美国宪政第一案－马伯里诉麦迪逊

樊弓

欣闻南方周末8月17日报道，中国最高人民法院首次在释法文件中直接引用宪法，
开宪法司法化之先河。联想到中国司法和宪政体制改革的问题，我们很值得对
此案及美国的宪政历史加以对照、分析和思考。

案情的大意是：1990年，山东齐某被一中专录取，校方将录取通知送给另一学生
陈某。陈冒名读完中专并分配工作。至1999年，齐某状告陈某等人侵害姓名权和
受教育权。鉴于民法中无受教育权之具体规定，山东省高级法院请示最高法院，
得到批复：“陈××以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐××依据宪法所享有的公
民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任”。这是中国
法院释法文件中首次直接引用宪法。因而引出“宪法司法化”的问题。

南方周末记者就此采访最高法院，民一庭审判长黄松有法官源引美国宪政史上著
名的“马伯里诉麦迪逊”案，发表了一个值得注意谈话：“……我国宪法司法化
的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按
照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。宪法司法
化的实现必将对我国法治建设产生积极而重大的影响。”

笔者从这段话推测，黄法官说的“宪法司法化”指的是美国宪政制度的关键环节
judicial review （直译应为司法复核）。司法复核的含义不仅仅是指普通法院
审理宪法纠纷，其更重要的意思是：对于政府发布的行政命令和立法机构审议通
过法案法律，法院有权进行“司法复核”并作出是否违宪的裁决。即最高法院对
宪法有最终解释权。

司法复核经马伯里案在美国确立，无疑是美国三权分立宪政制度发展史上最重
要，也是最具传奇色彩的里程碑之一。说来也巧，马案和齐诉陈案起因相似。齐
氏被偷的是录取通知，马伯里要追讨的是公职委任状。套用中国宪法，如果说齐
某被侵犯的是“受教育权”，则马伯里损失的是“工作权”。要说结果，齐某人
看来是基本上讨回了公道，可怜的马伯里在合众国的历史关头，为美国的宪政事
业事实上付出了败诉的代价。而“司法复核”的理念和先例却由此诞生。

这是美国一个百说不厌的故事。

1。马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）

事情发生在整整两百年前，也就是美国第二任总统约翰·亚当斯（John Adams）竞
选连任受挫，告别白宫前夕（1801年）。这时候亚当斯真正是有权不用，过期作废。
他行使总统的司法提名权，将尽可能多的联邦党（即后来的民主党）人套上法
官的大黑袍子。就在新总统上任的三星期前，联邦党控制的参议院通过法案，新增
42个法官职位。威廉·马伯里是其中之一。他已经通过全部法定任命程序，亚当斯
总统也在他的委任状上签字盖章。只要国务卿把那张纸颁发到他手里，这为期五年
的法官薪水就到手了。

这即将随总统离任的国务卿不是别人，正是故事的核心人物，即将上任的最高法院
首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall）。马卿大概临行匆忙，把马伯里的委任
状忘在国务卿办公室，只管到最高法院上班去也。

可想而知，候任总统上任前眼睁睁地看着政敌一个劲地往末班车上塞同党，自然是
火冒三丈。这新总统也不是等闲人物，他就是不朽的《独立宣言》起草人托玛斯·
杰佛逊（Thomas Jefferson）。他接管政府时发现这些委任状，气不打一处出，一
把火烧了个干干净净。

这马伯里眼见煮熟的鸭子飞走，这口气也是咽不下。他老兄也不是省油的灯。于是
状告新任国务卿，美国宪法之父杰姆斯·麦迪逊（James Madison）。要求最高法院
发布执行令（writ of mandamus），强迫国务卿颁送达委任状。这在我们中国人看来
这简直是吃了豹子胆，官司打到开国元勋头上。

如果事情发生在今天，马伯里的皇粮是吃定了。可200年前的美国，法制建设还在初
级阶段。最高法院远不象今天这样威风八面。马歇尔被提名首席大法官的当天就被
告知，京城房地产紧张，他得自己去找房子作衙门。马歇尔无奈，只好借参院一
间地下室办案。法院系统没钱没兵，又没有选民做后盾。一直总统和国会的排挤轻
视的对象。这时候马大法官接到的状子，实在是一个烫手的山芋。

