王笑红译

访波斯纳

　　波斯纳是一位重要的法律权威。他是那些追求用在经济学意义上最有效的方式解决争议的法律人的领导者。他的相当思想来自罗纳德·科斯的著作。如下访谈首版于《纽约客》。　

　　波斯纳进来了。他伸出柔软的手，温和的笑着，彬彬有礼。他个儿高而苗条，他的眼睛苍白的像鱼，他着装保守，身形单薄。他轻轻地挪移，宛若在悠游而非站立，他的神情就像一位守着鬼屋的淡漠的、无所不知的管家。他会亲自把来访的人引到起居室，然后，客人坐在那里，安然享受周围温馨的气氛，直到谋杀开始上演。

　　波斯纳外表温和，单从表象，很难看出他是他这一代人中最无情、最会煽动的法理学家。也很难看出，他是第七巡回上诉法院的法官，身居美国最强有力的法学家（仅次于最高法院的法官）的行列。当然，他是强有力的，不仅仅是由他的位置决定的：他的强势在于他想要的就是这个。在审理案件的时候，他首先做的不是研究前例中那些被压缩了的指示，而是自己去找明智的解决方案，再看看前例有没有将此排除。1991年，他判决一群治安官并没有违反第四修正案，--在该案中，这些治安官在没有授权书（warrant）以及可能情由（probable cause）的情况下，查封了一座活动房屋。他的理由是治安官们并没有进入房屋，而是将其整个儿搬走了。（这个判决被最高法院以一致意见的形式推翻了，大法官们讽刺地说波斯纳的判决"有创意"（creative）。）

　　波斯纳发现法庭上的繁文缛节阻碍着惩罚犯罪和开放市场的要务。他说，"我没有充分地融入这个法律职业。我就像一个没有完全驯服的宠物，仍然不能很容易地理解律师为什么要说他们不信仰的事情，--许多人在进法学院的前两周就明白了。如果一个人显然犯了罪，你还说那么多干嘛？"

　　波斯纳并不刻意追求权力：他先把权力弄得很漂移，然后兴高采烈地将这个东西装在口袋里，就像抓住了一张风中的百元大钞。作为1970年代法与经济学运动的创始人之一，他推动了如下观念：除却公平之外，应当拿（经济或其他意义上的）后果来衡量法律；法官不应耽于对权利和义务的考究，而应厘清是什么样的本能促成了他们的判决。现在法与经济学已经成为法律语词（legal establishment）的一部分，波斯纳在判决书中谈前例也谈市场，其实没什么好奇怪的。最近呢，他又把如哲学家Richard Rorty（宽容的反实用主义者）那样温和的灵魂握在手中，用来支持自己作为无偏的司法能动主义者的辉煌事业。

　　波斯纳出名不单单是因为他那些引发争议的判决，也因为他那些异想天开的作品。他每半个小时出版一本书。老先生年方62，写了31本书，300多篇文章，将近900个判决意见。他的书涉及艾滋病、法律与文学、克林顿弹劾案，他的文章讲色情文学、黑格尔、中世纪的冰岛。光说今年吧，在担任全职法官、任教芝加哥法学院之余，他出版了《打破僵局》（Breaking the Deadlock），来谈布什-戈尔选举；出版了他的1976著作《反垄断法》的修订版；还有两本文集。他还写了"公共知识分子"，煌煌400页痛骂这群人；写了"法律、实用主义和民主"，一如既往，在他的嘲笑里，民主沦落为反精英主义的主张和动物权利运动。他写作常留空白，算起来，他对如下两位法学家的引用频率几乎同样高：罗纳德·德沃金和奥利维耶·文德尔·霍姆斯。正如传奇的芝加哥经济学家密尔顿·弗里德曼所说的那样，"他很聪明，上帝给了他一枝神笔（under God's green sun），他可以写任何东西。要什么有什么，喂，您还要什么？"

　　如果说法官波斯纳是极其非传统的，那么作家波斯纳则十倍于此。正如他尊敬的作家纪德一样，波斯纳的写作不是为了捍卫自己而是要让自己成为被攻击的目标。这当然是他成名的重要原因；在整个法学院几乎是左翼的中心的时候，他在1960年代后期参与开创保守的芝加哥经济学学派；因为这，早在他提出更离经叛道的理论之前，他就已经成为暴风骤雨的批评所指向的对象。在作为理论武器而非资料的意义上，他注重并品味着事实，--越模糊的越是违反直觉的。他对世界的描述间或过于离奇，呵呵，简直就是火星人写出来的。比如说吧，他说黑人妇女比白人妇女胖子的比例更高，这是因为合格的黑人男子是有限的；于是，鉴于苗条不足以弥补饮食所花成本，黑人妇女通过肥胖来实现可能的利益。正如斯坦福的法学教授John Donohue所说的，"一点点经验的供给就可以支撑他走很远的路。"

