法律解释的真谛--探索实用法学的第三道路
季卫东
司法权的行使总是以实现立法机关的意志、即法律规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫影响。
--约翰·马歇尔
法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只
是其中的一种，如何取舍选择当然取决于进行解释的
人的主观性价值判断。……［所以］审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。
--来栖三郎
无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用裕如、融通无碍的弹性 。虽然我国的传统观念强调"法无二解"，当局也一直担心法律诠释和与此相关的律师活动会导致"操两可之说、设无穷之辞"、"是非无度"、"所欲胜因胜、所欲罪因罪"等后果，但正如梁启超早就指出的那样，法律解释的学术"禁之终不可得禁"也 。时至今日，间或有人对那种了无生气、疏于研究和思虑的条文说明书泛滥成灾不以为然，却没有一个人会否定加强法律解释工作的必要性和迫切性。
然而，关键的问题是怎样进行解释、怎样认识解释。法律只有在"万物皆备于我"的前提下才能允许法律家进行推理吗？换言之，解释仅仅是一种包摄技术还是兼有创造规范的功能？制度化的法律解释到底应该是封闭的系统还是开放的系统、是等级结构还是平面结构？完全客观的法律解释是否可行？正确的解释以及相应的法律决定究竟是唯一不二的还是可以再三再四的？在中国，在立法已经粗具规模、司法改革正在深入的现阶段，很有必要围绕这一系列的问题进行认真的讨论。
近几年来，在法律解释方面已经有许多论述问世。其内容包括学理和实务的方方面面，还涉及到我国特有的立法与司法解释相混同、行政解释优越于司法解释等问题。在这里，我特别感兴趣的倒是一个简单的事实，即：与欧美各国以及日本不同，关于法律解释的两种基本立场--客观主义和主观主义、或者说"严格解释"和"自由解释"--在我国并没有形成对峙之势。虽然梁慧星先生强调"要保障法解释的客观性" ，而苏力先生则强调解释的主观性甚至"无法解释"、在规范相对化方面走得很远 ，但是，与此同时，前者也承认法律解释主观说"值得赞同"，后者也"并没有否定作为一种思维活动的法律解释（或法律推理或法律适用或其他任何名字）的可能性、意义和作用"。一位法官说得更直截了当：我国司法解释的理论应该是"主客观相结合的解释论" 。
本文就把这种法律上"天人合一"的思想状态作为讨论问题的出发点，并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三道路。我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件、并且使它在实践中具有技术上的可操作性。基于这种问题意识，本文首先比较两种对立的思维模式，并指出德沃金的主张的本质还是决定论。其次，介绍法律解释方面的几种新观点，特别是关于法律议论的诸学说 (theories of legal argumentation)、对话性论证的学说(discourse
theory)以及建构法学(Strukturierende Rechtslehre)，同时分析它们在中国语境中的不同位相。最后从判决理由这一视角来考察在司法的现实中改善法律解释的具体措施。
一、两种法律解释观
1 法律决定论的思维模式
要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是"礼法双行"、法官需要兼顾条文和情理。
无论在哪一种社会中，按照国家强化统治效率的逻辑都会出现不同形式的严格限制解释和裁量的余地的法律决定论。在古代中国，申不害刑名学的本质是"循名责实"（《韩非子·定法》）、"以一御万"、"任法不任智" ，慎到主张过"法制礼籍，所以立公义也"（《慎子·威德》），"辩者不得越法而肆议" ，韩非更进一步强调"言谈必轨于法"（《韩非子·五蠹》）的绝对实证主义。在美国，领了法学界二百年风骚的霍姆斯（Oliver W. Holmes）坚信只有立足于客观主义的法律才能实现社会的安定和可预测性。不过，在法国和德国，条文至上的倾向更加突出。法国的现代法学、特别是在十九世纪后期占主导地位的注释学派信奉法典万能主义，强调注释必须严格忠实于法典条文。德国私法学之父萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）宣称：法律解释学的任务无非是合乎逻辑的"概念计算"。按照这一思路以数学体系为模范而建立的汇纂式法令全书的理论体系也一直被人们当作法律领域的圣经。
到了二十世纪，人们不再像孟德斯鸠那样指望法官都变成"无生命的存在物"，在不增减法律的内涵和力度的条件下机械地复述法言法语。但是，至少到1970年代前期为止现代法学理论的主流仍然"尝试着从一个根本的规范中推展出所有的法律规范" 。最典型的是凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学。它通过法律阶层论把一切决定的根据还原到作为金字塔顶端的"根本规范"。凯尔森并不认为法律的解释只能得出一个别无选择的正确结论，但主张复数的解释中能成为规范的只有一个。换言之，法律给予法官的正确的决定是独一无二的。
按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。严格区分立法和司法的功能对于维护该系统的自足性具有重要的意义，立法不妨相对自由地追求国家的政策目标，但司法只能在严格的法定条件之下进行判断。司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断，通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击。法律规范被认为具有普遍性和永恒性，可以"放之四海而皆准"，因而只有合乎法律规范的决定才是客观正确的。不言而喻，这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间。英国的古典分析法理学、德国的历史法学、概念法学以及普遍法学、法国的注释学派、甚至包括苏联的维辛斯基理论，都不过是同一空间景象的不同描绘而已。
法律决定论的核心在于通过"概念计算"来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种"可预测性"概念正是M·韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。即使今天，即使对于承认主观性价值判断会对决定施加重大影响的许多人来说，法律原理的一贯性、法律执行者行为的确定性仍然不失其意义。
2 法官主观论的思维模式
与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：作出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。
在讨论主观主义思潮时，首先有必要指出的是耶林（Rudolf von Jhering）的理论变节。在他的初期名著《罗马法的精神》（1858年）的第二卷第二部中，耶林对正统的德国法学的看家本领--"概念计算"技术还是一赞三叹、推崇备至的。仅仅三年之后，他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性、主观性进行热嘲冷讽并且借用他人的口吻作了一点"自我批评"，不过这时的他还没有考虑到洗手不干的问题。有例为证：就在同一个1861年发表的论文"缔结契约上的过失"中，耶林还是把那"概念计算"的解释方法运用得虎虎生风呐。但是，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战了，他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。
受到耶林的影响，十九世纪和二十世纪之交的欧洲出现了自由法学运动，在德国和奥地利表现为埃尔利希（Eugen Ehrlich）的"活法"论和"自由审判"观、坎陀诺维奇（Hermann Kantorowicz）关于"自由法"的学说，还有与自由法学略有不同的赫克（Philipp von Heck）的利益法学，以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的舒密特（Carl
