法律论证理论大要
【德】乌尔弗里德.诺伊曼著，郑永流、念春译

　　新年的钟声就要敲响了，我们也在急切地更新今年最后一期的特别推荐。本期推荐的是德国法哲学协会主席、法兰克福大学诺伊曼先生的《法律论证理论大要》。这篇文章发表在2005年的《法哲学与法社会学论丛》。我们很荣幸地获得了编辑和译者的授权，将她作为新年礼物奉献给大家。
　　近几年来，国内学界开始关注论证理论。一些重要的译著也陆续被介绍进来。但让人遗憾的是，我们很少看到能对论证理论进行整体把握的大家之作。诺伊曼先生是德国当代重要的法学家，他在这篇文章里虽然简约却相当清晰地梳理了法律论证理论的“大要”，尤其重要的是，作者从法学的角度，对各家论证理论提出了观点独到的批评和自己的见解。对于以法律为业而又关注论证理论的读者，本文应会带给您不少启发。
　新年将至，请允许我代表本站的全体编辑和工作人员，对一直支持我们的作者和读者们致以最衷心的感谢，祝福大家身体健康，文字吉祥！

一、法律论证的目标和功能

法律者们当论证。作为法官，根据各程序法的明确规定，他们负有义务论证他们的裁判（例如刑事诉讼法第267条、民事诉讼法第313条）。只有当裁判依据合理的论证（联邦宪法法院裁判34，269，287），他们才满足了这项证立义务。为了在法院为其委托人活动获得有利的判决，作为刑事辩护人或民事诉讼当事方代理人的法律者必须进行论证。而在与委托人的没有能力付款的合同对方的律师谈判时，他们必须设法向对方证明其所主张的要求的合理性。

进行论证的人，必须使人信服。只要涉及获得什么东西，也就是在上面的例子中，从合同对方获得某种有争议的给付，或者从法院获得某种确定的判决，可以考虑的还有其他的、也许甚至是有效的手段--威胁、承诺、贿赂。这些手段也间或被法律者使用，但它们不是法律手段。法律者的武器是论证，作为法律者，他必须设法使其他人信服。

与这种信念直接相关的问题是：法律者想要使他的论证对手信服什么？很明显，这不（仅）是出于自身的利益所请求的“给付”（宣判被告无罪、判决对方当事人败诉、清偿债务）。法律论证并不是指向、 无论如何不是直接指向当事人的利益，而是指向权利和义务。这就使答案清楚了：法律者想要使他的对话方确信，某种法律评价或者某一案件的裁判是正确的。以法院裁判为例：法院应该被说服请求它做出的判决是正确的判决。

这个答案是合适的，但并不充分。因为立刻就产生了新的疑问，人们当如何理解某种法律评价或某一案件的裁判的“正确性”呢? 当一个裁判，如同在布莱希特的“因果白垩圈”剧中阿斯达克法官对抚养权所作的判决一样，*对当事人和/或社会有最好的结果，它就是正确的吗？[1]当它与超实证的正义一致时，它是正确的吗？或者当它符合此时此地有效的实证法，它就是正确的吗？

对这个问题不能笼统地作答。因为决定裁判正确性的尺度，由当时的法观念所确定。如果从取向天主教神学的自然法体系出发，法的正确性要求之关键基点在上帝的意志。在世俗的自然法体系中，引导裁判的规则的正当性或合理性标准承担着这一功能，而在判例法中，决定性的是裁判与由判决所建立的规则相一致。毕竟在下面将作为讨论基础的法典化体系中，正如它今天在欧陆法秩序中占主导地位而且也在英－美地区法秩序中逐渐起着决定作用，“正确的”法律裁判的标准是与制定的（实证的）法律规则相一致。

二、法律论证的结构

1.法律适用与事实确定

通常，制定法有一个条件性结构：当事实构成得以满足时，则一个确定的法律结果应被确认或认定。因此，某一具体案件法律裁判的正确性，不仅以有关规范的具体应用为前提，而且并首先与合适地查明和确定相关事实为前提。与此相应，裁判的论证也包括去阐明法官如何获得确信，去阐明关键的事实恰恰是这样而不是那样发生的。[2]尽管法律规则也特别适用于判决证立这一部分（所以法院对事实确定的确信不能依据证据评价所禁止的情况），但它并不算法律论证理论的核心领域。[3]处在中心地位的是证明对案件所进行的法律评价。