　　批评者发现波斯纳能把人气死，因为很多时候他才不费力气来回应他们精心制作的驳斥。那不是他招架不住，而是因为他更看重修辞而非证明，认为前者更有力量。总而言之，他对创设严密逻辑的审慎精确不感兴趣。花费时日去检查主张的漏洞、修补裂纹，同时不断地担忧可能的瑕疵、挑剔，他不是那种人。他更愿意冒着风险把你推进一个有缺陷但强大的世界，给你诸多惊奇。但是，仍然，骚动不安着要出拳的心情，震住别人的欲望还是写在这个男人的脸上。波斯纳喜欢说的话是，"我跟我的猫有一样的人格。冷漠、诡秘、无情、势利、自私，还爱玩，当然，也有些残酷。"

芝加哥市区的德克森法庭（the Dirksen Courthouse）仿佛建在南部城市迪尔波恩的密斯（Mies van der Rohe）风格的黑色高大建筑，马路对面的宽阔广场上树立着亚历山大·考尔德创作的红色金属雕塑。每个早晨，波斯纳都会乘坐法官专用电梯到他位于27层的办公室。法官用电梯的运作是靠对电子证件的识别，波斯纳最近发现是通过几层金属来识别电子卡的；现在他的日程增加了将近十秒钟，他把他的卡转一下，轻轻地弯曲一下；然后在电子卡识别器工作后划卡，尔不是像以前那样取出钱包，立即刷卡。

　　前不久的某个周一，波斯纳来到法庭，那天他要审理6个案子，依次是：针对医药公司的侵权诉讼；一商业案件，涉及向印第安那州传输天然气的权利；耳聋的保险精算师提起的残疾人权益诉讼；两兄弟提起的一项诉讼，他们声称由于一位邻居从中恶意作梗，某村庄拒绝了他们的房地产开发计划；由游艇意外事故引发的、涉及损害赔偿责任的案件；因事件发生在印第安保留地而在联邦法院审理的强奸案件。波斯纳进入了法庭，扫了两眼，发现一小组律师正坐在哪里等待着工作开始。他心情愉快地与两位同事在法庭上就坐，暗暗地想自己对上周五来找他的当事人是不是过于苛刻了。昨晚，他梦到自己被一位律师惹怒了，那人把6000美元误作600美元，并粗鲁地称波斯纳为乡巴佬。

　　在医药公司案件中担任原告方代理人的Relkin女士是第一位站起来的。Relkin又矮又胖，身着灰色套装，给人的印象是不好对付。她的客户是尼尔森（Nelson）女士，起诉的是生产名为"Parlodel"药品的制造商，她正是因为服用此药才没了母乳。尼尔森在25岁的时候曾经中风，她说那是药物引发的。在这次上诉审中要处理的问题是诉讼是否超过了两年的期限。Relkin说中风发生的时候，证据尚不足以表明药物Parlodel是其诱因。所以诉讼时效的起始点应当后延，直到证据充分。习惯性地，波斯纳几乎立刻打断了她。

　　他语气平淡地说："但是，那是不正确的。那将会使诉讼时效无限扩展。你被一辆卡车撞了，你不知道那辆车是否是因疏忽、法律上的疏忽活诸如此类的情由才撞了你，于是你就等上10年，等到有人来告诉你，'哦，那个司机有前科么？'。"

　　"毫无疑问，您的那个例子很荒谬。"而后，Relkin让步了，"但那就是新泽西的法律所规定的。"

　　他们唇枪舌剑、你来我往地辩论开来。波斯纳说，"你的当事人是25岁的女士，她吃了那种药，她中风了，--这对25岁的人来说是不寻常的。医生常备用书上说，这种药已经导致了15例中风或近似症状，--当然，这个，我不是很懂。难道这一点不足以引起理性的人的注意吗？"

　　Relkin显得有点愤怒，她对波斯纳说："她与医生谈了……他们认为这一点不重要。"另外两位法官有些厌倦了。一位打哈欠；一位拨弄自己的笔，靠在椅子上，盯着天花板看。然而，波斯纳，他自得其乐着呢。