从法理上讲，公正的判决只有一个：即马伯里胜诉。麦迪逊必须递送乌纱帽。就象
齐姓学生应该接到录取一样。可在当时，马歇尔其实是个纸老虎。他如果以最高法
院名义发布执行令，国务卿肯定拒绝执行。而且他麦卿还可以引用宪法之三权分立
为依据：你那一权凭什么命令我？

马歇尔试探性地向麦迪逊发出质询令，要求国务卿解释为什么不递送委任状。果然
不出所料，人家对质询令不仅不予理睬，刚刚形成多数的共和党在国会还借此猛烈抨击
最高法院。指责质询令是对行政系统的越权袭扰。参议院进而通过法案，更改最
高法院日程，迫使大法官们离京巡回办案至1803年。意图无非是采用拖延战术。杰佛逊、
麦迪逊和共和党人多少有点自知理亏，也不想把事情弄得太大，搞成宪法危机而丧失
选票。

问题的关键在于：谁有宪法的最终解释权。关于这一点，美国宪法没明说。于是在
当时是个未知数。早在宪法起草公决期间（1787），作为一个年青著名律师，马歇
尔就已经开始鼓吹最高法院的司法复核权。他当上大法官后无疑更是要想方设法抓
住宪法。而麦迪逊作为宪法起草人之一，对宪法解释自然也是当仁不让。于是案子
成了僵局。

1803年，大法官们回到华盛顿。马伯里案继续开庭。马歇尔落入两难境地。如果向
麦卿发执行令遭到拒绝，则最高法院立即丧失权威。纸老虎穿帮漏气。以后别说是
解释宪法，判什么都没人理睬。然而判马伯里败诉则更是违背法理。法院公信力将
丧失殆尽。于是不管判赢还是判输，马大法官看来都是输定了。三权分立的宪政制
度在此受到严峻挑战。司法分支面临名存实亡的危机。

而危机是历史人物展露政治智慧的舞台。

2。政治是妥协的艺术

从原则上讲，法官不应该是政客。他应该一切事实为依据，以法律为准绳，而不是去
耍手腕。可惜世界是不完美的。法官的判决常常带来政治后果。马伯里案更是事关宪
政存亡，如果马歇尔得理不让人，死板地坚持原则，跟行政分支大搞斗争哲学，在东
方文化中或许可以留个义无反顾的美名。而他的宪政抱负从此泡汤。合众国走向倒退。
值得庆幸的是，马大法官作为前国务卿，政治头脑和手脚自然不同寻常。他知道，硬
发执行令是下下之策，绝对使不得。他必须在不丧失法律原则的前提下，找到妥协折
衷的办法。

此时大法官如能从困境中全身而退，已属不易。马歇尔的伟大之处在于，挽狂澜于既
倒并不足以填满他的胃口。他要抓住这个历史机遇，反败为胜，推动他的司法复核权
理念。他的策略是以退为进。寻求双赢。

马伯里的诉讼是直接呈送给最高法院。根据是国会1789年通过的司法法案第13条。该法
案给予最高法院发布执行令的权力。然而宪法第III条第2款规定，“涉及大使、其他使节
和领事以及以州为当事人的一切案件，其初审权属于最高法院。对其他所有案件，最
高法院有上诉审理权，但须遵照国会所规定的例外与规则。”马歇尔对宪法这一条款
作了一个颇有争议的狭义解释：最高法院没有初审权，因此无权发出执行令。据此，
国会1789司法法第13条与宪法矛盾，属于违宪因而无效。

马歇尔作出历史性的判决：第一：马伯里的委任状通过了全部法律程序，尽管没有送达，
仍然有效。麦迪逊扣押文书行为非法，侵犯了马伯里合法权益。第二：既然马伯里的
权益受到伤害，他就有权获得补偿。第三：既然马伯里应该得到补偿，那么，他是否
应该直接从最高法院以初审的形式获得呢？答案是否定的。因为宪法没有赋予最高法院
对此类案件的初审权。也就是说马伯里求职心切，进错了衙门。他应该先到地区法院初
审，最高法院只接受上诉。