Schmitt）的决断主义（Dezisionismus），在法国表现为萨雷尤（Raymond Saleilles）和杰尼（Francois Geny）的科学法学 。这些思想流派的共同点在于容许法院不仅仅适用法律条文，而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范来，承认判例作为法源的地位和作用。当然，也不是说法官可以摆脱羁勒、为所欲为。司法者造法的标准是经验、常识、正义观乃至科学方法。
霍姆斯的学术生涯也发生过与耶林相类似的立场转变。根据哈佛大学法学院著名教授霍维茨（Morton J. Horwitz ）的分析 ，这种变化发生在1894年发表题为"特权、预谋以及意图"的论文到三年之后发表题为"法的道路"的论文的期间。从1881年的著作《普通法》到1897年的"法的道路"的思想轨迹，可以看到前后不同的两个霍姆斯：前期的他反对主观主义，坚持法律规范的客观性；后期的他则反对演绎思考，接受直接的政策性判断作为司法决定的基础。的确，在《普通法》一书中，霍姆斯的看法就是与概念法学的看法针锋相对的，只要想一想那两句脍炙人口的名言就可以明白这一点。他说过"法的生命不是逻辑而是经验"，他还说"一般命题解决不了具体案件"。此人的思维方式与其说是三段论，毋宁说更倾向于利益的比较权衡。尽管如此，他同时还确信法律决定必须有客观的合理的根据，规范必须有无视个人的心理状况和道德条件的普遍性。这种内在矛盾的存在，当时并没有妨碍霍姆斯成为一个把法律规范看作外部的客观准则的合理主义者。但在1894年之后，他的思想发生了180度的大转弯。他放弃了对于法律的外部客观性的信仰，否定了绝对权利的观念，甚至不再坚持一些赖以保障审判的中立性和确定性的制约条件，只是在固守严格区分法律和道德的实证主义这一点上他还与自己的过去藕断丝连，使客观主义有可能通过权利的"交换计算"（例如利益衡量以及柯斯定理那样的中立的权利分配）代替"概念计算"的方式卷土重来。
后期霍姆斯所强化的经验主义和实用主义倾向，在二十世纪从两个不同的方面得到了继承。一个方面是卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、庞德（Roscoe Pound）等的社会学的法理学，构成了本世纪美国法学的多数派。另一个方面，则是卢埃林（Karl Llewellyn）、弗兰克（Jerome Frank）的法律现实主义 ，它没有成为主流但却起伏不已、波及甚远，先后推动了1950年代的法律推理研究、1960年代的审判过程论以及自1970年代后期至今方兴未艾的批判法学运动。在法律现实主义者当中，把法官主观论推倒极端，再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像，从而在法律界引起一场轩然大波，几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的是弗兰克。
这个弗兰克身为法官却指责法官们都患了幼稚病。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是"跟着感觉（hunch）走"！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证--无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。后来他又出版《受审的法院》一书，分析了初审法院的事实认定过程中的问题，清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑（fact-skepticism）。对要件事实的怀疑理所当然地要导致法律科学主义，但是，弗兰克的"醉翁之意"其实不在科学而在批判。
弗兰克的激进观点到了批判法学那里得到进一步的发扬光大。如果说弗兰克们还只是着眼于法官个人的审判活动，那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义社会及其法治秩序，彻底否定法体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性 。就破坏性的解构而言，批判法学中最有代表性的人物我认为是昂格尔（Roberto M. Unger）和被称为"嬉皮士幸存者"的邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）。
在昂格尔看来，批判法学的靶子主要有两个：一曰对形式主义的批判，要求从法律之外的社会条件以及意识形态的角度来讨论正当性问题；二曰对客观主义的批判，把司法判断与个人的主观愿望以及人与人之间的团结关系结合起来考虑。另一方面，批判法学作为一场左派政治运动还应该对法律实务采取工具主义的态度，以便使法律为自己的意识形态上的目的服务。昂格尔强调，对于客观主义的批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体，把人们从既存的抽象范畴中解放出来，打破日常生活和革命运动的二分法图式，进而探求新的制度形态 。为此，他主张建立包括不安定化权利（destabilization rights）在内的权利体系 。在这里规范的不确定性自身被转化成不确定性的规范，"六经注我"的主观主义也升级到"造反有理"的高度。
与法律解释学有更直接关系的是肯尼迪的"布莱克斯彤的《英国法注释》的结构" 。在这篇被看作批判法学奠基石之一的论文中，肯尼迪重新解读史料和法律话语，从中发现和阐明在教义注释当中巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或者紧张关系的概念框架以及文法机制，尤其是"公"与"私"、"法律"与"政治"、"对（权利）"与"错（侵权行为）"、"主观"与"客观"、"理性"与"意志"等一系列二分法图式的作用。这种揭老底的作业，其目的是要说明法律上的判断其实都是政治性选择的决定，解释、先例的援引以及正当化的论证只用于遮人耳目。因此，判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列，或者取决于各种主观因素的综合作用。
顺便指出，肯尼迪的解构性解读在观点和方法上都深受法国哲学家德里达（Jacques Derrida）的影响，这也就是批判法学和后现代主义的连接点所在。后现代主义者提出的"解构"，起初多半是巴黎沙龙里优雅的语言游戏，除了才情之外，"什么都敢说"的勇气也是决定其思想价值的重要因素。但是结局却有一点出其不意，导致了急躁地否定一切传统的知识体系和现代制度的倾向。真正的彻底解构之后，究竟还剩下什么？已经看到的是各种知识杂碎、记忆片断、话语泡沫以及世纪末晚餐券的廉价倾销，或者是尼采所指称的权力意志横空出世，或者只是虚无，如此而已，岂有他哉。那样的种种极限体验对于中国人并不陌生。直话直说，批判法学中的激进派其实就是法律虚无主义。
3 如何对待司法主观性
平心而论，审判和法律解释的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。何况当代社会日新月异、已经变得这么复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律就在于它能一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律家不可推卸的责任。只要不否认这一点，那么某种相对的可预测性或者实质上的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。
在承认法律决定具有主观性一面之后，实用法学展现出了几种不同的发展方向。一种方向是在客观性和科学性的统一的理论前提下，通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性（法律解释学的内部视角）以及通过先例、现象的分析来预测判决结果（法律解释学的外部视角）的尝试。例如法国的科学法学，美国的社会系统工程论法学、行为科学的法学、实验法学以及计量法学，日本的川岛武宜所提倡的科学的法律学，等等。特别是川岛作为民法学者和法律实务家终生探究法律解释的科学性，力图把法律的正当性建立在关于客观法则的科学真理之上，通过归纳性经验研究的成果来检验演绎性司法判断，他所留下的许多课题和思索轨迹依然是值得重视的。