2.规则取向

这一证立的基本结构首先生发于合理证立的诸条件，它们作为一定（自然法或实证法，先例或制定法取向的）法系统中裁判的前提。只有当一个裁判能够回溯到一条规则，据此，所有这类案件都应以同样的方式被裁断，一个裁判才被合理论证了。一般化的重要条件来自理性证立概念本身。因为规范领域的理由，正如经验领域的原因，不能局限于个案。只有当一个确定的活性物在其他情况下也能导致相应的疾病，它才是一种疾病的原因。同样，只有当所有其他的凶手在杀害熟睡的被害人的情况下因为谋杀而被判刑时，杀害某个熟睡的被害人才是因为恶意实施谋杀而对某个被告判刑的理由。反过来说：在自然科学领域里有那么少的个别事件逃避了自然法则（奇迹），在法的领域内就有那么少规范奇迹，也就是那些正确的解决办法与一般规则和正确性标准相抵触的情况少之又少。仅仅在一般形式中，也就是塑造了例外规则中，才存在着例外。

对理由（证明）进行一般化这个重要特点，并不局限于法律领域。它以相同的方式适合于合理的道德论证，[4]并且如同在其他模式，例如图尔敏－图式[5]中，同样能在法律三段论[6]的论证模式中找到。

3.制定法和教义学的规则

与此相反，追问规则的起源构成了一个问题，它不仅在总体上对法（与道德相比），而且以特别的方式对每一单个的法律体系提出。在法典化法秩序中，以制定法形式确定的法律规范有优先的意义。然而，为正确地证立法律裁判而必需的法律规则，并不等同于制定法规范。因为一方面制定法不仅规定了法律规则，而且还有法律原则，后者才必须被浓缩为可适用的规则。[7]另一方面，以规则形式颁布的制定法，以便仅仅靠它们使具体裁判的实质证立成为可能，在大多数情况中，非常不确定。例如当刑法典第211条将“恶意的”杀人作为谋杀来制裁时，那么，在制定法中没有回答的例如是，杀害熟睡或无意识的人--总是或在一定条件下--是否应该评价为恶意杀害。因此必须建构另外的不同规则，提供这些规则是（由法学和法律实践所追求的）法律教义学的任务。另外，确定这个规则必须理所当然地被论证。所以，人们可以将判决的证立（证成）区分为两层结构：一方面是通过（制定法和教义学）规则的裁判论证（内部证成），另一方面是规则证立（外部证成）。[8]

4.裁判的规则取向之界限

借助制定法或教义学的规则进行裁判证立（内部论证）很多情况下是不难的。如果人们接受“恶意”是指杀死熟睡的被害人的规则，那么对砸死熟睡中妻子的被告A判以谋杀是理所当然的。除了合理重构这种推论关系[9]的任务外，产生困难的疑问是，是否可在所有的案件中建构一个规则，从中合乎逻辑地得出对事实的裁决。这个疑问有着显著的实践意义，因为它决定着统一裁判可能性的界限。立法者试图通过使上诉法院，当它想要偏离另一个上诉法院作为裁判基础的教义学规则时，负有查阅联邦最高法院及其大审判庭的裁判的义务，以确保裁判的一致性（德国法院组织法第121条第2款、第132条第2款）。只要裁判能够回溯到普遍的规则上，它所追求的裁判统一性的目标才能得到保障。但这也不一直能实现。[10]所以，格罗兹的画“带防毒面具的十字架上的耶稣”，是否为刑法典第166条事实构成意义上的宗教表白式的侮辱，这个问题不能通过回溯到一个普遍的判决规则来做出回答。这种情况下，即用上诉法院的说明，它涉及到“个案问题”，“个案问题”不能根据一般规则来审查。但这是例外情况。在一般情况中，判决能够借助一个规则而做出，这一规则当然不能常常单从制定法中推出，而是由法院考虑到教义学规则而建构出来，教义学规则由法律实践与法学所拟定。

