂 作者：范亚峰 日期：2005-9-18

九十年代我在北大读硕士，罗老师、姜老师的课我都听过，那个时候十个人左右在一个小教室，今天我们看这个教室里有三十几个学生，说明公法学人气很旺了。

我现在在《法学研究》做宪法、行政法方面的编辑，相对来说对宪法、行政法的现状比较熟悉，这方面比较好的稿子都能够接触到，而且和中国法学、中国社科联系也比较紧密，这样，目前体制内比较好的几个杂志在做什么，我都较为清楚。今天我来谈谈我对宪法学的研究现状和动向的个人看法。

首先看一下宪法学界、法学界之外的中国学界--或者用刘晓枫经常用的一个词“汉语学界”--对宪法学这几年来的评价，大家都认为，2000年来的这五年宪法学的进步很大。那么以前呢？92年9月我到北大来念硕士，花了两个月时间把78年以来十多年的宪法学、行政法学的文章检索了一遍，看了之后，我对当时的宪法学、法学产生了强烈的蔑视，这还叫什么“学问”？简直是嗤之以鼻，后来就去读政治学、哲学的书了，法学的书和文章真是不值得看。我认为这种状况一直延续到2000年，差不多十年。2000年之后，尤其是01年以来，出现了好多影响很大的案子，这些案子都被拿过来和宪法联系在一起。当然这里面有很多问题，但是一方面我自己也参与很多，另一方面我和跟这些案子有关的人都很熟，所以我在这里批评他们不要紧，我当面都批评他们，明明不是宪法层面的东西非要扯上宪法。但是不管怎么说，这五年来，特别是最近四年，宪法学发展很迅猛，但是这种迅猛之下，公法学人、宪法学人应该觉得很悲哀，为什么？因为最近几年的宪法学研究水平的提高主要展示了宪法学以外、甚至法学以外的学者的水平和见识，尽管这不是学术意义上的，因为他们不是搞宪法学的。我举个简单的例子，经济学界的杨小凯，他对宪政问题的洞察力和穿透力，他的很多东西不是严格的论文，只是一些随笔，还有一些经济学的东西，但是我认为他对宪政问题的洞见是我们无法企及的。另外，近年来法理学界有一种系统的对宪法学的“入侵”，有人说宪法的饭都被法理学的人抢了。举个例子，比如说人权，我们知道社科院的法学所所长夏勇，他学术起家或学术布局的三个概念：人权、法治、宪政，人权和宪政都是典型的宪法学问题。不仅仅是夏勇，还有季卫东、贺卫方，年轻一代有赵晓力、强世功。我们现在发现这种“入侵”带着他们法理学过去一二十年积累的“强势”。总体来讲，法理学--还有民法学--的研究水平应该说是高于宪法学和行政法学的研究水平的，这个评价我认为是非常客观的。他们带着这种法理学的良好训练来研究宪法问题，我们就发现，发表在中国社科上的宪法学文章，大部分是法理学的人发表的，夏勇、季卫东、强世功等，这很能说明一些问题。最近两年来看，情况有所转变，我们宪法学人有一点争气的样子。我到《法学研究》做编辑之后，有意识的希望出几篇宪法论文。而行政法学的情况比宪法学还要差很多，不客气的说，大部分的行政法学者不知道什么是学问，大部分的行政法论文不叫做论文，那叫什么？叫随笔，叫散文。我枪毙过很多稿件，为什么？因为他们写的不是学术论文，注释法学也需要按照学术规范来写。严格来说，现在宪法学和行政法学要形成一种血统、学术传统的话，最重要的还不是那些外围的政治哲学、社会理论或者经济学这些时髦的东西，而是需要一种严格的规范分析。中国人的一个缺陷在于逻辑推理不行，比如说儒家的论文，《孟子》、《荀子》、《大学》、《中庸》--《论语》就不说了，不是论文的形式--有一点论文的样子，但是基本上不讲逻辑，它是一种类比逻辑，比如说《荀子》里面非常明显，讲劝学，说蚯蚓用心一也，用心专一，这是一种打比方的论证方式，但是没有发展出一套概念、判断、推理的形式逻辑思维体系，所以现在被黑格尔的辩证法搅得脑袋一团浆，现在好一点，但是宪法行政法学还没有走出这种状态。但是法理学不是这样，夏勇、季卫东、赵晓力、强世功都能写出论文来。所以研究宪法行政法的人要提高的第一个能力是写论文的能力，可以不客气地说，我收到的稿子，90%以上的都不叫论文，都不知道怎么写论文。90年代，可以说一年生产不出一篇论文，现在《法学研究》上发表的，我基本上保证它是一篇文章，有完整的论证和基本的逻辑思路。要提高的第二点是逻辑思维能力，把规范分析写好，就是死究法律条文的能力。这一点上，行政法学好一点，宪法学非常差。很多人对现行82年宪法抱一种法律虚无主义的态度，这是很不正常的。我们现在的立法，虽然有很多问题，但是我们要做的很大程度上是“护宪”、“护法”的任务，法律人首先不要搞法律虚无主义，要把现有的公民权利条款、立法法、村民自治法、选举法贯彻好，就不错了。因此，要想把宪法、行政法学深入研究下去，就要有一种对条文进行规范分析的能力。陈端洪教授有一段话对我有很大启发：普通老百姓表达的是一种经验、感觉；记者和文学家呢，能够把这种经验和感觉很精妙的写出来，别人一看，这就是我想的；那么学者呢，要做的就是发明概念或者是运用已有的概念，别人讲不到位的时候你能够讲得很到位，比如一个事件，存在很多混乱的时候，你用一个概念予以区分，就讲得很清楚。现在宪法学的一些基本概念，日趋清楚，这一点很重要，比如说“违宪审查”，过去有十来种概念，什么“宪法监督”、“宪法司法化”、“宪法适用”、“宪法实施”等，扯到最后达成比较统一的是“违宪审查”，如果这些基本的概念都说不清楚，那是很严重的问题。

