法律与语言

弗里特约夫.哈夫特

　　《当代法哲学和法律理论导论》

［德］阿图尔.考夫曼　　温弗里德.哈斯默尔／主编

宪政论衡

引言

　　法律者在其职业生涯的每时每刻均与语词、句子和文本结下不解之缘。之于法律者，语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象--他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论。质言之，法律者捉摸具体的语言产品（法律、教义学原理），且寻找对应其他文本（事实行为、案件）之物。他必须不仅一如他者，架起从对象到语言的桥梁（在建构事实行为时），且尤要建立不同文本之间的联系，从此联系中，一边是规范性和教义性的“应然原理”易为抽象，另一边是，描述情况和事实行为的“实然表达”易为具体。作为“应然与实然的对应物”（阿图尔.考夫曼），法律活动--法律的韵味全在这桥梁之架构中。概无其他的职业如此对待语言。在对法律案件的事实行为之或多或少具体的描述中，持续地在语言上对法律和教义学原理反复进行概念化的抽象，并且反过来（处在持续的来回顾盼之中--恩吉施），是法律适用者的特性。“法律与语言”这个主题因此有理由成为法哲学的经典主题之一。

　　这可从不同的角度来研讨，我选取如下三种来介绍。首先，我关心法律者的文体，因此，以文学视角观察法律文本。然后，着手把当代语言哲学的研究成果纳入今日法哲学中。从那里出发，尝试把“谨慎的乌托邦”（有点现实性的乌托邦--译注）在当代的发展线索延及未来，并回答，在运用法律语言中，是否可能存在进步诸类之事。当然，我在此不能充分探讨这三个复合体。同时，我有时会持有一种非常个人的看法，它不是绝对地与“主导观点”合拍，且也非全无分歧地与本书其他见解一致，但在法哲学中，主导观点原本不应名声显赫，它在法律教义学中却牛气冲天，我们不必为此悲伤。

法律者的文体

　　法律者的文体被一些人夸赞，又为另一些人所辱骂，所有的人都振振有辞。

　　古斯塔夫.拉德布鲁赫本身是法律作家中最有修养的修辞学家之一（并从事文学史研究，以及跟特奥多尔.冯塔内［Theodor Fontane］进一步研究法律的主题地位），它夸赞法律简洁文体之自我选择的单贫，“法律语言是冷峻的：放弃了每一种情感之声；它是生硬的：放弃了每一个论证；它是简洁的：放弃了每一种学究旨意。”以其细如毫丝的精确，它令诗人司汤达（Range Stendhals）奉为楷模。据说，司汤达每天早上工作前要读几段拿破仑法典，“以找找风格”（pour prendre le ton）。

　　无疑，法律文献中埋藏着无数晶莹的宝石。罗马法的经典作家曾以其问答（responsa）著称，在问答中，他们用简洁的方式且多数没有论证去转达其法律思想。他们的许多法律规则，博得了普遍的法律智慧之名声：条约必须遵守（pacta sunt seranda），正义不惜代价（fiat justitia et pereat mundus），兼听则明（audiatur et altera pars），法无规定不为罪（nulls poena sine lege），无罪推定（in dubio pro reo）……偶尔，当代的表述也达到了经典作家在语言上的精确，如，在国家赔偿法中，恢复原状的排除，被用简洁的语词表述为“容忍与排除”（Dulde und liquidiere）。

　　法律语言最好是确切地、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为（Imponiergehabe，不同于经济学者、社会学者和心理学者，法律者拥有权力，他们可以放弃语言的思索性表情）左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们用精确合适的语词膜塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。人们接受基本法第14条第二款：“财产产生义务，对它的使用应同时有助于公众的福祉。”这是一个出色的表达，司汤达也不见得能做得更好。

　　但不能忽略，那些最好的东西是稀缺的并且总是比较难得。不能忽略，语言的简单，精确性和精炼之传统美德今天业已失去。不能忽略，法律者是文体气质大全的主要提供者--“于是，盗窃行径在被告方面被称为首要的，在法院方面被视作为以确定的。”--“上诉法院把初审法官对抵押的猪的确认作为证据来接受。”--“解除财产权地位是贪污的本质特征。”（此为官牍文体，听起来别扭。--译注）。

　　早就存在于法律的官牍文体（Kanzleistil）之抗争，且总是一再失败。对普鲁士一般邦法（Preussisches Allgemeine Landrecht）草案，弗里德里希大帝感到：“它却非常臃肿，法律必须简短，不应详述。”他指责其臣子：在用两个词就足够时，他们总是耗费100个。在当代，许多研究机构，如德语研究所，德国语言和文学科学院，德语协会，都尽力推荐在法律和行政文本中的语言习惯。但这仅在我们法律者奔走呼号后才被遵从。作为范例的是于1970年生效的新公路交通法。该法律堪称典范，清晰、简明和易于理解。值得注意的是，它通过有意放弃法律的一贯性（它毫不犹豫地把“一般的”交通规则与自行车、行人的特别交通规则搀和在一起），通过大规模的放弃定义，通过限制在规约酿成事故的特殊行为方式的规范上，实现了这些目标。