三、法律论证的标准

1.权威论证和实质论证

外部论证，对作为基础的法律规则的证立，明显地遇到了较大的问题。为了证成教义学规则，人们能否诉诸什么样的论证的问题，与法律渊源理论有紧密的关联。如果人们只把制定法视为法律渊源，那么，所有的法律裁判规则（也包括教义学规则）必须能够追溯到制定法上。法律裁判规则只能经由对制定法的“解释”之路获得。相反，如果人们接受法官可能续造法，[11]并因此承认法官法至少为次要法律渊源，那么这就为论证开辟了相当大的自由空间。在这种情况下，一个规则能够仅仅以其实质正确性的论证而被证成；并不是立法者的权限，而是法官的权限提供了它的制度合法性。

这一考虑使人们注意到了法律论证理论中的核心区别：一边是权威论证，一边是实质论证。[12]一个法律规则由有关权威机构制定，或者它是公正、合理（或在其应用中形成有利的结果），可能支持对一个法律规则和其支撑的裁判承认。典型的权威论证是诉诸立法者的意志、参考主流观点、还有制定法字面含义的论证；典型的实质论证是规则的公正性、它的合理性、适用它的积极效果。

尽管只有权威取向的论证在理论上才符合法典化法律体系，这一体系具有理想型的创制规范的立法和应用规范的司法之间的分工，但在对法律实践的分析中，实质取向的论证显示出重要的作用。[13]然而，这一对立有时在论证实践中含糊不清，因为实质论证关联着权威论证。所以，经常要论证的是，某个制定法解释可能因为其结果不公正或不合理而不符合立法者意志。但是对法律论证实践而言，权威论证和实质论证的二元论，原则上标志着二择一的选择，但选择的运作空间在细节上没有得到澄清。特别有争议的是，法官在多大程度上可以实际效果为取向进行裁判。[14]

2.法律论证与一般-实践论证的关系

正如所阐明的，法律论证的功能在于，证立被做出或应被做出的法律裁判的正确性。在“正确性”方面，它不能区别于其他的服务于行为证成的论证。特别是对于行为与行为规范的道德证立，在此存在着明显的类似。这就提出了那个疑问：如何界定法律论证与一般-实践论证的关系。法律论证仅仅是一般-实践论证的特例，还是与后者相比，它是一个论证和论证结构的独立系统？

很难对此疑问作出一个清楚的回答，因为它与其说涉及到对不同论证系统中关于区别和相同之处的分析，不如说与对它们的权衡有关。不存在争议的是，二者既有重叠（例如在考虑裁判的公正性和合理性的标准上），又有不同（在法律思维中依规制而产生的规则的约束力）。

鉴于由此带来的对于相同和不同之处的必要权衡，人们可能应该区分论证的结构、允许的论证和论证的目标。从结构上看，在道德和法律论证中表述一个规则是必需的，据此，有疑问的情况可以在法律上或道德上被决定（见上文），它们便存在着很大的一致。与允许的论证之类型学相关的是，某些特殊的法律论证在理性道德辩论中找不到对应。诉诸于制定规则机构的意志或者“主流观点”在理性道德商谈中是不可接受的。相反，正如在法学中，在道德神学中大体可以依据权威（上帝、教皇和神甫）行事。

关键的区别出现在法律论证与道德论证的的目标上。法律论证之目标不在于去证明裁判或法律观点在“绝对”的意义上正确。“正确性”的尺度更多的是与当下有效的法律相一致，而它却可能不言而喻地与道德规范相矛盾。即便在法律裁决躬身求助道德标准的地方，法律裁判也必须把道德标准转化为法律清单。所以，对于德意志民主共和国边防军成员的可罚性（根据德意志民主共和国成文法，他们的行为在当时是合法的），不能仅仅以射杀手无寸铁的难民这种道德上的可谴责性来证成。道德上可谴责性的视点必须为此而被嵌入到法律的坐标系统中。在那个范例中这通过诉诸自然法的论证结构而发生。例如这是由拉德布鲁赫提出、而由联邦最高法院（联邦最高法院刑事判决39，1，15）和联邦宪法法院（联邦宪法法院判决95，96，134）所引用的标准：不可忍受地违反正义。据此标准，当“实证的制定法对正义的违反达到不可忍受的程度，以至于作为‘不正确的法’的制定法应该向正义让步时，” 应剥夺制定法的约束性。[15]