下面我分三点来谈谈宪法学的现状和走向。第一点是方法；第二点谈问题，四个热点问题；第三点是学派问题。

一，宪法学的研究方法

去年我在社科院搞“公法沙龙”，用了一个词叫“跑马圈地”，现在国内宪法研究的“跑马圈地”阶段还没有结束。一般来说，一个学科开始繁荣，首先是进行市场细分，怎么进行市场细分呢？第一阶段最粗糙的时候，大家都能讨论最大的、最宏观的问题，表现为无所不能、无所不知；第二阶段就是跑马圈地，每人圈一块；第三阶段是在跑马圈地的基础上，产生一些比较好的学者，既能搞宏观，也能搞微观。大家看民法学非常明显。民法学的繁荣就经历了这样一个过程，第一阶段老一拨什么都弄，第二阶段梁慧星、王利明他们，梁慧星主要研究民法总论和物权。民法学和法理学已经形成严格的市场准入和学术交流，学术市场非常成熟。所以王泽鉴到法学所，说大陆的民法研究三个月为一个周期发生重大变化，按他的判断，大陆的民法学研究已经超过台湾了，什么原因呢，大陆的研究人员太多，市场细分做得好。细分到什么程度呢，有一个例子，梁慧星先生招学生，现在已经不招大语种了，英语、法语、德语、日语都不感兴趣，专招小语种，西班牙语、葡萄牙语等，到了这个程度的话，这个学科就很厉害了。目前宪法学年轻一代就处于市场细分的阶段，随便举个例子，人大的张翔，在搞公民基本权利和宪法解释；翟小波（社科院博士，北大博士后）在搞财产权，法学所有一个学者在搞违宪审查，厦门大学有一个年轻学者叫周刚志，刚刚博士毕业，在搞财政宪法学。