另一种方向是在承认主观价值判断和保持演绎思维的结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。在自由法学和现实主义法学影响下，由日本民法学者加藤一郎从价值相对主义的立场和星野英一从新自然法学说的立场分别提出的利益衡量论 ，以及在美国盛行的法与经济学就是这一学术潮流的典型。虽然法与经济学中有强调功利的波斯纳（Richard Posner）实证主义和强调公正的卡拉布雷西（Guido Calabresi）规范主义之分，但在法律合理人的假定、经济效益最大化、公共选择等具有共性的方面，这一学派试图从外部为法律解释提供具有确定性的根据。波斯纳明确主张过，与权利论不同，效率可以为司法判断提供中立而客观的准则 。这些学说都倾向与政策科学。非常有趣的是，在加藤一郎和星野英一、波斯纳和卡拉布雷西之间恰好可以找到一个实实在在的最大公约数，这就是东京大学教授平井宜雄的关于司法解释的法政策学。
还有一种发展方向是在1960年代中期的德国出现的"法律学的解释学（Juristische Hermeneutik）"的尝试 。后来传到美国，1980年代以来变得越来越有声有色，在哲学理论以及宪法等领域中还引起了所谓"解释性转折（interpretive turn）"。这种思潮把现代法律体系中的文本、作者和读者的位置更换了一下，使作者（author）的权威（authority）相对化，反过来突出了作为制作和解释的对象的文本自身。它设定文本与文本之间存在着错综重叠的关系（intertextuality），因而在文本的背后存在着一种不以作者意志为转移的"客观性结构"。读者可以根据自己的主观价值判断来解释文本，也就是说，读者与文本之间存在着一种生动活泼的相互作用。但是，解释的自由度始终受到目的或者纪律性规则以及"解释的共同体（interpretive communities）"等框架的限制 。按照解释学（hermeneutics）的观点，以主体与客体的二分法图式为前提的法律决定论以及利益衡量论都是非解释性的模式，法律学只有承认读者与文本之间眉来眼去的视线往返和意会言传的互动关系的存在之后，才能真正属于解释性的模式。显然这是通过中介把主体与客体合二为一的思路。
最后，可以指出一种与上述解释学的主张的确有所不同、但两者的分野有时并不能清楚界定的流派。在这里，研究的焦点既不是作为客观的成文法，也不是作为主观的法官律师，还不是法律文本与读者之间的视线往返的关系结构，而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。不妨称之为交涉学的立场，即在考虑司法判断的正当性时，重点被放在促进审判参加者们的交涉方面，交涉的结果被认为是决定的基础。其中又可以细分为两种观点。一种观点侧重于日常性会话、讨价还价和妥协，在某种程度上把法律决定理解为契约关系中的均衡点，在博弈理论的基础上追求纳什（J. F. Nash）式的交涉合理性。另一种观点则把法庭看作有复数的会话者参加讨论的自由论坛，特别强调在交涉过程进行严格的理由论证的意义，主要表现为基于实践理性的法律议论的各种学说。关于第二种观点，我们在后面还要详细分析。
4 德沃金的法律解释观
在我所归纳的法律解释论的四大走势--经验科学的、政策科学的、解释学的、交涉学的--之中，德沃金（Ronald Dworkin）的思想基本上属于解释学的范畴。特别是在他的代表作《法律帝国》的关于法律解释的论述中，这一点表现得非常清楚。
德沃金认为，解释有三种不同的类型，即会话性解释、科学性解释以及作为创作性解释（creative interpretation）的艺术解释，比较而言，法律解释与艺术解释最相近似。为什么？因为艺术解释把作品与作者区分开来，对作品本身的目的而不是作者的目的进行推论或者说建设性（constructive）解释，这种特征也同样表现在法律家的活动中。德沃金把法理解为统合性（law
as integrity），即在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持特殊的一致性的整体结构。因此，作为统合性的法本身就意味着优选了的法律解释。另外，通过法官的议论推导权利义务的过程--法律解释的结构--本身也是解释性的。在这里，解释具有二重结构，在不同的层面上的解释其抽象化程度也不一样。德沃金主张，追求法律统合性的法官们在法律议论当中所进行的解释，具有"连锁小说（chain novel）"似的结构：虽然是许多作者你写一章我写一节的系列作品，但角色、情节能连贯成为整体，仿佛作者是一个人。为了小说前后能够衔接得自然，每一部分的担当者必须对过去的写作内容进行阅读和解释
。参加连锁小说续写工作的人不妨根据情境和理解加以发挥，其中也可以掺入自己的偏好，但是，他却并没有完全的自由。换言之，作者不得不受到文本的约束，但这种约束不妨碍在整合性的前提下进行合乎作者主观价值判断的创作。
那么，既存文本对于续作者的约束究竟是主观的还是客观的呢？的确，既然文本的约束不能脱离于作者的解读，对于什么是连锁小说的整合性以及怎么把故事接着讲下去等问题的回答当然会因人而异。但是，对于续作是否忠实于过去的故事构成、算不算狗尾续貂的评价还是可以客观化的。试举一例：曹雪芹只完成了《红楼梦》的前八十回，来不及等后半部分定稿就去世了，为了弥补缺憾而写作的续书许许多多，但比较能得到社会公认的只有高鹗（续作者尚无定说）的后四十回，就是高氏续作，也还是被人指责不仅思想和艺术价值较原作逊色，而且还有许多与前八十回的情节不整合的地方。在这样的评判方面，并不存在判断一个续作是否尊重文本、是否妥当的客观标准，只有依靠竞争性选择的客观化机制--"货比三家"、"优胜劣汰"。需要注意的问题是，这种客观化评价只限于作者圈内是否可行，要不要读者以及社会舆论的参与？
德沃金所设想的竞争性选择却是限制在一定条件下的，是在法律准则、司法实践以及最能使这两者获得正当性的解释理论之间不断探求的反思性均衡。在这种循环反复的过程中，选择的主体始终是法官，其典型是在处理疑难案件等方面具有超人的学识、技能和洞察力同时又不受时间限制的海格立斯（大力神）法官。选择的目标是得出关于权利的正确解答（right answers） 而不是政策或者裁量。选择的根据是与既存的法律体系的整合性，例如遵循先例的原则、立法权优越的原则、变更判例的程序要件等等。因此，德沃金把法律解释的客观化机制基本上局限在职业法律家的语言共同体的范围之内，甚至也没有考虑律师的解释、检察官的解释与法官的解释的关系，当然更不像麦考密克（Neil MacCormick）那样把法院之外的市民个人间的互动关系和社会常识也纳入法律推论的视野 ，不像富勒（Lon L. Fuller）那样为司法活动另行设置一个"舆论法庭（the forum of pubilc opinion）"。
显然，德沃金相信并且也希望别人相信，即使在法律文本有欠缺或者不明确的场合，其背后仍然存在着具有整合性的法律秩序，司法判断只要与既存的文本整合就可以万事大吉。换言之，法永远是或者应该是完美无缺的，这既构成解释的前提条件，又导致解释的当然归趋。因此他所构思的法律解释学模型，给人以一切权利义务都来源于既存的法律体系、肯定可以从中推导出来的印象。如果真的是这样，新的问题和矛盾都可以由海格立斯法官运用超人的能力统合到既存的法律秩序之中，正确的解答都可以与已经叙述出来的法律故事衔接得天衣无缝，即使在词不可达意、解释难以圆融的场合，法律依然能让好的法官心领神会一般的法官心往神随。总而言之，法还是全知全能的主宰者。表面上看德沃金承认了创作性解释和司法的造法功能，其实他转了一大圈又回到了起点--法律决定论的思维模式。如果说在孟德斯鸠的眼里法官之口是法律的传声器，那么可以说德沃金看到的法官之口就是法律的自动发声装置，两者的区别仅此而已。
二、关于议论的法学理论
1 法律推理与法律议论
跳出德沃金的理论框架来考虑审判的客观化机制以及正当性证明，可以发现"法律帝国"的首都不仅有王子（法官）们的理性殿堂 ，而且还可以也应该有普通市民们纷纷议论的阳光广场。与法官汲汲于规范的整合性、审判的统一性的态度不同，市民更关心是公正不公正的道德问题以及司法能不能保障或实现自己切身利益的功利问题。这种现实的关心是如此具体、尖锐而迫切，很难容许法官像解读小说那样超然。一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机--被舆论认为是不公正的法律决定得不到尊重，被舆论认为缺乏效力的法律手段没有人来积极利用。为了避免这种危机，显然法官有必要倾听市民的呼声。这也意味着除了文本与作者的视线往返之外，还应该考虑作者与读者之间的相互主观的作用以及舆论的力量。舆论法庭的出现并不一定导致"法律帝国"被"选择的共和国" 所取代的结局，但是无论是法官还是市民都肯定因此获得更大的选择余地。关于实践理性和法律议论的各种学说就是在这种意义上引起广泛注意的。