　　在大多数情况下，我们法律者却未付出这种努力。这曾反映在1900年生效的德国民法典的表述上（人们可比较一下德国民法典的官牍文体和1907年的瑞士民法典的非常质朴的文体）。在今天益发如此。当代的特点是，在各种法律的新表述中，参见系统走向了旧的语言陋习，这种系统必然导致法律适用出错，因为这超过了人的短暂记忆力的容量。人们需要计算机，计算机的使用暴露了不少参见方法的无意义（如在循环参见情况下）。一个自给自足的专家系统在此制造了语言的不灵，其消极的后果一清二楚。

　　人们只要举出联邦数据保护法。该法没有蓝本，于1976年生效，因此，制定一个语言上漂亮的法律，立法者是自由和不受阻挠的。但立法者未做到这一点，例如，它在第41条中，把传送受这个法律保护的数据，解释为可罚的。为体会什么将被保护，人们必须查阅第一条第二款，为了解什么不被保护，人们需阅读第一条第二、三款，然后参阅第七、二十二、三十一条以及六个定义（第二条第一款；第二款第二项一、二、三、四；第二款第三项三），第二条第二款三、四需要重新在第二条第二款第一项中定义，第二条第二款第二项，将通过四个进一步的概念解说来完成，这四个概念解说本身又包括着进一步的参阅。一切仅得出一个行为构成的适用范围。为了明确具体的行为处理，人们必须再度去做一个条文旅行。不仅是公民--至少，在违反法律的情况下，他应当受到惩罚--在此被苛求，法律适用者也是如此。因此，联邦数据保护法第四十一条的一个法院判决尝试，不出所料的以在参见系统中翻船而告终。当时，司法部门多数时候对待第四十一条的聪明做法，一如他对许多可比较的法律所做的，是回避那个规范。

　　这种缺陷产生的原因，首先在于表达的书面性，书面表达早始于中古高地德语向近代高地德语过渡的时期，对此，我们法律者负有主要责任（因此我们应尽力进行补偿）。我们今天的德语源于一种由法律者和官僚所设计的语言。它是为眼睛，而不是为耳朵而构建的。旧的中古高地德语在倾听中传播，而人们必须阅读新的官方语言。官方语言似非而是地在马丁.路德那里自然地找到了一个传播者，他以神奇的方式防止了官方语言的危害。我们其他人过去和现在不是这样。于是，那种书写语言产生了，他首先出现在学校里，此时人们备受德语论文的折磨，并且，当人们在“行政领地”与权威相连时，它总是与人作对。

　　路德维希.赖纳斯在其经典的文体艺术中，对“干巴巴的文体”规则作了概括：人们应当避免简单的动词；由实义词代替真正的动词；从动词中产生实义词，尽可能把许多实义词引向使用ung , heit , keit ,（它们为名词后缀--译者注）；用长的和抽象的实义词代替短的、具体的实义词；延长关系词；保护文体装腔作势的长度和仔细权衡的不清晰性；在每个句子中使用同一词语，经常地确切地使用或运用它，使历史悠久的官方表达免遭废除；补充形容词和分词，构建长句子，使用间接引语，制造不清晰；正确地详细地标称一切事物，尽力把这种官牍文体扩充为实际的私下的官牍文体。

　　另一个原因当然不是在我们这个时代出现的。它存在于当代流行和繁荣的“专家体制”中。法律专家不少是通过制造复杂的规范来表现他们的专家体制，这些规范只有法律专家能理解、解释，当然还有进行评注。当然，法律专家甘愿分散对规范的注意力，他们援引现代事实行为的复杂性为证。远古社会可用简单的规定，如什一谷物规定来应付。现代社会、高度复杂的社会不再可能。一切生活领域的复杂组织活动，必须有相应的不同法律来考虑，例如，他们为我们设置的税法，现在甚至对于专业人士而言，坦率地说，是一种苛求。

　　人们可能不是那么足够果断地反驳这种说明。在一定程度上世界变得复杂了，但我们的语言能力不是变强了。可能有那么一天，那些法律信息学者在这里演示进步（我再次提到这个观点）。只要不是那种情况，我们的自然语言仍旧一维地在时代中流传，我们短暂的记忆力的容量仍然是有限的，我们必须接受，我们无力用合适的语言模式去描摹复杂的现实。对此，自汉谟拉比和梭伦时代以来没有改变。例如，税法的复杂化是一个无需证明的弊端，也许有一天联邦宪法法院将做出结论。托马斯.克瑞佩尔，一个税法通，不久前对税法中不断出现的行为构成不清提起诉讼，并告到了最高法院。“必须说明那个边界，在超越这个边界的情况下，税收规范的复杂化，如由于苛求义务人累积行为构成特征，会置规范的有效性要求于质疑之地。”