另外可以按照法理学的三个路向来探讨宪法学的研究方法，一个是分析法学，一个是社会学法学，还有一个是自然法学，中国宪法学的研究不可能跃出这三个框架。我认为夏勇先生的研究路子基本上是一个自然法学的路子，翟小波在试图引入一种分析法学的方法，陈端洪先生在研究主权方面，基本上是一个政治哲学的进路，张千帆先生研究宪法的路子是一个规范分析的进路，他的这个路子对一个学科的顺利发展来说，贡献还是非常大的，所以现在看起来的话，北大的宪法学研究从风格来看是最丰富的，但未必是人最多的；法学所的宪法研究，风格差异非常大；人民大学的研究，走宪法解释的路子，这个方向也很有前途。我认为在规范分析方面，应该加强一些，张千帆下来的这样一个路子，希望有更多的人来做。自然法学是一个天然的路子，不用担心，现在宪法研究的规范分析一块非常弱。宪法学学者现在有个大问题，不念书，社会现实又不清楚。这里有一个笑话，说我们的行政程序法立法有二十多个原则，世界各国的行政程序法原则都要写进去，什么叫做原则啊，原则就是原理，一个法律有二十多个原理，这太可怕了。这完全是不了解中国实情、只知照搬国外，而且不懂何为学问的表现。而我们现在研究的人很多，但是往底层走的人太少。梁治平、吴敬琏、江平有一个基金会，大家应该积极去申请，一两万块钱，然后找一个小地方研究一个小问题。你们看周庆智写的那本书《中国县级行政结构及其运行》，写得很好，把一个县级机关的权力运行写得一清二楚，其实我觉得这是一个宪法学著作。我们现在需要这种实证研究，作为宪法学者，应该了解现实中权力运作的现实和一系列的潜规则。大家再看应星写的《大河移民上访的故事》，里面把各地政府如何摆平上访者的方式、做法写得明白，比如说什么“开口子”，就是说一个村子、几个村子的人都要去上访了，形成群体性事件了，怎么办？就要“开口子”：首先要发现其中哪些人比较好收买，把他们收买了；然后发现其中哪些人最积极，就以扰乱公共秩序为由把他们抓起来、判刑。这样一奖一惩，两手一抓，一般就摆平了。我们讲宪法的驯服工程，像这样一些活生生的权力运行的现实如果不了解，怎么行呢？这就需要更多智慧。而首先要去搞社会调查研究，没有调查研究就没有发言权，现在黄宗智仍然对毛泽东的实践逻辑推崇备至。今天中国要走全民一条体系是很荒唐的，但是在毛泽东那个时代，你不得不承认--国际上也予以承认--从1949年到1975年毛泽东时代，干成了非常了不起的两件事：一是教育收费制度，近于免费的教育体系；二是农村中的赤脚医生为中国的婴儿死亡率下降、那么低，起到非常大的作用，这是中国有效的卫生体系。这都是实践的过程，实事求是对于中国的宪政很重要，但是现在的问题是，很多中国共产党人都不了解中国的现实。所以，作为宪法学者要去了解那些现实，要想宪法条文管用，就必须了解社会现实，尤其要了解社会中活生生的规则。

二，四个宪法热点问题

第一个是违宪审查，我认为中国的违宪审查可以分为三期：01年以前是第一期；01年到04年是第二期，第二期以齐玉苓案为中心，引起了社会上的声势，套用两个词是“理”和“势”，造势和初步的明理；04年开始进入第三期，第三期的特点是理论上的成熟，还有实践上步入实质性的制度演进阶段，例如全国人大常委会设立法规审查备案室提供了一种可能性。我认为未来的硕士论文、博士论文还是可以选这个方向，这个领域的研究还是非常粗糙的，最大的问题是不知道违宪审查是怎么运行的，比如说德国的宪法法院。实际上台湾做了很大的工作，翻译了德国宪法的很多判例，但是没人念，没人去把它们转成文章，还有法国的宪法委员会、俄罗斯的宪法法院，我们根本不清楚。俄罗斯的宪法法院法成立之后，发挥了很大的作用。世界上主要国家违宪审查的运行机制都不了解，在这种情况下谈中国的违宪审查制度的设计，这是很可笑的，这首先是一个知识积累的问题。

第二个是联邦制的问题。这个问题很严重，中国现在的治理危机很大程度上体现在中央和地方关系进入新一轮的博弈和互动。像海淀区，有二百万人口，相当于华盛顿四倍的人口，这只是一个区级的地方，治理的难度可想而知。中国现在的行政区划分为乡、镇、县、市、省五级，到底以那一级为基本的治理单位，无论在财政、公共治理、立法等许多方面都存在问题，宪法学不仅仅是革命性的，更是建设性的，就是怎样通过宪法层次上的安排，处理好中央和地方之间的关系，单一制、“一国两制”、联邦制，这是一个还没有定论的问题。联邦制在中国宪法学还没有引起重视，我认为台湾问题、香港问题以及大陆的许多中央与地方关系的问题上，都已经提到了联邦制的可能性问题。一个，到底是县、市还是省成为基本的治理单位，有人提出县治中国，有人提出市治中国，有人提出省治中国（乡是不大可能了）。哪一级能成为中国的核心治理单位，依据是什么？如果是县的话，以现在两千多个县的划分为基础，如何调整？比如说黄石和大冶的撤县并市的问题。我这里简单提一下，希望有更多的人选这个题目，当然要选小问题，不要选大而不当的问题。

第三个热点问题就是财政宪法问题，这方面很弱，现在有所改观。王怡的那篇文章（《立宪政体中的赋税问题》，载《法学研究》2004年第5期）还是不错的，周刚志写了几篇文章，还有一部专著（《财政宪法学初论》，《厦门大学学报》2005年第2期；《论公共财政与中国宪政之道》，《财税法论丛》第7卷（2005年）；《论公共财政与宪政国家--作为财政宪法学的一种理论前言》，北京大学出版社2005年版）。另外社科院已经有两三个博士准备把财政宪法作为选题去做博士论文。财政问题非常值得关注，英国宪政就是从收税开始的，这次人大修改个税法，搞了个立法听证会，是很好的。财政和税收问题在中国走向宪政的过程中是一个非常现实的问题，北大在这一块没有贡献的话很可惜。 第四个是宪法基础理论的研究，尤其是政体理论的研究要加强。我觉得陈端洪教授的主权理论属于广义的政体理论研究。但是现在这方面的研究还很不够，五月份我看到强世功的一篇谈主权问题的提纲，从施密特着手的。政体理论里面有两个问题，实际这两个问题跟宪法关系不大，但是很重要。一个是宪法和文化的关系，到现在为止法学界大致把梁治平先生的文化解释学的进路放弃了，接受了规范分析体系，这是好事。但五四以来，制度和文化之间的张力问题没有解决。我们作为法律学者，要防止制度主义至上这个极端，所以要注意文化和民情的问题，也就是政府与社会的问题；二是最近几年在非宪法学界讨论得非常热，但是基本上没有形成一种学术规范，但是确实非常重要，宪法的超验主义问题，老百姓对宪法和宪政的信念问题。比如基督教宪政的提法。这些问题值得研究，但是不要泛化。 三，中国宪法学派

我认为现在中国宪法学界还谈不上宪法学派，但是出现一些萌芽和雏形，大体来讲有两个群落。一个是夏勇教授的新民本主义，我称之为是新民本学派；另外一个就是秋风、刘海波和我搞的，我们比较强调一个概念“中道”，我们当时也有一个意识，希望有一天能形成学派，现在也聚了不少人。我们现在的提法还是西化的，叫“普通法宪政主义”，但是未来还是希望形成一个中国的宪法学学派。当然不管“新民本”还是“中道”，现在都还存在许多问题，但是不管哪个，要真正形成一个学派，就必须要接受严肃、真正的学术批评。法学界缺乏一种对知识本身的热爱，要从别人的批评中学到知识。