什么叫议论？你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出代替性方案来，这种莫衷一是的会话状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解自己必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说服力以及听众的反应。法律议论包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特例处理的诉求、判决等构成因素。
可以说，迄今为止关于法律议论的各种学说只是组成了以司法改革和方法刷新为目标的统一战线，其内部还没有实现"堂上一呼、阶下百诺"的整合性。在被称为议论之理论的阵营里，包括维威格（Theodor Viehweg）的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼（Chaim Perelman）的新修辞论、托尔敏（Stephen Toulmin）的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿勒克希（Robert
Alexy）的程序性法律议论观、哈贝玛斯（Jurgen Habermas）的实践性讨论的思想，等等。这些学说分别属于不同的谱系，立场并不完全一致，能否构成特定的学派还大可推敲。然而，其共性也很显然，主要表现为（1）法律可以左右司法判断但不能完全决定之（非决定论），（2）法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论），（3）法律议论除了符合法律之外还要符合正义（非实证主义），（4）在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义（过程指向），（5）承认制度与实践之间存在着互动关系（相互主观的思维模式），等等。
传统的法律解释的核心是法律推理，推理的方法是形式逻辑三段论。虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。
例如托尔敏把法律议论中作为根据的事实称为D（data），把主张或结论称为C（claim or conclusion），指出连接D和C的句式是"如果D那么C"，而在实际会话中更准确的表述是"根据D可以主张C或者得出结论C"。托尔敏把这种表述本身称为"保证"W（warrant），认为"保证"W和"证据"D是应该加以区别的，前者只是一种附带的说明用以表示从D到C的过程具有正当性。因此，法律议论的基本型式是：
根据D得C因为W。其中对D的要求是明示的，对W的要求是默示的；D是个别的、具体的，而W是一般的、抽象的；D是事实问题，而W是法律问题。托尔敏还强调有必要区别保证的表述和关于保证适用可能性的表述，即进一步分析理由论证的内容及其限制的条件。按照这种区别，W再细分为推论的规则（SR）和法律根据（S）
。如果应用到具体的审判之中，法律议论的基本构成如下：
D（A是杀人犯）-----C（A应受某刑罚）
|
SR（一切杀人犯应受某刑罚）
|
S（根据刑法某条某款）
注：在这里，根据具体情节或理由R，对结论C可以进
行修正或补充（Q）；SR或许还需要追加若干推
论步骤；S也多半是复数的。
上述法律议论图式与传统的法律三段论图式究竟有什么实质性的不同呢？托尔敏认为，在三段论的论证图式中，只有前提和结论这一种区别，而各个表述都显示出被夸张了的划一性的外观，因此，无法正确地考察实际发生的法律议论。为了发挥表述的功能，必须采纳不同于三段论的分析型式，至少要对证据、结论、保证以及根据进行区别。他还反复说过，"一切A都是B"的表述除非在逻辑学教科书中否则很少见到，被这种普遍性大前提拒之门外的各种日常惯用语却可以通过保证和根据的不同、各方面的根据相互之间的不同反映出来 。另外，托尔敏特别强调不同领域的议论方式是不同的，有的适宜于分析性论证，而有的则适宜于实质性论证；法律三段论只管形式和极其单纯而特殊的论证，把各种不同领域的复杂的论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致议论的贫困化。总之，形式三段论的宗旨是通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，而托尔敏的宗旨恰恰相反，是想把日常语言也纳入逻辑学里面，两者之间存在着本质的差异。至于维威格的问题思考方式和佩雷尔曼的新修辞学则走得更远一些，特别强调法律议论中的实质性因素而不是逻辑等形式性因素。
关于法律议论中的逻辑学，还应该谈到反证的问题。对于想通过经验科学的研究来归纳法律规范并保障司法决定的客观性的人们，尤其有必要考虑到珀普尔（Karl R. Popper）对于从有限的单称判断推导出普遍的全称判断的归纳原理的批判以及他所提出的通过试行错误来否定整体判断的反证可能性逻辑学。反证思维模式贯穿着批判合理主义。批判法学当然也是一种批判合理主义的思想形态。我国的法律试行制度的深层也或多或少存在着批判合理主义的成分。但是，对于法律解释和司法判断中能否进行反证思维的问题争论一直很激烈。像"天下乌鸦一般黑"这样的全称判断，你当然可以找出多得不可胜数的黑乌鸦来印证它，然而一旦有人发现了一只白乌鸦或者灰乌鸦或者花毛乌鸦，哪怕仅仅只有唯一的一只，你就前功尽弃，全称判断就从证实逆转为证否了。不过，在法律领域中情形却有所不同。譬如说，汉高祖入关之初约法三章，说"杀人者死，伤人及盗抵罪"，但事实上以后咸阳的吏治也未必那么清明，这时你大可不妨指责他手下的主管部门执法不严，有地方保护主义，人情大于王法，因此漏网的歹徒如过江之鲫，云云。但是，你不能以有一桩贪赃枉法的实例就否定法律的普遍效力，你也不能以此为由开脱自己的罪责。
不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定"天下乌鸦一般黑"的全称判断吗？答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗？答曰也未必。比如，"精神失常者的行为责任不予追究"的全称判断，就可以被"间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力"这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的 。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。
2 合理性论证与程序
法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、"普遍的听众"（auditoire universel） 以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是："只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的"。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则--包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容--来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面 。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
(1) (x) (Tx - ORx) 即：一切人（包括法人）x如具备规范(1)的事实前提[T]则x应当履行R
(2) Ta
即：自然人或法人a具备了规范(1)的事实
(3) ORa
即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
(1) (x) (Tx - ORx)
(2) (x) (M*x - Tx)
(3) (x) (M*x - M*x)
·
·
·
(4) (x) (Sx - M x) 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
(5) Sa
(6) ORa (1)-(5)
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
【1】在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
【2】这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