即使在这里，求助于道德标准（非公正），这也只能借助于转换规则而行，转换规则承认了道德标准对法律规则系统的生存存在着影响。换句话说：什么样的标准对于法律论证的阐述所指向的法律裁判的“正确性”是至关重要的，惟有某个法律体系方可决定。这是指不可把法律论证解释成一般实践商谈的特例，而是将它视为独立的商谈（“特例观点”参见下文五、4）。

四、唯一正解的裁判之问题

1.法律裁判的“正确性”抑或“一定的合理性”

如果法律论证的任务在于，论证某一裁判的法律正确性，那么，疑问就在于，是否在任何案件中事实上只存在一个唯一正确的裁判。这个问题不仅在学术讨论中特别有争议，而且在法律实践的不同领域中也以极其不同的方式被处理。因此，上诉法院实践的理所当然的出发点是，作为初审法院判决基础的的法律观点不是对就是错：无第三种答案。同样也会指望一份法律鉴定认为一种法律观点是正确的，而其他的是错的，对于法律考试和家庭作业也是如此期待。

相反，在法律考试评定的评分中，会放弃唯一正确裁判的模式。代替“正确”与“错误”的严格对立，出现了非常宽容的“有一定的合理性”或“无一定的合理性”的法律观点。在前一天还在决断性的判决中认为，和故意杀人（刑法典第212条）相比，谋杀的事实构成（刑法典第211条）是独立的不法行为，并且明白表示刑法学中的不同观点完全错误的上诉法院，必须在第二天的国家考试把这种观点看成至少有一定的合理性。当涉及到公民的基本权是否受到专门法院的错误判决所侵害时，联邦宪法法院也求助于“有一定的合理性”或“无一定的合理性”的类型。只有当有疑问的判决是依据无一定合理性的法律观时，才应认定为对基本权构成侵害。[16]联邦宪法法院所采纳的更多的是温和的考官而不是上诉法院的观点。

法律实践的不统一对应着法哲学中的讨论状况。[17]立场极端的观点有，对任何案件只有一个唯一正确的裁判，还有对法律裁判正确性要求的激进怀疑论，[18]以及代之以事实的、仅考虑实际主张的“个别价值”。

2.“唯一正确的裁判”理论（德沃金）

认为任何案件和任何法律问题都只有一个唯一正确的裁判的观点，在当今的讨论中主要为罗纳德.德沃金所主张。德沃金通过一副极具启发力的图景说明了他的观点。一个具有超人能力的法官，德沃金称他为“赫拉克利斯”，决不应屈从于平庸的法官--“赫伯特”--的怀疑。但这副图景的启示力远远胜于它的证明价值。这副图景假设，对立的法律观点这一事实多样性，并不是归结于法的不确定性，而仅仅因为法官缺乏能力去认识“实际的”法”。然而，恰恰是这种主张：法律者之间的观点之争并不是由于法秩序的规整欠缺，而是源于用法者的认识欠缺，缺乏说服力。因为不同于数学定律，法律规则并不是理想的而是社会的存在。这意味着：“正确”的是那个能够借助得到承认的论证规则证立为“正确”的裁判（正如支撑着它的法律规则）。但是，因为得到承认的论证（制定法的字面含义、立法者的意志、制定法体系、产生史、实用性、公正性、“主流观点”等等）常常各奔东西，且并不存在衡量这些论证的精确衡量规则，所以，多数法律观点经常能合乎方法地证立。