　　语言的简短、精确的旧美德在今天也需要加以维护。如果人们观察正确，那么，经典学者曾用他们的语言模式把复杂的现实极大地简化了。“无罪推定”（Im Zweifel fur den Angeklagten）--但是在古代就有女性被告。同时不是有怀疑就行，而是要求有根据的怀疑，最后这个格言只适于债和刑法问题，不适合澄清法律上的疑问。经典学者也本须以正确的方式来表达它：“再有根据的怀疑之情况下，应当有利于男性被告或女性被告来决定债和刑法问题。”但是他们未这样做，所以，那个格言遂成为这个世界一切法律文化的组成部分。

　　为了改善文体，代替书面的，人们应当用口头语言来思考、谈论和书写（另外，很久以来，现代语言学以口头语言的优先权为出发点）。人们应努力尽可能地简化和简短，用语言模式对现实进行精致的描摹，这本来在哪里都是不可能的。人们只有那个选择：使用具体的还是抽象的语言模式，因此，例如是言说“书”（Buch）还是“事”（Sache）。抽象的语言模式概括了许多现实（它有一个很大的概念外延），但在内容上是苍白的（其内涵很少）。在具体的语言模式中恰恰相反。如果人们既想有很大的外延，又要有一个很大的内涵，人们面临两难。经常采取的解决办法是将一般条款与实例结合起来。因此，以联邦数据保护法第四十一条为例，人们可通过一些典型案例来解释一般条款（如“滥用数据是可罚的”），并敦促类比式地沿这种预先勾勒的思路走下去。

　　当然，这立即引出了刑法类比禁止之问题。但很久以来就承认，法无明文不为罪的格言，不可能延展到方法和语言可以达及的程度。这一理解，在过失的行为构成中，在假的疏忽大意犯罪中，也在一些其他的场合（如在德国刑法典第315b第1款第3项中），显而易见。语言是一个描摹无限之现实的有限之符号体系。那么，人们当如何有别于类比而行事呢？

法律与语言哲学

　　在此部分，我想把当代语言哲学的研究成果接纳到当今法哲学中。自然，这一部分必是未有定论的。

　　人们有充分的理由把20世纪称作语言世纪，看上去，目前好像正处在数据处理时代（完全一致的可能是，一如在人脑中发生的语言应用，有关现实的可储存符号模式，被用计算机来处理，倘若我们没有先进行批评语言，数据处理可能不会产生）。

　　早在古代人们就认识到：语言并不总是可靠地发挥作用。希腊的诡辩家以撒谎的克里特人的方式，表述了许多悖论（Paradoxien），由此，上述论断是显而易见的，但当时人们对解决悖论问题无能为力。只是到了20世纪初，由于所谓罗素悖论的推动，人们重又捡起这个问题，并努力寻找解决办法。人们认识到，语言不忠实可靠地运行，人们必须小心翼翼地关注语言的应用，以不犯错误，如代替谈含义而谈无含义。从一个无疑是前提的研究手段出发，语言本身也变成了研究的对象。

　　在那里，人们首先，即在时间上相继地沿着两个大方向展开，这两大方向都相应地反映在法哲学中。因此，人们考虑到阿图尔.考夫曼称作“语言的两维性”的东西。第一维，似乎是水平的，是理性－类别的（rational-Kategoriale）；另一维似乎是垂直的，是意图性－隐喻的（intentional-metaphorische）。“人们也能称之为概念－抽象地（begrifflich-abstrakte）与符号－直观地（symbolisch-schauliche）语言之维”（阿图尔.考夫曼）。值得注意的是，理性的倾向首先被关注，有意图的在根本上也是从前者的失败中获得冲动。这是一个法律者熟知的结论。首先，概念法学提出了其理性－形式的（rational-formale）要求，后来失败了，与之对立的意图性的利益法学插了进来。概莫能外，先是理性主义者的出现，他们是支配者，态度主动、绝对，然后来了目的（意图）主义者。他们表现出怀疑，明确道出疑虑，并唤醒记起我们思维和语言能力是有限的。在当代，人们可以在法律逻辑与法律诠释学的关系上重新研究此关联。

　　在第一维，即水平层面上，这涉及语言的形式－逻辑清晰性。这里，人们关心的是语言的形势和结构。语言当通过理解被除尽，从中得出的应该没有余数。清晰的，即精确的语言是目标，早在中世纪经院哲学中，人们就进行了这方面的尝试，把语言理解成现实之镜（“Speculum”），且通过“思辨的语法”（Spekulative Grammatik）去揭示普遍的和不变的原则，据此，语词作为事情与理解之间的符号中介，并且因此是真实认识的介绍人。17世纪法国波尔罗亚尔的语法学家们重操此道。他们意欲表明，通过一个表现为普遍逻辑的和唯理的体系之普遍语法，去补充不同语言中的语法是可能的。