　　"这位主治医生把狐狸叫了过来，问狐狸有没有吃过鸡。狐狸说没有。你看，这怎么能算合理的调查？"

　　Relkin抗议了，"那么，人们会希望医药公司坦白地指示医生如何开这个药。"

　　波斯纳不耐烦地说，"啊，当然不！你怎么能指望一个潜在的被告不偏不倚呢？你以为我们生活在一个什么样的世界？"

　　在律师们中间，波斯纳享有如下声名：他苛刻但不凌厉。在这方面，他与他在第七巡回上诉法院的两位同事形成对照：保守的Frank Easterbrook和相对自由主义的Ilana Rovner。一位私人执业的刑案辩护律师说："Easterbrook很差劲，当他听到自以为愚蠢的回答时，他就翻眼睛、喷鼻息。" 另一方面，该律师形容Rovner是"躁动不安"（walking emotion），"她会对被告说，Hello，某某先生，你怎么样啊？监狱里的伙食如何啊？"而波斯纳的风格正如Michael Corleone，--这是正事，不是私务！

　　一些律师认为波斯纳的司法风格让人难以理解，波斯纳对这一点很警觉。1994年，在波斯纳任首席法官期间，芝加哥律师委员会（the Chicago Council of Lawyers）发表了对他的评价，--显然是许多在他庭上受苦的人所作控诉的集锦（distillation）。这份评价说，波斯纳经常对律师的辩论感到厌倦，倾向于将争论引导到他感兴趣的问题上去。它的结束语是这样的："相当多的律师认为，首席法官波斯纳对事实的态度一般是不采取足够的注意，或者忽略重要部分，为的是得到他自己想要的结论……首席法官波斯纳不那么受前例、历史和上诉审的限制条件的应有约束……他在其关于本杰明·卡多佐的书中说'上诉法院的法官是英美法理学中的关键人物'。无论这话精确与否，它都有助于我们理解首席法官波斯纳先生的个人形象（self-image）。

　　那天早晨审理的最后一个案件，即印第安保留地内发生的强奸案件的辩护律师看起来大概14岁。他高高的个子，穿着很像学校制服的黑色套装。他说，"尊敬的法庭，我叫John Storino，我代表的是被告及上诉人。" 然后，Storino开始复述案件的细节。本案的原告Barbara House是比德斯的妻妹，出事的那天晚上她和她的兄弟买了两箱啤酒去比德斯家里打牌。House喝了大约10杯啤酒，躺在了起居室的地板上。两个小时之后，House的妈妈来了，看到自己的女儿人事不醒地睡在比德斯的床上，身上只有一件衬衫；比德斯本人则穿着内衣藏在壁橱里。显然，两个人发生了性关系；争议在于House当时是否清醒，能够表示同意。

　　Storino 讲完了之后，波斯纳说："那好。那么，他在壁橱里干什么呢？"

　　"我想这是完全符合逻辑的。"

　　波斯纳替他回答道："他很窘迫。"

　　"对啊。他的岳母在敲门，而他的小姨子在他的床上……"

　　波斯纳打断了他。"你刚才说她喝了整整10杯啤酒，她同意发生性关系，她就这样做了，然后，她睡着了，但是，因为喝的酒太多，当她醒来的时候，她根本不记得自己做了什么了。"

　　"正是。"

　　House自己也承认她对那天晚上没有记忆，但是她坚持说她不喜欢比德斯，永远不会同意跟他发生关系。为了反击这一主张，Storino出示了证据，证据显示 House经常开车送比德斯上下班并与他一起出席派对。没有强迫性关系的迹象，比德斯的脖子上有唇印，Storino说这是表明 House自愿态度的证据。

　　检察官Gonzales先生站起来进行陈辞，但是波斯纳打断了他。"假如这位女士同意发生性关系，发生了，睡着了，又忘掉了。"波斯纳说，"那么，这不是与政府的作为很像么？"

　　Gonzales试图说服波斯纳别这样以为，但没能成功。

　　波斯纳说："当然，职责所需，你不得不陈述的是有关仇恨的故事，我相信，仇恨的确存在，但是你必须承认他们是一家人。他们在一起聚会……你自己喝了10 杯酒你就会明白，他那天有点比平日过火。"

　　对于那些对一般人来说要赋予感伤情调的主题，波斯纳有着惹人怒的坦白，性就这是一个例子。1992年，他出版了《性与理性》，主张性冲动是受理性计算的控制的。他说，性这种本能的欲望并不排斥性的经济学，就像饥饿的感觉不能排斥农业科学。

　　波斯纳在《性与理性》中提出的某些结论实在是太奇怪了，例如，他推测说高的脚跟性感是因为这样的女人很难从配偶身边跑掉；还有一些则引起争议纷纭，他说如果不是法律反对的话，正常的男人就会强奸妇女、引诱儿童（那些真正的变态人格的人就会冒着惩罚的风险去做这些事情）。他所提出的最有争议的建议是，用婴儿自由市场取代现有的收养制度，给生物学意义上的母亲提供金钱，这对未来的家长和潜在的出卖者都更好。在《性和理性》中，他所提倡出卖的婴儿，而是为人父母的权利（parental rights），无论如何，他没有说像对待奴隶和器官供体那样对待婴儿。但是，这种澄清却没有产生初始主张那样的影响，于是，"卖婴"成为波斯纳诸多恶名声中的首要标签。

　　《性与理性》尤其浓重地展现了波斯纳与身相随的矛盾，即自由主义的本能及其对有实践意义的功利主义的坦白风格的眷恋。一方面，他宣称自己是19世纪自由主义家族的一员，--在描述约翰·斯图尔特·穆勒的时候，他将此概括为"你权利的终点在他的鼻尖"。另一方面，他主张人们的道德信仰是不好说的情感（比如同情与厌恶）相互纠集的产物，因此在计算社会福利时必须考虑那些情感。他写到，"充分传播的厌恶犹如实际伤害一样是法律规范（legal regulation）的坚实基础"。于是，尽管他以敬仰的语气去谈瑞典反道德主义的性风俗，但与此同时也主张军队中对同性恋行为的憎恶这一事实是不招募同性恋男性的有力理由（compelling reason）。

　　在《性与理性》中，波斯纳对有意识的性选择投以关注，但也认同无意识的理性这一理论，此即：社会生物学。他是彻底的达尔文主义者，相信许多据称属于文化范畴的社会和道德观念事实上都可以从理性选择的再生产那里找到根源。例如，他是接受如下思想的，利他主义来自进化的需要，人要通过照顾那些分享自己基因的人来获得不朽。这一观点恰与他的一般经济学进路吻合。正如他说的那样："经济学理论与进化论关系很近……进化探讨的是无意识的最大化者，基因；经济学面对的是有意识的最大化者，人。"

　　对一个自由主义者来说，为社会生物学所吸引或许是不可思议的。说到底，大多数自由主义者认为人有选择的自由，而不受有意识的控制之外的力量决定。但是，波斯纳对自由的忠诚并不怀有感伤色彩。他是工具主义、功利主义意义上的自由主义者：他非常相信，犹如在市场中一样，自由主义在社会生活中倾向于引致财富和幸福最大化。对他来说，自由是实用主义而非道德的原则。

　　波斯纳与妻子沙琳及他们的猫黛娜一道住在海德公园的一座适中的、宜人的房子里，此处距离大学几个街区。他们的房子装饰低调：起居室沙发和椅子的坐垫是棕色和芥末色的；他们的地板几十年来都铺着深绿色的地毯，直到前不久，波斯纳和沙琳决定把地毯更换为木质地板和东方风格的小垫子。沙琳个性保守而能干，她惯常的表情是警觉性的微笑，表明她很有想法，但你若不问她则不说。她带着宽边的花镜，头发长度中等，看起来就像1960年代的女孩。那位黛娜是一只灰色的缅因猫，它的坏脾气长久以来一直折磨着波斯纳。

　　他悲哀地说，"我的猫不喜欢我。我像奴隶一样无原则地讨好它。她（它）宽容我、彬彬有礼，但是她喜欢的显然是沙琳。她当我是仆人一般。我喂她，为她刷毛，清洗她的垃圾桶，我给她许许多多的爱。为了跟她好，我甚至带她去见兽医。沙琳说，我爱黛娜胜过我爱任何人。但那是错的。" 波斯纳已经抽身退出，回到克制的文雅之爱的传统中去，因为对黛娜，他永远得不到他想要的那种爱。