3.正确性对论证的依赖

法律观点的正确性与它所提出的论证之间的关联，标识了法律论证不同于其他学科的论证的特点。自然科学假说的正确性并非是它所提出的论证的结果。所以，当人们可以相信科学史家时，在哥白尼时代，根据当时知识状况，地心说的世界观比起日心说的能更好地证立（在很大程度上通过观察数据而确定）。这一科学史的观点事实上是否正确，无关紧要：它澄清了自然科学领域中，观点的正确性依赖于它所提出（并可以提出！）的论证。一个由很好论证所支持的自然科学假设可能被证明为错误。相反，一个其论证糟得不合情理的假说也可能会是正确的。

相反，法律论证的质量决定着其所支持的法律观点的质量。某个法律观点可能通过某种论证具有一定的合理性，而用另一种论证则是不具有一定的合理性。这意味着，论证的可接受性决定了法律观点的可接受性。这和法学的区别于其他学科的特点有关：法学研究改变着其科学活动的对象。一本禽鸟学的教科书并不触动鸟类的世界；而一本刑法教科书改变着刑法。[19]

4.作为规整理念的唯一正确的裁判

当不仅是某个法律观点，而是多数法律观点经常能合乎方法被证立并在这个意义上是“正确的”，这并不意味着，法律者，作为要回答法律问题的法官或鉴定人，可以满足于确定不同的答案同样是正确的或至少有一定的合理性。作为法官或鉴定人他必须支持一种观点，他必须在此追求可以最好地证立的（在这个意义上是唯一正确的）裁判。这就是说，唯一正确的裁判这一模式作为必不可少的规整理念，在法律实践的广大领域发挥着作用。从法官的内在视角出发，只可能存在一个正确的裁判；而从法哲学的外在视角出发，它涉及的却是一个与实际对立的假设。

五、法律论证理论的种类

1.划分标准

在“法律论证”的对象域敞开着不同的科学处理的视角。有一个雄心勃勃的法律论证理论的设想，试图去建立理性法律论证的规则和标准：为论证实践预定有约束的方针这一目标，标明了它是一种规范性（规定性）法律论证理论的模式。其他的研究则局限于，通过对法律文本的系统分析来重构在法律实践中实际遵循的规则；人们可以将此称为法律论证理论领域中的分析-重构立场。最后，人们还能考虑到合理性缺陷、理想化和修辞学因素来对之探究；这属于法律论证的分析-批判理论。这一划分当然有理想型的特点；因此，一个法律论证的规范性理论既不能放弃对实际遵循的论证标准的认知，也不能放弃对论证标准的批判分析。相应地，有关法律论证理论的各种进路只可根据重点归到这一模式中。

除了以上各自视角外，对于有关法律论证理论的各种进路的归类，另外一个视角起着重要作用。一方面，人们可以把论证理解为一个纯语言的过程；那么，论证的分析就限于文本分析，而论证的规范性规则就应还原为文本结构化的规则，这种方式尤其支配着法律论证的逻辑-分析模式。但人们也可以把论证看作是在两个或更多人之间进行的交往过程。从这个视角出发，一种分析-重构的论证理论的对象就不仅仅是文本，而且也是参与者之间的交往关系；对于规范论证理论而言，这一视角涉及的就不仅仅是文本塑造的标准，而且还有参与论证的诸种规则，例如，任何论证参与者（商谈参与者）能够不受阻碍地表达其观点、愿望和需要之规则。[20]

2.法律论证的逻辑-分析进路

有很多理由使逻辑推理模式适合作为法律论证的理性重构的模式。一方面没有争议的是，诸如矛盾律（a与非a）那样的逻辑法则，对于任何理性论证以及法律论证都是有约束力的。违反“思维法则”与可能为上诉审所指责违反制定法正好一样。另一方面，法律论证的核心--判决证立，在其结构上显得对应了古典的逻辑推理图式。[21]因此，这并不令人奇怪，有时法律论证在很大程度上被等同于逻辑推理，[22]而且至少对“内部”论证领域而言，法律三段论被提升到有约束力的论证模式。[23]