　　这个传统的线索在20世纪初以新唤起的对语言的兴趣为标志重又得到延续。在那里，人们可以抓住各种日增的关于语言的语言学和逻辑学认识。这里之列出由索绪尔（Saussure）创建的结构语言学，他立足的观念是：语言不是预设的概念因素的汇集，人们必须在一个纯语言内容研究中观察和比较这些因素，而是个别因素的发现，以语言的统一为前提，总体体系的承认，以秩序，同样以结构为前提；人们必须努力释清这个结构。然后，在此当然应思考一下现代的、形式的、尤其是不考虑内容的逻辑学，在19世纪通过一些学者如戈特洛布.弗雷格（Gottlob Frege）的发展，由于这个发展，莱布尼茨在17世纪理智－唯理论的（intellektuell-rationalistische）气氛中提出的那个计划被实现了。

　　握有这些武器，人们在20世纪头十年，对可能达到“清晰”语言之目标，持乐观态度，在这种语言中，只是唯理上可经验和可转达的东西才被言及（由于这一点，同时，一切形而上和超验的观念被拒绝了）。这一高要求，在逻辑经验主义中，一如在早年维特根斯坦《论逻辑哲学》中代表的，得到了体现。“一切可以言说的东西，可以明确地言说”（Alles was sich aussprechen lasst , lasst sich klar aussprechen，），“人们不能言说的，应保持缄默”（Wovon man nicht sprecdhen kann, daruber muss man schweigen）。鲁道夫.卡尔纳普（Rudolf Carnap）的“语言逻辑学”也代表着这个方向。在研究上述的悖论中，他注意到了，要区别人们是在对象语言上谈论不能言说的对象（如谈论克里特人），还是在元语言上谈论语言陈述（例如，克里特人的语言陈述），如果人们搀合了两种层次的语言，那么可能产生悖论的陈述（例如：“一个克里特人说：所有克里特人都撒谎。”）。

　　于是卡尔纳普认为，语言上的无含义的产生，总是在表述了所谓“假客观命题”（Pseudo-Objektissatze）时（如“不存在没有”［Das Nichts nichtet］，“绝对的是完美的”［Das Absolute ist vollkommen］），假客观命题不限制在是元语言的陈述上，且提出了表述不能言说的客体之要求，虽然它们未做到这一点。我们不拥有认识其无含义性的能力。与我们立即意识到句法上的语言错误（如“凯萨是和［Cassar ist und ］）不同，我们也许难以识别一个语义学的错误（如“凯萨是素数”［Cassar is Primzabl］）。这种思考之于法律陈述的重要性无需三思，人们只要举出一个命题如“正义是不可把握的”。这可能是深刻的机智，但也许同时是直白的无含义。在情况可能是后者时，显而易见，我们的自然语言不足为证。

　　卡尔纳普从自然语言的这种不足出发，意欲通过建构一个逻辑句法来克服这一不足，这一逻辑句法“（将）提供一个语言的概念大厦，借助它，可以精确的表达逻辑分析的结论。”对一个假客观命题是否产生含义的判断，应当通过检验翻译为合乎句法的句子而获得（以“形势的谈论方式”代替“内容的谈论方式。”）卡尔纳普写道：“完全不为翻译规定提供根据的各种句子，因此处在科学语言范围和讨论之外，另外，它们还可能引起或高或低的情绪”。

　　这个目标要求非常高，但不可能实现。人们必须认识到，存在着现实的其他领域，“不可能数学般精确地对它们进行探讨和陈述”，在那里，“真理”只是在互补陈述的变化性适应中有效（阿图尔.考夫曼）。唯理论具有一种亚里士多德已经发现的优点，首先在于把语言内容掏空，在于语言与事实的现实相分离，好像这个优点在古代就摆在那里，在今天，显而易见，是现代逻辑语言的完善的象征。有些东西考虑到了，意指在纯形式、机械的方法上，用碳石子算盘来计算，一如莱布尼茨通过唯理的计算所努力做的，但碳石子算盘没有内容，没有指称，没有含义，它纯是一个象征，这个象征必须从外部，经常是非常艰难地，通过一个有关现实的解释来理解。

　　法律语言不可能消除现实的多样性，它植根于日常语言，它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，并必须配以评价（加上“最高形式的现实性”）。这种结论排除了单一的清晰性：语言，与此相关包括法律语言，必须是多种含义的。

　　唯理论极大地促进了逻辑艺术语言的发展，这个听天由命的（resignative）见解却不可忘记。没有它这个理论工具箱，大概不可能产生数据处理。法哲学从中受益匪浅。人们只需要举出现代法律逻辑，尤其是法律信息学，这两个法哲学的分支，对此，本书其他部分将评述。也许，在法律信息学旗帜下，更好地运用法律语言，特别是高度抽象的概念和一般条款，是可能的。我把这点留给最后一部分。

　　唯理主义也未实现其目标，并引起了目的论主义者的应战。这尤为明确的表现在维特根斯坦的变化中，他在早年，一如已提到的，是逻辑经验主义的创始人之一。当时他宣称，对他而言，包含在《论逻辑哲学》中的真理似乎是“不可侵犯的和最后的”思想。然而，后来他认识到其早期学说中的“严重失误”。这些错误促使他放弃对语言进行科学的精确解释之要求，并建立了“日常语言的哲学”。我甚至感到“理性主义者挑战”--“目的论主义者应战”的次序已被勾勒出来。相反的情况少能描述，这在这个伟大思想家的一生中可以得到证明。鲁道夫.冯.耶林是他法学上的同路人，耶林在早年建立了理性主义者要求的概念法学，并将之予以完善，在大马士革经历之后，他离开这个立场，作为应战，他建立了怀疑－听天由命的利益法学。