【3】过渡阶段的展开是"韩信点兵，多多益善"。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：(1)一般性实践议论的程序、(2)国家法律制定的程序、(3)法律议论的程序、(4)审判过程程序，其中第(2)(4)阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第(1)(3)阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D ----- Q C(1) (x)(Tx - ORx)
法律推理(2)Ta内部正当化R(3)ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓"沟通的合理性"，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下 ：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；
（2）a.每个人可以怀疑一切主张；
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的--这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为"论证伦理学"，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为"普遍化原理"，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件--为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分"从群众中来，到群众中去"的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为"论证规则"。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是"程序性正义论"，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，"是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质"。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解--即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系 ，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间--为法和民主的对话性论证的理论而作》 时，
哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下 ：
（1）
根据文本制作规范 建构法学把法律称作"规范文本"，把实际上的"法律规范"理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的"规范文本"与司法者完成其制作工序的"法律规范"之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出"规范程序"（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性"规范领域"。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
（2）
规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们"随心所欲不逾矩"，还有待实验和推敲。
（3）
法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等"函三为一"的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
三、怎样解释中国的法律解释？
1 四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的"法律问答"、汉代的"引经注律"和私家"章句"、魏晋的"集解"一直到唐律的"疏议"、宋代的"书判"、明律的"笺释"以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是"审名分、忍小理" 。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其"权利命题"中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓"审名分、忍小理"，在具体的审判过程中则体现为法官"量事之大小、推情之轻重"的自由裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于"操两可之说、设无穷之辞"式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现"无穷之辞"的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人"以吏为师"，让官吏"以法为教"？为什么司法判断要以"审名分、忍小理"为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。
传统的沟通方式的第一位相是"不可言说"。众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征，在人与人之间的行为规范中非正式的"情境伦理"占有非常重要的位置。这种非正式的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制，因而西汉进行的"以礼入法"之改革 ，从本质上说是把关系性秩序组合到法律性秩序之中了。从此，普遍的法律适用必须不断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以体会到，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是可以言说的，而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认以及心理满足。
存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的，但是，如果法律试图进入这一关系结构中去，而当事人想竭力找出个有利的"说法"并进行有理有据的辩白，这时就会转到另一个位相，即所谓"无穷之辞"。社会是关系主义的社会，法律是斟酌情理的法律，这样的文化背景使个人虽然不得不"匍匐公庭"却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性。国家固然不妨宣示它的应然规范或者强制命令，但是在以"情法兼到"为理想的氛围中，主体却必然要进一步追问"我为什么必须这么做"。"是法律就必须无条件服从之"这样的法治原则在中国非常难以通行。于是国家不得不强化说服工作，而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程 。鉴于这种情形，统治者对于职业法律家以及解释技术可能造成"令无穷，应之之辞亦无穷"的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免"无穷之辞"，只有强调儒家"以和为贵"的人生哲学，或者反过来"以法为教"、"以吏为师"（《韩非子·五蠹》）。
为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相"以吏为师"，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实，当今中国的法律实务也还是没有摆脱"以吏为师"的思维方式的影响。例如，律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题，往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断；与判例、学说等相比，行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里，解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。