用逻辑推理形式来描述把事实置于制定法(或教义学规则)之下的推论，[24]原则上是可能的。然而，在这种描述中，推论的完整结构就比二选一的论证模式更不精确。[25]虽然在谓词逻辑模式中，所有法律裁判的规则取向变得清楚了（作为前提的逻辑全称命题）。但逻辑模式对法律论证的复杂性并不太合适。关键性的问题不在于内部证成，而在于塑造和证立教义学的规则，具体案件应据此被裁断。但对这种规则的证立是一种交织着不同论证和对立论证的论证结构，权衡在其中起着显著作用，而逻辑演绎只有次要地位。

但这并不排除，在某些案件中，逻辑分析对澄清一定法律论证的结构，可能有所裨益。这便可以指明，在什么样的前提下，类推推理、反向推理和轻重相举能够被转换为形式上有效的推论图式。[26]特别是为了在类推和反向推理之间进行选择，如果应该借助一个或另一个论证形式，逻辑分析能够澄清必须成为前提的各种前提。但是，逻辑并不能使法律者减少实践中在两种选择之间做出经常有问题的决定。而且求诸于逻辑，只能有助于澄清而不能解决法律论证的问题。

3.论题-修辞学立场

在多样性的另一端存在着论题学-修辞学的各种模式，它们突出了法律论证的修辞特征和策略安排。人们把 “修辞学法律理论”(“分析修辞学”)的任务视作修辞结构的重构，修辞结构与正式的法律方法论规则的对立。[27]这一设想是分析-批判的；它首先处理的是澄清法律论证的实际结构及法律论证的各种条件。特别是法律语言中的种种本体化倾向遭到批判，它们建构了一个虚幻的客观性，在这种客观性背隐藏着种种的判断。规范性的结论仅仅被略微提及。在英美国家，这一思路与“批判法律运动”有某种相似之处。[28]

4.理性法律商谈理论（阿列克西）

基于商谈理论（哈贝马斯），罗伯特.阿列克西提出了一个具有高度合理性要求的法律论证的详尽的规范性模式。[29]其出发点是确信，与关联着事实主张一样，正确性的要求也关联着规范性陈述以及法律主张。因此，作为前提的是，可能在规范领域中，在真（正确的）和假的陈述之间，在好和坏的理由之间，在有效和无效的论据之间，进行区别。[30]

这里所引出的关键问题涉及到标准的可支配性，据此标准，能从错误的法律主张中区别出正确的主张、从无效的法律论证中区别出有效的论证。正如在哈贝马斯的商谈理论中一样，在阿列克西的理论中承担这一选择任务的不是内容和实质的，而是程序的视角。关键是，有疑问的陈述是否被看作一个理想程序的结果，这个程序旨在获取和检验规范。[31]陈述的正确性关联着其得以获取的程序，标志着阿列克西的理论是一种程序理论。

这样一个程序理论的核心问题是选择和证立规则，对它们的遵守保障着结果的正确性。在此，一般实践商谈规则，根据“特例观点”，[32]对法律商谈也有约束力，与法律商谈的特殊规则当被区别开来。

属于自身又被划分为不同规则群的一般实践商谈规则的，例如有，禁止自相矛盾（1.1），要求证立所发表的主张（2）和允许在商谈中引入任何主张（2.2.a）。而属于法律商谈的规则有，至少借助一个普遍性规范来证立法律判决之要求（J.2.1），法律论证形式的 “饱和”（证实）之要求（J.6），以及只要没有提出支持不同顺序的例外理由，制定法的字面含义和立法者意志的论证优先于其他论证（J.7）。对阿列克西创立的法律论证模式的详释和评价，须参见别处的具体论述。[33]