马歇尔的具体判决其实是项庄舞剑，他的“意在佩公”之处才是真正不朽。他通过谴责
国务卿违法，不仅从理念上伸张了正义，而实质上确立了最高法院监督行政分支的宪政
地位。而且，通过判决国会通过的1789司法法13条违宪作废，确立了最高法院对国会立法
的“司法复核”权。同时，马歇尔并不把事做绝。他事实上驳回了马伯里关于发布执行令
的请求，给予总统国务卿一个技术上的小胜，一个台阶。从而避免了他必败无疑的宪法危
机。对国会方面，他废除的是一个无关大局的法令条款。而且是以放弃最高法院自身
初审权的高姿态出现，让国会的政敌抓不住把柄。于法于国可谓有理、有利、有节。

首席大法官判了案，立下法例还不算。他牢牢地抓住这个历史机遇，洋洋洒洒地写下五千
多字的判决文书。比宪法还写得长。马歇尔反复陈述，司法复核不仅是最高法院的权力，
而且是它不可推卸的护宪责任。史学家普遍认为，马歇尔此时想要扮演的角色不仅仅是铁
面法官，也不仅仅是政治大腕，而且是后世之师。他要把司法复核的理念表达得淋漓尽至，明确无误。

弃双车而赢全局。高！实在是高！

3。宪政与司法复核

有宪法并不等于有宪政。当今世界的发达国家无一例外都是宪政国家。“第三世界”普遍
是有宪法而无宪政。我们从美国的历史可以看出，宪政的关键不在别处，就在于司法复核。
宪法是政府和人民之间的契约。人民把执政权威交给政府，前提是政府必须在这个契约的
界限内操作。宪法约束政府，即为宪政，政府则反过来在宪法框架内通过法律法令约束社
会和个人，这就是法治。

宪政国家的宪政运作大体与美国近似。要说简单也很简单。首先，法律不禁即为合法。只
要法律没有明确规定非法，你就可以自由的去干。

立法机构（即议会）颁布法律。这些法律可能合乎宪法，也可能违宪。当行政机构执行这
些法律时，一般说来总是有人获利，有人倒霉。在宪政国家，这些受到损害的个人或团体
就有权有责任提出挑战，向法院提出宪法诉讼，启动司法复核。

法官这时必须听取诉讼并回答一个关键问题：受到挑战的法律条文是否合乎宪法。如果违
宪，则该项法律作废。反之，则法律通过司法复核，继续有效。

“违宪”是政府的事。草民有违宪的胆子也没那资格。而且，政府违宪也不应该是件丢脸
的事情。至少是经常发生的事。杰佛逊麦迪逊身为宪法之父都会违宪，不足为奇。宪法约
束官家的同时，也限制了政府做好事的权力。因此，违宪完全可以是出于良好的动机，也
完全可以符合民意。比如说，美国曾经有禁止焚烧国旗的法律。1966年一示威者以身试法
遭到起诉。律师提出宪法挑战，指出该法与宪法第一修正案关于言论自由的条款相冲突，
因此违宪。最高法院以5：4通过司法复核，废除该法，嫌犯走人。这项维护国旗法至今仍
然得到大多数百姓的拥护。然而违宪就是违宪，没商量。

美国与其说是民主国家，不如说是宪政国家。宪法高于政府，也高于民意。

那么，把释宪权交给议会行不行呢？从西方的宪政理论和实践上说，答案是否定的。宪政
的核心是“限政”，即限制政府。议会的职能是立法。立出来的法有违宪的可能。如果它
同时有权裁决该法合乎宪法，则立法机构等于不受限制，违反宪政之限政原则。由行政分
支来复核如何？也不行。行政官员都是政治家。政治家代表了一部分人的利益，有不可告
人的政治目的。屁股常常决定脑袋。你很难要求政客做到公正裁决。