怎样防止第三者的决断力失去控制，怎样对依据职权进行的判断进行正当化，这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种"以和为贵"、"并无异说"的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现"并无异说"，对此恐怕还是难免有异说的。但是，一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底，其结果必然要导致某种特殊形态的当事人主义，即：固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面，如果"并无异说"被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行，那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。
以上所叙述的"不可言说"、"无穷之辞"、"以吏为师"、"并无异说"这四个话语位相互相联系、互相补充，构成了一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史，决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概，包括对于某些语句、概念或条文的"说文解字"和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式发布规范性意见，还可以看到《法律答问》的影子。
另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如，刘克庄的判文"女家已回定帖而翻悔"中有这样一连串的对话：
"［初判］……在法：许嫁女，已投婚书及有私约而辄悔者，杖六十，更许他人者，杖一百，已成者徒一年，女追归前夫。定亲帖子虽非婚书，岂非私约乎？律文又云：虽无许婚之书，但受聘财亦是。注云：聘财无多少之限。然则受缣一疋，岂非聘财乎？况定帖之内，开载奁匣数目，明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲，详悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳，仰谢迪父子更自推详法意，从长较议，不可待官司以柱后惠文从事，悔之无及。两争人并押下评议，来日呈。"
"再判：……既回定帖，却行翻悔，合与不合成婚，由法不由知县，更自推详元判，从长较议元承，并劝刘颍母子，既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已。今晚更无定论，不免追人寄收。"
"再判：和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护，……"
"再判：定帖分明，条法分明，更不从长评议，又不赍出缣帖，必要讯荆下狱而后已，何也？再今晚。"
"再判：公事到官，有理与法，形势何预焉？……"
"再判：……仰更详法制，两下从长对定，申。"
"再判：照放，各给事由" 。
在上述反复进行的语言行为中，对于具体案件应该适用的妥当的规范，法官不予宣示，而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里，法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司：如果当事人提交不出正解，那么无情的惩罚就要临头；而一旦给当事人说中了，法官就会马上放弃判定，从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介，而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里，我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。
只举出两种方式当然不是想表明中国传统的法律解释或者法律议论就没有其他形态了，其实，比较、类推、判例分析等许多解释学上的方法和技巧都曾在司法实践中得到不同程度的应用 。我要强调的只是中国在处理司法主观性问题上的基本思路和方法论上的原型，我要剖析的是中国式法律解释的深层结构和本质性特征，所以具体的手段可以暂且存而不论。
在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。司法官吏的职权主义解释不同于学识法律家的职业主义解释，它没有发展出法律推理的演绎结构，也没有走向真正的交换计算，而只是对成文法典不断地进行承揽加工或者批发零售。另一方面，当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合，这也可以说是当局和当事人、关系人联手对法律条文进行操作和修正的一种共犯活动。妙就妙在中国传统的解释把这两种对立的方式结合在一起，使决定论的思考和概率论的思考得以同时进行。
2 法律议论中的选择与修辞
仔细分析前面引用的刘克庄判文，我们可以归纳出当时法庭中的沟通活动具有如下所列的一些要素：
（1）法官虽然可以行使审判指挥权，但是在决定过程中并没有固执两分法的对立图式来独断孤行，而是把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。在某种意义上，甚至可以认为法官也作为中间人或者一方当事人参加到交涉和谈判之中。因此，对于涉及社会日常生活的民事案件和轻微刑事案件的处理，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种"三当事人主义"。不过，就尊重传统和先例、容许不同主体参加某一案件的处理、在决定内容上尽量争取全体一致的同意等方面的特征而言，中国的传统司法方式倒很像英国从盎格撒克逊时期到中世纪一直存在的民会式审判，我认为其实质或许应该用"会议主义"概括之。由于本文的篇幅和宗旨所限，关于会议主义审判方式只能点到为止，具体的讨论且留待今后。
（2）法官在处理案件时必须"情法兼到"，一方面要执行法律规范，另一方面要因地制宜并充分考虑当事人的意志，这样扮演两重角色很难免在心理上在行动上出现矛盾。例如主观说与客观说相并列（"官司未欲以文法相绳"，"由法不由知县"），又如交涉、调解与说服的混合（"知县非和对公事之人"，"仰更详法意，从长较议"，"只宜两下对定而已"，"和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护"），都是矛盾的表现。当然，这种不整合性与中国的法律思考特点也有关系，实用主义、实践理性受到重视，但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。
（3）无论法律文本（条文）或者法律规范（可以预见的司法判断）都仅仅是交涉的出发点和参照物，而不是交涉的必然归宿。对于中国法官来说，最重要的不是把具体的事实关系纳入既存的法律关系中去的包摄技术，而是以制度的基本框架为前提协调和形成具体的事实关系，在既存法律的容许范围之内通过试行错误的过程来发现新的规范生长点。可以说，人际关系网络及其抽象形态的关系主义也在司法中、在普遍的法律和特殊的个人意志之间发挥着某种媒介作用。当关系主义的话语在法律和审判的领域中长驱直入时，固定的规范和独立的意志都被纷纷解体，进而被组合成一种解决问题的协定。
（4）法庭的议论以当事人双方的辩驳和讨价还价为主，同时也包括法官的法律教育和说服活动，还容许同一共同体中的关系人的参与。显然，地域社会的舆论对于法庭内部的沟通是有影响的。在议论过程中，本案件的解决无疑是关心的焦点，但是今后的长期影响也受到高度重视。所谓"从长评议"，其目标是寻找更妥当的解决方法，其视野则涉及"既已兴讼"的事实及其对未来的关系结构的影响。另外，在中国的议论之中，除了法规、事实以及利害关系之外，情理也构成重要的论据。
（5）法律议论是在反复之中达成合情合理又合法的合意的沟通过程。为了保证法律决定的合意性，即使对于"已判"的内容也可以事后交涉、重新考虑，只要发现了新的论据或者更好的解决方案，过去的司法判断可以随时纠正。在围绕具有可变性的各种解释和判断进行争论、交涉、修改以及纠正的语言交流活动中，我们也可以看到法律的瞬间性变化以及那一刹那所展示的选择空间。