5.论证标准的历史和文化的相对性

然而，对任何法律论证的规范性理论提出的疑问是，在多大程度上可以抽象出具有普遍约束力的、不受时间和法律文化相对性限制的法律论证标准。这个疑问超出了本文一开始作为主题处理的与法律模式（天主教神学或理性自然法、判例法和法典化的法秩序）的关联。因为它不仅与法秩序的结构有关，而且涉及法秩序的意识形态背景--意识形态的概念在此是在价值中立上使用的。无可争议的是，在一个法律文化中，事实上得到承认的论证标准深深地受制于先前的政治-社会共识的影响，这一共识用“政治正确性”的规则同样界定了可允许的法律论证标准。这样一来，与以前的法秩序不同，今天在法律论证中，主张某一人群以民族为条件的、较小或较大的理智效用能力（或者：特别的品格倾向），是不可想象的。原因在于背景共识的功能逻辑，即由于这种共识的基本内容是不言而喻地作为前提的，论证者通常意识不到这种共识。因此常常是，外来的、特别是以往的法秩序成为意识形态批判分析的对象。[34]以正在共同成长的欧洲和在推进的全球化为标志，对当代不同法秩序中的法律论证文化进行比较分析，之于法律的相互作用，将成为法律基础研究的重要任务之一。

其他参考文献

阿列克西.罗伯特，《法律论证理论》，第3版，1996年

Alxy,Robert,Theorie der juristischen Argumentation,3. Aufl. 1996.

格拉博夫斯基.安德鲁塞耶，《法律论证和实用学》，克拉考，1999年

Grabowski,Andrzej,Judicial Argumentation and Pracmatics, Krakau 1999.

麦考密克.尼尔《法律推论和法律理论》，1978年

Mac Cormick, Neii, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978.

诺伊曼.乌尔弗里德《法律论证理论》，1986年

Neumann, Ulfrid, Juristische Argumentationslehre, 1986.

佩茨尼克.亚历山大，《法律论证的基础》，1983年

Peczenik, Aleksander, Grundlagen der juristischen Argumentation, 1983

拉兹.约瑟夫《实践推理和规范》，第3版，1999年

Raz, Joseph, Practical Reason and Norms, 3. Aufl. 1999.

萨默斯.罗伯特，《法律形式和法律实质的司法》2000年

Summers, Robert, The Jurisprudence of Law’s Form and Substance, 2000.

斯塔马蒂.康斯坦丁，《法中的论证》，巴黎，1995年

Stamatis, Constantin, Argumenter en droit, Paris 1995.

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* 德国美茵河畔法兰克福大学法学院教授。

本文选自考夫曼/哈斯默尔/诺伊曼主编，《当代法哲学和法律理论导论》，第7版，2004年，第9章。该文原本——“Struktur der juristischen Argumatation”首发于本论丛第6期 (2003) 年，在作为新的一章编入此书第7版时，诺伊曼教授又对此略作修改。经与作者商定，特将此章译为中文发表，译者另对标题作了书中章节到独立论文的处理，以补充《当代法哲学和法律理论导论》（第6版，1994年）之中译本（郑永流译，法律出版社，2002年）。

* “因果白垩圈”是德国剧作家布莱希特的一部作品。该剧有一个情节是，一位忽视抚养其亲生孩子的母亲，与一直对其精心照料的养母讼争对他的抚养权。尽管制定法规定亲生母亲有抚养权，但考虑到孩子的幸福，法官阿斯达克将抚养权判给了养母。

[1] 对此总是具有阅读价值的是, 维特赫尔特，《法学》，1968年，第12页以下。

[2] 只要程序法（如刑事诉讼法第267条第1款第2句）这里仅仅包含了应该的-规定，这就会被法律实践和法学在当下解释为必须的-规定。

[3] 探讨事实确定的论证问题的文献，参见科赫/吕斯曼，《法律论证理论》，1982年，第271页及以下。

[4] 基础性的文献见黑尔，《道德思想》，1992年（英文原著: Moral Thinking: Its Levels, Methods and Point, 1981），166页以下。

[5] 见上文第314页。

[6] 见上文第299页。

[7] 关于法律规则和法律原则的区别，见德沃金，《认真对待权利》，1984（英文原著: Taking Rights Seriously），第42页以下；阿列克西，“论法律原则的概念”，载其所箸，《法，理性，商谈》，1995年，第177页及以下；西克曼，《法体系的规则模式和原则模式》，1990年。