马歇尔给美国，应该说给全人类留下的遗产就是：政府法令必须置于司法复核之下。虽然
现实中法官很难绝对脱离政治（如他自己），但司法部门相对公正得多。

中国人大下次修宪时，应认真考虑将释宪权从人大常委会移交到最高人民法院。

4。呼唤康先生

美国的宪政制度并非天赐。它的理念可以搠源于约800年前英国的 Magna Carta。美国人
虽然在独立战争中与英人打得你死我活，但在观念上坚持、继承和发扬了英国人的
法治传统，从1776年《独立宣言》开始，历经13年完成人类第一部成文宪法。这还仅仅是宪政建设的开始。三权分立的发展和成熟其实经历了数代人的艰难。美国的宪法200多年来基本没有改动，但它的内涵在一次次的司法复核过程中得到延伸、发展和新的生命。象马伯
里案这样的历史性案件，便是宪政发展的一个个里程碑。司法复核不仅是释宪和护宪，也
是导致宪政不断发展和成熟的关键机制。没有司法复核，则宪法名存实亡。

美国战胜英国而独立，师从手下败将，终于取代日不落帝国成为唯一强权。日本战败于美国，
屈膝接受占领军起草的宪法。老老实实地实施宪政民主，成为世界第二经济强国。

虚心接受人类文明的遗产，哪怕这遗产来自过去的敌国，才是中华复兴之道。

我们中华民族尽管拥有悠久的历史和灿烂的文化。但我们必须承认，黄河水并没有孕育出
宪政思想。五四运动以来，中国人不断的呼唤德先生（democracy, 即民主）和赛先生
（science, 即科学）。我们应该认识到，中国更需要康先生（constitutional rule, 即宪政）。
宪政是民主的基石，康先生是德先生的保镖。

早在清末，“君主立宪”已经提到议事日程。可惜爱新觉罗氏在戊戌变法中丧失了历史机遇，
姗姗来迟的政治改革已经无法挽救灭亡的命运。中华共和之父孙中山先生看到了宪政的重要，
提出军政－训政－宪政三阶段的设计，试图通过渐进的方式最终实现宪政。随着孙中山的早逝和中国后来的战乱，康先生再度胎死腹中。新中国成立后先后颁布了四部宪法。正如黄法官
所说，由于种种原因，宪法在办案过程中始终被“虚置”。新中国建政50多年，有一张白卷是
没法否认的。这就是中国还没有任何一个机构审理过任何一件宪法诉讼案。中国的宪政建设不
能再拖延了。

回到中国的“齐诉陈”案，应该说，最高人民法院开的是引用宪法之先河，还没有打开司法复核之门。齐案本身并不需要源引宪法。法庭只需要决定录取统治书的归属，以及齐氏是否因这个“归属”被剥夺而收到伤害。只要“归属”和“伤害”明确，便可判决“赔偿”。因此
“齐诉陈”案还不是宪法诉讼案。

万事开头难。第一次引用宪法毕竟具有深远的历史意义。最高法院的批复还具有重申公民受教育权的意义。并且，批复指出陈氏侵权，而不是违宪。这是十分正确的。因为公民只能
违法，不可能违宪。违宪是政府部门和政府官员的专利。

值得高兴的是，从黄法官的言谈中，我们开始学习宪政，尤其是美国的宪政实践。如果我们能够更开放地探讨宪政的思想和理论，那么我们的法治建设将更上一层楼。

从马伯里案显示出美国司法独立和三权分立的来龙去脉。这些好东西其实都是各派各政府分支相互争权夺利，相互政治较量的结果。权力不是来自恩赐，而是来自不断的索取，交易和妥协。这些过程并不十分干净。马歇尔所争的司法复核权，就是他首席大法官的权。我们完全可以推测，马歇尔的动机包含政治野心。这在宪政民主制度下是天经地义的事情。

由一个圣人高高在上必是专制。三个魔鬼相互制约便是宪政。

美国人向来非常庆幸他们的幸运。一个国家的历史就象人生，就那么几次机会来到十字路口。
走对了一帆风顺，走错了荆棘丛生。两百年前，美利坚碰上了马歇尔。今天，中国也到了呼唤
康先生的时代。

谁是中国的马歇尔？谁将名垂青史？

2001.8.26
dr_fan_gong@yahoo.com