　　波斯纳喜欢一切可爱的动物，但狗除外。他不喜欢狗的原因部分是出于责任感，他觉得，既然他那么爱猫，就不太适合再去喜欢狗。但，也是因为他发现自己厌恶犬的性格。多年前，他和沙琳住在华盛顿，他们养着一只挪威猎鹿犬，它的名字将错就错叫做方；无论何时，无论何人，只要稍微惹了它，它就会狂躁地吐舌头，令波斯纳大受刺激。波斯纳特别喜欢猴子，猴子的这种吸引力大概来自他的社会生物学意义上的感觉，猴子很人性化，比人少了许多虚伪。两年前，他看一个关于狒狒的自然节目，发现狒狒着实有趣，于是决定打电话给动物园并收养一个。

　　波斯纳每个工作日的上午都在法庭，下午则回家写东西。他的书房在二层一个拥挤但有秩序的房间。在壁炉架上，他放了一小帧黛娜的照片和两张他的孩子，艾立克和肯尼斯的照片。（艾立克也是芝加哥大学的法学教授，研究法与经济学；肯尼斯在纽约做证券分析师。）紧挨着的是波斯纳从艺本杂志上剪切下来并装裱的一张照片，一只毛发浓密的叙利亚大颊鼠后腿站立着，它的姿态让波斯纳想起了卢浮宫的"萨莫色雷斯岛的希腊胜利女神像"。在书架的上端，放着二十年前波斯纳开始做法官时，经济学家乔治·斯蒂格勒制作并赠送的天平： 天平的一面刻着"公平"，另一面的字体更大、更粗，写的是"效率"。

　　波斯纳不喜欢浪费时间，所以他选择了走固定路线（他说自己，"顽固、日尔曼气"（rigid and Germanic））。但是，如果说仅仅是惯习促成了他多产的著述，那是不公平的：他设计了自己的生活，不让任何娱乐来分他的心。 沙琳负责了所有的家务：波斯纳形容他与沙琳的关系是传统的犹太人的夫妻关系，面色苍白的学者丈夫在家研究学术而妻子参与世俗活动。就在几个星期之前，波斯纳还没有用过自动取款机，他需要钱的时候，就从沙琳的钱包里拿。

　　沙琳负责每日的烹饪，只有一顿除外，那就是在每个周五的晚上，波斯纳总要亲自下厨。为了开胃，他将烟熏鲑鱼、洋葱片、刺山果调味剂以及柠檬放在一起；主菜是鸡尾酒虾，他将蛋黄酱做的沙司、鸡尾酒沙司调和在一起用于调色，放上一点糖，一滴伍斯特郡沙司以及两勺（秘制）葡萄酒；（他从来不为客人做这种沙司，因为他担心这种比例不是线性的，如果给两个以上的人准备，他就会出错。）波斯纳很少出国度假。他说自己是个谨慎的旅行者，对异国他乡的盗贼和鳄鱼都忧心忡忡。他喜欢造访瑞士，但是，他说："我明白见识更广的人会认为瑞士乏味。"在世贸大楼倒塌之后的一两天里，他停下工作去看电视，唯恐对未来袭击的忧惧让自己成为不自在的飞机乘客。

　　一年六次，波斯纳和沙琳会请人吃饭，受邀请的人一般是波斯纳最好的朋友芝加哥经济学家威廉·兰德斯（William Landes）及其夫人。但总的来说，波斯纳在尽可能地回避社交生活。他说，"人们讲的事情都没趣，许多社交活动就是发呆。我情愿去读书。我有一位朋友，他是瑞典的经济学家，他跟我说瑞典的电视节目很不好，所以人们就通过相互拜访来消磨时间。但是，这比看电视还糟糕，因为看电视的时候，你也在接受信息乃至道德启示，你开始以更友好的态度对待单身妈妈或在别的方面有所收益。但是，社交、尤其是家庭圈子内的社交有什么意义？你跟你的朋友絮絮叨叨讲身边琐事，这算什么？"

译者注：

[1] 关于社会生物学，参见专题"道德的生物学基础" http://chinalawinfo.com/fzdt/flzt.asp?code=159

以及Edward O. Wilson著作的中文译本，如方展画、周丹译：《论人性》，浙江教育出版社，2001年8月，属"20世纪心理学通览"丛书（我对这一定位持有怀疑）；以及田洺译：《论契合：知识的统合》，生活·读书·新知三联书店，2002年4月，属"科学人文"丛书。

　　2000年6月25日下午，中关园

　　来源：北大法律信息网

　 　　 上网日期 2002年07月22日

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