[8] 阿列克西，《法律论证理论》，第3版，1996年，第273页及以下。

[9] 见上文第312页及以下。

[10] 进一步参见库伦，“法律方法论中的规则和案件”，载赫贝格尔/诺伊曼/吕斯曼主编，《法律思维中的一般化与个别化》，见《法哲学和社会哲学文汇－副刊》第45期（1992年），第101页及以下。

[11]确立的判决是否具有独立法源特征的问题，是有争议的。观点纷繁多样，有认为法官法的意义为纯法律认识渊源的（拉仑茨，《法学方法论》，第6版，1991年，第432页。），有承认它有“假设的拘束力”的（克里勒，《法律获取理论》，第2版，1976年，第243页及以下。），有将其归入独立但较弱法源的（彼得林斯基，《法律者报》1985年，第153及下页。），还有认为法官法是与制定法不分轩轾的个案规范的（菲肯切尔，《法方法论》，卷4，1977年，第143及下页。）联邦宪法法院没有承认法官法具有与制定法相似的约束力(联邦宪法法院裁判84，212，227)，但却承认法官有“创造性地法律发现”的权力(联邦宪法法院裁判34，269，287)。

[12] H.霍恩，《法律论证中的理性和权威》，载《法律理论》第6期（1975年），第145页以下。

[13] 对于联邦宪法法院刑事庭判决中裁判的公正论证的意义，大体总是要参见艾克v. 萨维尼，《刑法规范的可审查性》，1967年。

[14] 全面的文献参见德歇特，《法律适用中的结果取向》，1995年；另参见托依布纳主编的论文集--《作为法理由的裁判结果》，1995年。

[15] 拉德布鲁赫，《制定法的不法和超制定法的法》，1946年，《拉德布鲁赫全集》第3卷，第83页，第89页。

[16] 联邦宪法法院裁判96，375；联邦宪法法院裁判85，248；联邦宪法法院裁判82，6，13。

[17] 基础性文献参见德沃金，《认真对待权利》(注7)，第144页及以下，第448页及以下，第529页以下。进一步参见拉伦茨/卡纳里斯，《法学方法论》，第3版，1995年，第60页，注131。

[18] 阿多迈特，《大学生法律理论》，第4版，1998年，第24及下页。

[19] 参见，阿多迈特，《大学生法律理论》，第4版，1998年，第13页；佩茨尼克，《法律论证的基础》，1983年，第142页。

[20] 阿列克西，《法律论证理论》，第3版，1996年，第362页。

[21] 详见诺伊曼，“法律逻辑”，载本书第298页及以下。

[22] 勒迪希，《法院认识方法的理论》，1973年，第3页。

[23] 阿列克西，《法律论证理论》，第3版，1996年，第273页及以下；科赫/吕斯曼，《法律论证理论》，1982年，第48页及以下。

[24] 见上文第299页，303页，312页。

[25] 见上文第312页及以下。

[26] 详见诺伊曼，《法律论证理论》，1986年，第34及下页。

[27] 总结性文献见，卡塔琳娜. 格雷芬.v. 施利芬，“修辞学和法学的阐述”，载《法律理论》第32期（2001年）；另参见诺伊曼的阐述，《法律论证理论》，1986年，第54页及以下。

[28] 参见：S.P.马丁，“法不仅仅是纯粹的社会事实？英美法律理论的新趋势”，载《法律理论》第22期（1991年）；关于“批判法律运动”，第527页及以下。

[29] 阿列克西，《法律论证理论》，第3版，1996年；《基本权理论》，第3版，1996年；《法，理性，商谈》，1995年。

[30] 进一步的说明参见诺伊曼，《法律论证理论》，1986年，第78页及以下。

[31] 进一步证明参见诺伊曼，《法律论证理论》，1986年，第78页及以下。

[32] 阿列克西，《法律论证理论》，第3版，1996年，第273页及以下。

[33] 诺伊曼，《法律论证理论》，1986年，第78页及以下。

[34] 基本性文献见吕特尔斯，《无限的解释--论国家社会主义时期私法秩序的变迁》，第5版，1997年。

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