为了把这种稍纵即逝的选择空间用可视的形式描绘出来，我得先说明一下中国传统的法律思考结构，然后把它转换成可以通过符号表示的图象。刘克庄判文中所说的"两下对定"，指的是当事人双方的交涉和自我决定，最简单的选择是"合与不合成婚"。如果两个人只能作或"是"或"非"的两者择一的决定，那么选择的可能性只有两种，是非分明。但是，如果"一人一是非"的两个人可以妥协折衷，那么把是是非非组合搭配一下，判决的选择对象变成四种不同的型式，即：(i)是，是；(ii)是，非；(iii)非，是；(iv)非，非。我们知道，中国人不喜欢全有全无的零和游戏，而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏，因此，个人的选择内容还可以多样化，通过当事人双方的沟通把这四种判决的可能性进行微调组合。其结果，双方的共同选择的可能性组件（module）就是十六种（4_=16）。我们还知道，中国的审判具有"三当事人主义"的结构。用同样的方法来考察在当事人为三方的情形之下进行集体选择的可能性，可以得到六十四种不同的司法判断的组件（4_=64）。现在分别用O和O来表示"是"和"非"，那么中国审判过程的选择空间可以图示如下。
明眼人一看就知道，这里的选择空间图其实是易学中的"伏羲六十四卦方位图"的翻版。的确，在把握中国传统的法律思考的本质方面，我认为《周易》的哲学观具有关键性的意义。古代立法者所向往的那种"自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极、不离于法律之中也"的社会秩序，那种法律的"变通之体" ，都反映出《周易》的精神。如果说法律解释是变色龙，在中国，其变化的机制就是这种"周还中规、折还中矩"的选择空间中的结构转换--好比玩魔方，好比下围棋，好比看万花筒，基本的组成要素非常简单，构造性形式非常有限，游戏规则也并不复杂，然而通过或多或少的调整和可上可下的组合，关系性形式的表现形态或者记号涵义可以千变万化乃至无穷。
按照结构转换的动态思考方式进行法律解释，语言规则和修辞技巧都呈现出独特的属性。例如，把互相对立冲突的两种现象或者概念并列在一起，甚至把它们组合成统一的用语，这样一种符合对称律的修辞方法的应用例，在中国的法律话语里俯拾皆是。安定的"经"与变通的"权"、"治人"与"治法"、"德主刑辅"、制裁的"轻重"、统制的"宽严"、关系的"亲疏"、"教"与"罚"、"预防"与"惩戒"、"治本"与"治标"，如此等等，不胜枚举。这种语言构成，可以用怀疑主义修辞的普遍化这一公式来概括。跳出汉字结构和语法上的原因来考虑该表达方式的存在理由，应该重视修辞与思想以及整个价值涵义体系的关系。怀疑主义的语言构成，其实也反映了在缺乏外在超越的教义和作为绝对根据的个人权利的概念的条件下，法律决定具有中庸的性质，法律关系因而处于变易不居的状态的现实。另一方面，既然司法主观性的问题在劫难逃，那么防止法官独断就是题中应有之义，从这个角度来看，怀疑主义的语言规则或许有利于法律加强反思性和利益衡量的调整，有利于在主观与主观的碰撞之中形成客观化的压力。但是，对句性的语言行为却还包含着这样一种危险，即在给议论参加者以某种程度的公平感和心理宁静的同时，它可能导致判断的停止，或者说导致法律在相对化的语言游戏的反复当中自毁长城。
在中国式的法律议论中比较引人瞩目的另一特性是广泛采用日常会话的方式和故事性的语言，"引经解律"、"春秋折狱"的惯例以及法官资格考试侧重文章的科举制度不仅强化了这种倾向，而且使之具有充分的正当性根据。大量的历史资料表明：在法律议论的过程中，特别是在需要通过解释创制规范的场合，常识、比喻、类推、拟制往往会发挥十分重要的作用。与严格要求形式逻辑一贯性的法律推论不同，采取故事性语言所进行的法律议论建立在实践理性和直觉的基础之上，并通过联想、感情等的涵义交换来沟通不同的主观世界。作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题，容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话，等等。
在中国古代，强调"引经解律"显然有强调规范性原理、限制政策性判断的意思。《尹文子》一书以"综核名实"为司法精髓，强调进行黑白分明的判断，但同时又主张变通："道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势；势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治"，颇有规范结构的各个组成部分环环相扣、衔接自如、动态均衡的思想境界。阅读《法律答问》和《春秋繁露》，也不免要联想起德沃金的"连锁小说"的比喻。有人甚至指出过，儒家法学与德沃金的法律整体均衡论非常近似 。但是不能不承认，尽管有某些相似之处，但我国的传统法学以及法律解释在本质上还是与德沃金的思路南辕北辙。例如，在德沃金的均衡论中举足轻重的"权利命题"和整合性要求，在我国的法学本土资源中却无影无踪。显而易见，没有一套与"权利命题"相对应的语法规则，法律就很容易从永久性的制度变质成为暂时性的协议；缺乏充分的整合性要求，法律解释就会在"无穷之辞"和"以吏为师"之间摇摆不定，即便以职权强行确定，也难免会继续出现反复。
3 当代法律解释的特色
不言而喻，在导入近代西欧式规章制度和学术体系之后，我国解释法律的方式方法发生了根本性变化。只要翻开当代任何一本实用法学的著作，都能够找到学说汇纂式解释体系、包摄技术或者"黄金规则"的或多或少的影响。但是，与此同时，传统的痕迹也还是斑斑点点随处可见，前面所说的两种基本的解释方式至今仍在司法实践占有重要的位置。
我已经指出过：最高法院以发布规范性意见的方式解释法律，其内容基本上是法律规定的细则化甚至创新，其形式大多采取与法律本文相同的篇章节条款项的构成，其结果使司法与立法在职权主义的基础上合二为一，这种做法显然与《法律答问》之间存在着承继关系。相类似的实例也可以在法律解释的权限分配以及行政解释的优越性中看到。比如，根据1990年10月1日起生效的行政诉讼法第53条第1款，人民法院审理行政案件，除了依据法律、行政法规和地方性法规之外，还要参照国务院部、委发布的规章以及省会或较大城市发布的规章；该条第2款明确规定，"人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决"。这一条文意味着当行政性规范之间存在矛盾或冲突时，法院无权通过解释来整合之；就是说行政性规范的解释权属于最高行政当局，法院对此不得行使司法审查权，职业法律家必须"以吏为师"；也就是说国务院的行政解释优越于司法解释。在这样的体制下，只有立法解释可以对行政解释进行监督和纠正。但是，实际上立法解释并不多见，而且它与补充性立法的界限也很不清楚 。
另外，斯芬克司式的解释方法则因为"两手准备"的民事司法这一制度设计得以延续。我们知道，西欧现代法以"全有全无"的二分法图式为前提，并严格按照"合法"与"不法"的二项对立的编码来区分各种意志和各种行为；但是，在中国的法律传统中，除了"合法"与"不法"的区分之外，在这两者之间还插入了区分"重案"与"轻案"的范畴。由于重案重办、轻案轻办、从重处理、从轻处理等政策性调整，"合法"与"不法"的界限也就或多或少被相对化了。在现代中国，区分"重案"与"轻案"的思路表现为毛泽东关于两种不同性质的矛盾及其转化的理论，表现为人民调解委员会与法院在解决纠纷方面的分工，表现为处理重大案件和疑难案件的审判委员会的组织设置 ，还表现为等级管辖的法律规定
。在区别"重案"与"轻案"的条件下，司法可以做出严格适用法律和灵活适用法律这样的"两手准备"。在严格适用的场合，审判主体的裁量几乎被彻底否定，法律解释趋近于绝对客观性；而在灵活适用的场合，法官的感觉和创新以及当事人的合意得到尊重乃至强调，司法判断和决定在互动关系中形成并具有概率性。这种"两手准备"的制度设计可以图示如下：
正式的程序
非正式的程序
I II
正式的主体
法官判定 法官调解
IV III
非正式的主体
亲友说服 人民调解
需要指出，虽然第III象限中的人民调解委员会具有非常明显的正式化的倾向，但是与其他解决纠纷的制度相比，不妨说其主体和程序的性质都还是非正式的。另外，第II象限中的法官调解，既包括与法庭辩论相衔接的判决前调解（民诉法第128条）以及第二审调解（民诉法第155条）等在一定程度上组合到正式的审判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的"庭前调解"、"庭后调解"、"面对面调解"、"背靠背调解" 以及随时随地进行的法律教育，不过，即使被组合到正式的审判程序之中的那一部分调解，其自身的程序还是具有非正式的特征。至于把第IV象限中的亲友的说服和参与调解定义为非正式的主体进入正式的程序，其法律根据是民诉法第15条（支持起诉条款）、第87条（邀请有关人士条款）、第121条（就地办案条款），其事实根据是有关个人或者单位的说服活动完全从属于正式的审判程序而不具有人民调解或者法官调解那样的独立性。