　　因此，人们在意图－隐喻的语言层面上来思考问题。这就关涉到“语言的超验－逻辑含义”，在此，从“语言的逻辑”中产生的清晰性和精确性被排斥掉（阿图尔.考夫曼）。例如，维特根斯坦集中去观察日常的语言习惯，这些习惯自然的并因此正确地使用了语言。由此，假问题应被避免，“如果预言休息了”，其他的也歇工了。维特根斯坦不断要求“勿思考，去观赏”（Denk nicht , sondernschau）。

　　在日常语言哲学的纲领尤在盎格鲁撒克逊世界产生影响，并也拥有法哲学知音（如在H.L.A.哈特那里）之时，在我们这里，另一条发展线路继续占据主导，即法律诠释学，可是它也处在意图论的前后关系中，且完全有意地把自己理解成理性主义，如法律逻辑的对立面。那种区别不仅仅是基本方式的不同。当在盎格鲁撒克逊地区唯名论思维占上风时，在我们这里，概念实在论在传统上具有很大影响。盎格鲁撒克逊人把语言理解成过程，在这个过程中，使用符号对现实进行描摹，储存和加工（因此他们与计算机打交道没有原理上的困难）。相反，我们容易把伯拉图理念王国的形而上学编入我们的观念中，在理念王国中，法律理念也当有一席之地，然后，一个神秘的因素（理念的“觉察”［Erschauen］）自然立即出现在语言运用中。决非偶然，诠释学原本是在宗教教义中创立的（且这也不是偶然的，数据处理的创立，几乎是在没有我们参与的情况下进行的，当然也将继续这样，--在概念实在论的基础上繁荣发展的不是计算机而是预言。）

　　法律诠释学的代表人物完全一致，不仅怀疑法律中的理性主义和形式逻辑努力的可实现性（Realisierbarkeit），也怀疑其可期望性。对此，在本书的其他地方有详细的讨论。虽然人们没有接受“诠释学的法律本体论”的概念实在论出发点，然而，人们必须把这个思维的主要研究成果明确地和深信不疑地接受下来。推论之信条是不可把握的，法之适用也是法律创造工作。法律只是可能之法，只有在具体案件的应用中，才可见实际的法。法是历史的，在方法论的法之发现过程之外，不可能存在法的客观正确性。法的概念不应通过概念性的是－否思维（Ja-Nein-Denken），而应通过类型学的多－少思维（Mehr-oder-Minder-Denken）来理解。倘若，在运用法的概念中，创造的因素也在其中（原则上，情况总是如此），那么，法律判决的正确性，只有通过参与人的论证和合意才能被创立出来。因此，需要澄清前理解结构（在法之发现中的前理解和方法选择--埃塞尔）。合意，具体说，合意的机会，是法律判决最终的正确性标准。如果一切是合适的（我认为这是合适的），那么，自然立即就提出了把这种见解转化到法律实践中去的问题。法律修辞学（Renchtsrhetorik）对此做出了努力。我将把此问题留给最后一章。

　　意图主义也在致力研究法律专业语言中解释了这个界限。一方面，在这里，存在着一个法律技术领域，它有许多术语如“给付条件”（Leistungskondiktion），“平等地剥夺财产的侵犯”（enteignungsgleicher Eingriff），“对责任的裁定”（Schuldinterlokut，程序问题要求的依据）。他们具有清除定义的指称，例如，一个学生外行地使用“赞成”（Einwilligung），“同意”（Zustimmung）和“批准”（Genehmigung）这些概念，它就犯了一个地道的错误，另一方面，法律判决对满足活生生的、限制概念之确定的现实，必须基本是开放的。电力，或长距离的滑迹（Langlaufloipen）是否为“物”；抑或，未经允许的张贴公布是否是“损害”，婚姻骗子（Heiratsschwindler）与其受害人是否生活在“家庭共同体”（hauslicher Gemeinschaft）中--这不可能由专业语言来定义。在此迫使运用类型学的和类比的思维，正确的法律学习方法不在于储存概念的含义（阴险是狡诈和无抵抗能力的利用），而在于训练类型学思维方法。

　　通过“方法”这个关键词将说明言语行为，因此，涉及一个在当前语言哲学中发挥很大作用的视角。这里尤要提及由奥斯汀（Austin）和塞尔（Searle）创立的言语行为理论。其要义是，不是符号（如语词），而是在所谓言语行动中根据具体条件的符号产品，是语言沟通的基本单位，还有，人们必须努力去澄清这些条件。如“这条狗是厉害的”这一表述所指称的，可能仅在实用性上由情势所决定（“这条狗物有所值”，“这条狗必须被圈起来”，“这条狗对于孩子来说是不合适的”等）。人们已分析了各种不同的言语行为，法律的言语行为，如法官判决，在其中起着重要的作用。这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地上少有耕耘。

一个“谨慎的乌托邦”

　　在这一部分，我试图去把“谨慎的乌托邦”在当代的发展线索延伸到未来，并回答，在法律语言运用中，是否可能存在着诸如进步的问题。一如已宣称的，我要探讨法哲学的两个特别分支，即，一为法律信息学，一为法律修辞学，它们同样如早期的主张所言，体现了排列法律和法官判决的两种选择。但它们二者不是像早期的法律理论体系那样，如此不可协调和好斗地相互对立，它们甚至谋求统合--因为可能曾存在法哲学的进步（若是人们没有一开始就拒绝这个概念联系的话）。

　　再来开法律信息学。我设想，计算机的使用不久将有一个突破，这不可能放弃当代一维的、时间上是线性发展的日常语言。数据处理者抱怨人没有能力去在机器化的系统和结构中思考，去用适当的符号模式描摹复合的现实性。各种范畴，如“善”与“恶”，“公正”与“非公正”在这种批评的视角下，显得不是伯拉图理念世界的外显，而是人们无力建构有区别的符号语言模式的标志。我们的自然语言强迫我们走向“可怕的简单化”。这可能具有负面的后果，在法律中，其作用是为糟糕。

　　这种糟糕的作用在法律的制定和运用中变得显而易见，法律不是为它们自身，毋宁说，通过法律而去追循某个目标。因此，例如，由于窘迫的居住空间，立法者将保护租房者免受出租者可以设想的诓骗和任意摆布。但是由于立法者很少了解现实，即使比较了解，也不能恰当的描摹现实，于是，便颁布了抽象的和因此必然是误解现实的法律，用这些法律，它未实现其总体目标，也许甚至导向意愿者的反面。从系统理论上看，系统的破坏出现在优化之处。1975年的第二个住房解约保护法（Wohnraumkundigungsschutzgesetz）提供了一个有益的例子。立法者遵循着一个值得称道的目标，即加强对被视为社会地位特别低下的租房者的解约保护。但由于不明智的提高租房者的法律地位，立法者几乎使房屋市场破产。它把高度抽象的、一维的法律观念，如出租者的“正当利益”，运用到租赁关系的终止上，才导致了这个结果。诸如此类昂贵的现实立法试验，遗憾是为家常便饭，人们只要想想可资比较的不成功的“改革”，如离婚改革或终止孕妊改革即可。

　　那种在此明显处在形成中的语言困境，完全与政治范畴，如“左”与“右”，“社会主义的”与“资产阶级的”等毫无关系。这是一个方法的两难。每个人，也包括当时的反对者，遭遇到这个两难，我们在立法上，一如在法律适用中，受到语言上的苛求。内容越复杂，这个苛求越是起着不利的作用。法律用抽象的语言概括各种情况。法律使用者的任务在于，把正待处理的案件纳入有法律规定的各种案件的范式之中。因此，他必须总是对案件进行比较。具有法律才华的民族，如罗马人，盎格鲁撒克逊人，自信有能力直接比较案件。但他们过去和现在也必须设置规则（regules, rules），以能架起案件与案件之间的桥梁。直接的案件比较是不可能的，因为每个案件包括着许多不同点，并且，关于案件比较的具体判例标准，本身经常是可以分层次的。那么，人们需要多维的判决空间，但它们却不易为一维的日常语言所掌握。所以，人们满足于可能进行一维的、准确的处理（通过简单的对－错判决）的高度抽象概念，并因此掩盖了机遇复合和多维之上的现实，掩盖了仍将为高度抽象概念的所谓形而上学所支持的过程。

　　如果人们愿意回答，事故的当事人在道路交通事故之后必须等多长时间，以便满足刑法第142条第1款第二项规定的等待义务，那么，人们必须考虑到各种可分层的标准，如天气，时间，交通密度，损害的方式与程度。它们影响着延长或缩短等待时间。但自然语言很少有可能表达这个关联，一如它能胜任计算那样（读者只需试一试用语词表达一个简单的加法，如（a+b）２＝a２＋2ab＋b２）。人们必须考虑数学方法，如矢量计算，以便能走进多维的判决空间，并能实行对于现实来说，实际上是公正的案件比较。但这又以计算机的使用为前提。在日常语言中（法律专业语言与之密切相关），人们仅能借助抽象语言的帮助，在使用抽象语言中，将付出以减少内涵换取极大扩展外延的代价。所以，立法者总是这样行事，他也通过抽象语词“合适的”，来指明刑法典第142条中等待时间的长短。（这个问题与如何评价具体的因素，例如，多长时间总当是“合适的”，毫不相干。毋宁说，它采取的立场是，对可以想象的每种价值判断进行比较，因此，这个问题是基本的。）

　　法律诠释学的代表必须放弃那种异议，即用理解和解释的范畴，把日常语言质朴的方法困境抬高至形而上学的困境。如“合适的”这个语词，非常容易为这些头面人物解说成伯拉图理念世界的使者。虽然他们承认，彻底的精确性和清晰性在此绝无可能，在选择和权衡要使用的判决标准中，总需要人的价值判断，但这导致，我们的语言必定无限的利用有限的手段。我们的语词用于去概括许多彼此只是或多或少相近的事情。没有言说者的固有创造能力，在那里并无什么缺失。在法律适用者那里也是如此。我们现处在化拙为巧的语言困境中，如果逐渐的改善显得是可能的话，那至少化拙为巧不再是合理的。但同样，这在当前表现为案件的数据处理。

　　自动化的案件比较，在比较中类型的思维一定程度上被计算机模仿，这也可能在不久的未来引起我们法律规范的深刻改变。它具体可能走向何方，当不在此描述。我不愿沉湎在冥想之中，只想勾勒今天正显现出的轮廓。所以，可能是，通过未来计算机支撑的法律“专家系统”，被挑选出的指导性案件将替代今天法律的抽象概念化。其意义在于，关联地勾画出可能的案件类型在系统中的方位，有可能尽量具体的把其他案件，编入系统中已存在的、判决了的案件中。为此，必须编制高要求的计算机程序，这种程序将在一定程度上使类型思维可以自动化。因而，有趣的是，这种程序恰好变成那些抽象的、乍看上去显得是不可能自动化的、经常被视为“冷漠的法律计算机化”之障碍的一般条款，它们可能提供给计算机一个别有一番意义的工作天地。

　　今天不再应是乌托邦式的沉思这类观点。数据处理目前正处在从数量的向质量的处理过渡的阶段。它正在考虑放弃易于明白的数据业务（如计算任务，商业任务等），推进到高要求的、至今仅为日常语言控制着的领域，一如在法律适用中。作为用于加强思维的法律专家系统，已处在具体的试验阶段。这不仅关涉到改善不尽如人意的概念如“合适的”使用，更为关键的是，从微观模仿的过渡到宏观模仿的观察方式。在那里，不再只是达到一个正确的具体案件判决之目标，而且也将同样为建构积极的社会总体体系之目标而努力。不仅个别公正，而且社会总体公正，是未来的口号。

　　如果传统的法律理论将考虑到法律与法官判决的关系，那这完全仅关涉个案。在那里，反映出上述日常语言的方法困境。我们不能统观复杂的结构，更说不上理解。因此，系统概念（在信息学含义上的）至今在实践上未起作用。在保护租房者的例子中，只是公正的个案判决处在中心地位，整个系统，也包括一切租房者保护情况的总体，不可能被理解。所以，便发生了昂贵的现实试验。虽然，存在一些关于立法试验的电子数据处理支持的计算机演练，然而，传统的制定法律最终支撑着。在未来，整体系统必须被改造，在这点上，人们必须通过坦率反对具体的法律适用者的价值观，同时保障系统可能适应社会的变迁。人们完全可以不去太深的设想与之相关的变迁。如果人们意欲用人性有受损之威胁这种论点来拒绝这种发展的话，这也许太肤浅了。难道我们更应该不被呼吁，在追求正义时，以我们时代最好的方法和技术，去努力实现拉德布鲁赫对法律语言所称道的“细如发丝的精确”吗？

　　另外，没有计算机支持的法律专家系统是可以想象的，在那个系统里，人也许在个案中同样未发挥决定性的作用。条文自动机和司法机器，这些被马克斯.韦伯作为可憎形象勾画的，并一再被用作反对计算机进入法律的论据的东西，是单纯的形象，仅适用于吓唬孤陋寡闻之人。这种危害并不威胁到“冷漠的计算机”的应用，相反，他威胁到一切机械地对待规范的技术，在那里，法律适用者对其固有创造能力一无所知，却加大了过时的、19世纪“法律方法论”的错误，并陷入认为其偏见是客观法的危险之中。借此，我已进入法律修辞学，它在一定程度上是法律信息学的对头（读者将观察到，我的次序不是偶然的）。

　　法律修辞学是一个实践学科，它关心的是，从法律适用时对创造性自由空间的理解中抽出结论。为了明确这个论断，我已经强调了法律诠释学的巨大贡献。每个法律适用，不仅是补漏（Luckenausfulung），还有“一般的”推论--包含着创造因素。只要它关涉到这种创造性因素，法官自然不可能以法律为据去论证其判决。先例（Prazedenzafalle）和教义学可能帮助甚多，但从它们这方面看，同样需要合法性。最终，一个至高的个人决定是不可避免的，人们根据“前理解”可能把这个决定评判为创造能力或恣意妄为。至少，这不仅在于填补法律，解释怀疑中，而且也表现在一般的“无问题的”（Problemlose）法律适用中。每个判决给法律补充了一个新信息：这是否适于新的案件。但是自然，这个创造性的自由空间，在有疑问的案件中尤为易见。甚至可以察看到，法律概念的规范性仅仅由疑难案件的边缘来确定。这里存在着第一眼看到的事实的深层根据，即在法律教育中，只存在疑难案件，及至高度病理学式分析的教科书案件（另外，在语言发展中，也存在可比较的合法律性。显然，当感觉到有些奇特行为与平常行为迥然不同时，总是激起了我们的言说要求。平常化不需要命名）。

　　在法律适用中总存在的和一直创造性地贯彻的自由空间，这一认识已有定论。法律适用者必须使对法官中立性的偏心看法相对化，并且必须知道在自己身上也存在着不可避免的偏见。关键在于“承认事实”这个词。法官也受前理解结构的影响，这在今天是尽人皆知的，但仍未作出必然的结论。法官必须揭示这个结构并提出讨论，惟有如此，他才能作出一个“正确的”判决。法律修辞学所追求的也是这个结果，它通过个案来练习做到这一点。因此，它是一个根据现在的情形，旨在于改善语言使用的实践学科。

　　因此，法律修辞学连接起一个已失去的旧传统。古代的法律修辞学标明了理性应用法学的发端。对个案的讨论和论证是法学的初始内容。只是后来才产生了“规则”的制定，各种原则和法律制度的创立，司法系统的建立（首先是由于论证的原因）。然后，与之相应，建立关于法律适用者，他们臆想地中立地控制着司法系统，关于法官的法律理论示范，虽然有其他的示范者，人们想到了律师，合同条件适用技术（Kautelarjurisprudnez）的典范，至少已经同样多地受到关注。今天，由于我们庞大的司法系统问题日益增多，由于对法典的信任虽未破灭，但也被动摇了，由于另外的法律领域，如社会保险法律或税法，重又陷入决疑轮（Kasuistik）中，所以，我们应当重新记起法学的修辞学之源。我们应当这样做，更何况，由法律严格的决定法律案件判决的观念，在科学上不可能长期坚持。

　　对此，人们必须认识到，这里必须追溯到的一般的修辞学，早已越过了其没落期。大多数人把修辞学的语词，与装饰的、言之无物的、官方的腔调这种观点连在一起，到有几分真实，但这是在巴洛克时代，且导致了深厚的修辞学传统在18世纪的中断。今天，人们在全世界范围内重又探究起新的“科学的、后亚里士多德的”修辞学（new Hietoric, novaelle Hietorique, Hietorica nova），其核心观点：在任何地方都不可能中立的言说（“wherever there is meaning , there is persuasion”）--肯尼思.布尔克），恰在法律诠释学的断言中得到令人难忘的确证。每个陈述，因而也包括每个法律陈述，是有意图的，有场景的，实用的，质言之，是在修辞学上构筑的。因此，修辞学也是法律者的一个重要论题。

　　如果必须决定，一个婚姻骗子，是否在刑法典第247条意义上，与其受害人生活在“家庭共同体”中，盗窃和诈骗缘何成为亲告罪（Antragsdelikten）（具有这样的后果，即一个精明的婚姻骗子不仅骗了受害人的钱，还骗使他撤换了已提起的刑事诉讼），仰仗法律观念没有用，法律方法论也帮不上忙，法律方法论想以解释语词（家庭共同体）的含义开始，虽然正好这个语词的含义也存在疑问。无人来帮忙。在这种处境中，人们必须论证、讨论和揭示自己的前理解（如把野婚［wilde Ehe］作为一般的败坏风俗的标志），为了能论辩地，公开地与其他的前理解进行比较（对这些前理解而言，同居的共同生活，可能是逃脱法律者的离婚法为之带来风险的婚姻之坦途），以便最终建立一个合意的机会。人们必须为此过程而努力，这以实践为前提。它不一定自动成功，相反会失败，因为人们必须克服障碍，偏见，正好在那里加固着障碍。

　　这种公开的论辩在当代非常罕见。法官担心，当他们自己作为（不可避免地）带有先见的人出现在诉讼中时，显得不公正。甚至宪法法院的公正听审原则也被非常片面地解释为，约束法官不去交谈法律问题（Rechtsgesprach）。许多保护和掩盖机制妨碍了法官去澄清自己的先见结构，去与不同的先见进行公开的争辩。另外，传统的程序也还方便，在这个程序中，人们维护着中立的法官之假定。

　　当然，这与实践的演练无关。仅在实践的演练是法律论证策略和论证方法之分析的基础时，它才有意义。因为在此显示出，秩序、结构和引导关系的建立，正好在法律中发挥着多大的作用。早在古代，法律者就是仅用语言工具去打量世界秩序的人，这种人在条理性上先行一步，他确定次序，给出抽象的概念，并据此概念来对案件进行推论。他分析判决的选择方案，挑选论据，决定论据的等级。他创立引导关系，确立路标。他权衡，决断。他在他人单看到混乱之处创立秩序。法律者对混乱的理解与他人没有什么不同，但是，法律者懂得去建构秩序，并借助秩序虽不能消除冲突，却能决断冲突，以及通过一个尽量可承受的调和去了结冲突。法律者在那里使用的工具是语言。

　　在这一点上，准确地说，至今毫无根本的改变。