在"两手准备"的民事司法结构中，有法官解纷与非法官解纷、有判定加说服与不同主体所进行的调解、有法官的判定与法官的调解、有非制度化的亲友说服与制度化的人民调解，总之，无论从那个角度来看，法律的实施都有正式的处理和非正式的处理这样两套机制、两道防线，法律的解释也无法局限于职业法律家的推理。尤其是上图所示的第II象限和第IV象限中，自由议论的话语空间更大，围绕法律规范和个别意志的不同组合方式而进行的相互作用也更活泼，因而概率性决定的比值也更高。一般来说，经过第III象限的人民调解这一过滤装置之后送进法院的诉讼案件，按照对轻案和重案进行不同处理的原则分别配置到第I、第II、第IV象限中去。普通的案件多半在第II象限和第IV象限之间反复来往，并在此过程中渐次解决或者消化，只有剩下来的案件才在第I象限接受"最终审判"。根据1986年至1996年期间的司法统计资料（见《中国法律年鉴》1987年至1997年期间各卷的统计表），虽然提诉到法院的一审民事案件的受理件数不断增加，但是平均仍有三分之二的案件是以调解的方式结案的，判决结案的件数近年来只有剩下的三分之一的案件中的四分之三（整体的四分之一弱）。
可以说，这种流动的状态和选择的机制就构成了探索解释法律、解决问题的更好的方案的正义巡礼圈。法官不直接宣示具体的审判规范，而是让当事人去"吾将上下而求索"。在寻找合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的"法律之蛹"。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体（非实体）而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强制执行之。显然，这样的法律话语空间与刘克庄在《名公书判清明集》中所记述的并无本质的不同。
现在让我们再来看看司法解释权是如何行使的。与立法解释和行政解释的主体规定得较广泛的情形不同，我国的司法解释在制度上高度集权，只有最高人民法院和最高人民检察院可以行使司法解释权。最高检察院有权在所管辖的业务范围内进行解释，最高法院的刑事司法解释中也有相当大的部分是与检察院联署的，这是现行司法解释体制的一个突出的特点。在此我们只讨论最高法院的司法解释。值得注意的是司法解释不限于书面形式，更大量的内容则作为口头答复而存在。一位了解实际运作的法官告诉我们："所有书面司法解释，均经过最高人民法院审判委员会讨论通过，并以文件、规定、意见、通知或者批复等形式印发全国法院和有关部门；口头司法解释，绝大部分也经最高法院审判委员会讨论通过，不同的只是以口头答复形式通知有关高级人民法院遵照执行。这部分司法解释中，经过一段审判实践，对其中比较成熟的作进一步修改后，也作为书面司法解释正式印发全国法院遵照执行" 。从这段叙述就可以看出，口头答复的特点是不定形，从而有利于"议事以制"和从善如流。在容许下级法院通过试行发现更好的解释这一点上，可以说探测性的口头答复也是一种变相的斯芬克司式解释。
与德沃金坚持从原理出发解释法律而反对政策性解释的主张适成对照，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释 。虽然随着立法的发展近年来以成文法为对象的解释学方面的积累已经蔚为大观，但是，不仅政策对于司法解释的影响依然存在，而且在审判中创制法律规范的司法判断本身也非常接近政策性行为。例如，最高法院在1997年3月6日发布的"关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知"（法发［1997］2号），按照国务院1994年第59号文件和1997年第10号文件以及有关的行政规章（例如国家经济贸易委员会和中国人民银行1996年第492号联合通知）的内容对国有企业破产法（试行）进行了解释性修改，其中第9条把转让土地使用权的所得首先用于安置破产企业的职工的政策确定为审判规范，实际上是承认了担保物权的相对化。在中国的现实条件下，出于社会公正和社会安定的考虑使抵押权劣后于劳动债权的做法是可以理解的，但是，当法院以司法解释的方式进行政策性判断时，问题就变得非常复杂。鉴于目前各家专业银行的贷款中设有抵押权的贷款的比率为30％左右的事实，抵押权的劣后会造成大量的呆帐、提高贷款的风险性、导致信用关系的紊乱，因此仅仅以社会公益为由来说明抵押法理相对化的必要性是不充分的。另外，得到广泛承认的抵押权的劣后还势必侵害破产案件中的债权人利益，并引起民法、担保法、破产法等部分条文的失效 。前引最高法院1997年第2号通知的第9条也试图对劳动债权的优先性加以限制，特意强调了职工安置费用应当严格按照规定来确定，不得随意提高标准和扩大范围，但这还是政策性的调整。显然，法理整合性问题在此不是司法解释的重点。
由于以政策性解释为主，最高法院在行使司法解释权时往往还采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。而且，在司法解释的书面文件中，就个别性问题所作的答复、批示远远多于就普遍性问题所作的通知、意见。这样的法律解释体制，使得审判规范的构成十分零碎复杂，其内部难免存在许多矛盾和冲突。随着经济的发展和国际化，财产关系日益丰富多彩，新的法律问题也层出不穷，因而法律解释的内在矛盾更加明显地凸现出来了。目前最高法院解决矛盾的主要做法有两种：（1）对现有的司法解释进行清理，发现互相抵触的内容则予以修改、补充或者废止。1994年7月27日最高法院公布了予以废止的1993年底以前发布的司法解释的第一批11件的目录 。1996年12月31日又公布了第二批69件予以废止的司法解释 。（2）在进行新的司法解释时附加抵触处理条款，明确规定新解释否定旧解释。例如，1994年4月15日发布的最高法院"关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定"第31条指出："本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审" 。可以说这基本上是把立法技术应用于司法解释，因为中国的司法解释其实就是细则化的立法。
4 对在哪里？错在哪里？
让我们回过头来整理一下中国式的法律思考和解释以及议论的内在逻辑。
早在春秋战国时期，我国就经历了"上帝不再、诸神并立"的价值观大变化。虽然在社会秩序方面始终存在着大一统与多元化的矛盾，在司法制度方面始终存在着神秘主义与实践理性的矛盾，总的发展趋势却是力图摆脱外在超越的力量的束缚，试图造就一种具有内省能力的主体性并以此作为法律体系的基石。对于具备内省能力的主体而言，服从道德法则是不必借助外部的强制的。在某种意义上，法律只是正确体会世界和人生的阶梯，一旦领悟了修养的个中三昧，法律也就失去了用途。在这一意义上可以说，强调德治和个人修养的传统法律具有自我否定的倾向，而传统法学最终却不容许法之所以为法的因素的存在。
虽然我国历史上也出现过严格适用法律的客观主义主张，但是思想主流却一直把司法的主观性作为制度设计的前提，因而也不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要的任务之一。限制主观性的机制包括两个方面：（1）从内省主体的假设出发，按照"格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下"的程序来塑造主体、改变环境，通过贤人来保障法律适用的妥当性。虽然这一思路与通过经验科学或政策科学保障客观性的主张并非完全没有相通的地方，但是应该承认它过于乐观、过于浪漫主义。（2）另一方面是通过相互主观的限制来保障法律适用的妥当性，其手段包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、"有错必纠"的绝对真实主义、申诉等等。在我国司法实践中真正起作用的是这种现实主义的制衡机制。现代中国的情形更是如此。在立足于相互主观性、强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义等方面，我国的法学认识中的确有一些超越时代的先见之明。
在中国法院的相互主观性的话语空间中，主要存在以下不同形式的沟通行为：根据职权进行的权威性判断和规范宣示、教育性语言活动、互相说服的过程、为形成合意而进行的交涉以及谅解、谦让和妥协。不得不承认，从法律解释和法律议论的角度来看，这些沟通行为中的缺陷是十分明显的。
首先需要指出的问题是公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲。