董茂云

　　普通法系，尉旨以英国普通法为主要基础的-类国家及地区的法律制度的总称，其中以英国和美国的法律制度最具代表性。普通法系又称英美法系、英吉利法系、海洋法系和判例法系。普通法系的形成和发展过程，就是判例法传统的形成和发展过程。

第一节 英国法的独特道路

　　在西方的谚语中，有"条条大路通罗马"一说，除中国外，罗马曾经是古代世界的-个中心，罗马法不仅在古代世界盛行-千余年，而且成为近现代大陆法系(包括中国现代法制）的基础。然而，中世纪的英国法却走上了独立于欧洲大陆的发展道路，随着英国的崛起，英国普通法在整个世界法制史上独树-帜，并以顽强的传统力量发展至今，形成以判例法为主要法律形式的世界性普通法系。

　　一、英国法的形成和发展

　　英国自公元14世纪以后，经济发展迅速。这时，普通法的基本原则已经定型且系统化，因而呈观出保守性。许多案件，或被普通法院拒绝，或被判决不公。为了从法律上救济这些当事人，国王授权大法官以"国王良心的保护人"的身份，审理案件。大法官按"公平、正义"即"衡平"原则判案，也逐渐形成-套法律体系，称衡平法。⑧衡平法主要采用-些罗马法、教会法和商法的原则，弥补普通法的不足，但其表现形式也是判例。英国于公元13世纪建立国会。15-16世纪后，随着国会地位的逐步提高，国会的立法活动日益频繁，制定法不断增多。此外，教会法通过教会法院的审判活动，以及教会法原则对普通法的渗透，也影响英国法的发展。公元17世纪起，英国政治日益腐败，并利用天主教会压制人民，由此激起资产阶级革命。从1640年至1688年，资产阶级以国会为阵地与国王展开了反复、激烈的斗争。经过内战、查理-世(1625-1649年)的被处决、克伦威尔的独裁统治(1653-1658年)、王朝复辟、1688年的妥协，君主立宪制在英国建立。资本主义陛质的法律体系也逐步形成。不过，法律形式依然是封建时期的普通怯、衡平法和制定法，法律内容则通过司法解释或新的立法，逐渐向资本主义性质过渡。

　　从18世纪60年代起，英国开始了工业革命，资本主义经济迅速发展。欧洲法典编纂运动的积极响应者，英国著名法学家边沁于1776年发表了《政府论》，1789年又发表了《道德与立法原理总论》。他用功利主义标准衡量英国当时的法律，指责英国法的古老和不完善以及保守主义，全力鼓吹通过立法改革英国的法律，并极力创导法典编纂。1832年英国国会颁布《改革法》，开始大规模清除各个法律领域的中世纪残渣，促进了资产阶级法制的进-步发展。边沁的影响从19世纪-直存留到今天，导致了英国判例法的部分制定法化。但是，英国判例法所具有的强大活力，妨碍了判例法全盘法典化的实现。19世纪末以来，随着国家对社会经济生活干预的加强，制定法的数量急剧增加，使判例法的地位有所降低，但判例法依然是英国法的基础。

　　二、英国法独立于罗马法之外发展的原因

　　公元1世纪至5世纪，罗马军队曾征服并占领不列颠，但当地凯尔特人的抵触晴绪和民族矛盾限制了罗马法的渗入。在欧洲大陆复兴罗马法的时期，罗马法的影响进入英国， 16世纪在英国兴起的衡平法和商法都不同程度地吸收了罗马法。但是，罗马法对英国的影响是在普通法的基6出上发生的，它没有大到足以改变英国法独立发展的方向。当时的英国之所以没有像西欧大陆国家一样"接受"罗马法，主要是英国与西欧大陆国家在历史背景上存在着重要的差别。

　　首先，与西欧大陆各国长期处于封建割据状态不同，英国自诺曼征服后，就开始建立了中央集权的君主专制，全国统一适用的法律--普通法几乎和全国性的王室法院--晋通法法院同时出现。自成体系的普通法的存在，使英国不像西欧大陆国家那样存在着"接受"罗马法的急迫性。普通法院的法官是在英国特有的普通法的熏陶下成长起来的。到了16世纪，尽管普通法本身趋于保守，但这些普通法院的法官已自然形成了-种社会力量。由于自己的既得利益和传统信念，他们顽地坚持普通法传统。普通法的既有地位和普通法院法官的守旧思想，致使在罗马法复兴的浪潮企图越过英吉利海峡这道英国和欧洲大陆的天然屏障而冲击英国法时，显得为时过迟且软弱无力。16世纪法国的罗马法学家赫特曼受聘为英王的法律顾问，并在英国讲学，曾与英国法学家科克展开了长达30余年之久的论战，结果普通法声威大振，罗马法却在英国屡屡受挫。①因而，当西欧大陆割据纷纷"接受"罗马法时，英国仍能保持自己的法律传统。

　　其次，在17世纪同专制王权的斗争中，普通法成了议会政党手中的强大武器。由于普通怯在长期的历史发展中形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使它能够顽强地抵制来自王权的压迫。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保护公民的权利，对抗专制权力的肆虐。普通法的一些原则，成为英国不成文宪法的重要组成部分。"当普通法院的法官逐步倾向于与英王进行斗争的国会-边时，英国法传统势力的排他性就更为强大了。第三，西欧大陆各国的法院，-般地说，在一开始对所有诉讼都有管辖，汉，也不受令状和诉讼形式的限制，因而它们可以较容易地接受罗马法。但英国的普通法法院在相当长的时期内是处理地方法院案件之外的特殊案件的法院，同时每-类案件又都各有自己特殊的诉讼程序，这些因素都阻碍了英国对罗马法的"接受"。以后，在普通法法院事实上已发展成为具有-般管辖权的法院后，它的机械的复杂的程序仍是-今严重的障碍。①

第二节英国的普通法传统

　　一、英国普通法的传统特色

　　英国普通法是英国中世纪普通法院法官通过司法判例创立和发展起来的法律，普通法的传统通过遵循先例原则、判例法主导性、判例法方法和诉讼救济中心主义表现出来。

　　普通法是法官通过司法判例创立和发展起来的法律，这意味着普通法是与作为先例的司法判例相联系的。-般意义上的先例是指，可以用来作为后来事件或案件范例或规则的先前事例，或者可用于支持或证明某些相似情况或行为的先前事例。人类行为学的研究成果表明，各民族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向。因此，特定社会中的人们在处理问题时往往参照前人的解决办法，是十分自然的。同时，各民族都有尊重和崇拜权威的自然倾向，因而，在处理相似的情况时，普通人常常仿效具有较高权威的做法，也是极自然的。这两种行为倾向在司法上贝慷现为，法官在处理案件时参考先前的司法判决，下级法院常常遵循上级法院的司法判决。可以说，各个国家和民族的司法审判都在不同程度上受到司法先例的影响。

　　但是，英国的司法先例却是-种有直接拘束力的法律，也就是说，对于司法先例，法官在审案时不只是参考和可以遵循，而是必须遵循；先例不只是示范的模式，而是对后来案件具有拘束力的判例。这就是英国的所谓"遵循先例" (stare decisis)规则。②

　　在英国，（1）上议院的判决是有拘束力的先例，其他所有法院都必须遵守，并且，直至撮近，它对上议院本身也有拘束力；(2)上诉法院的判决对于除上议院以外，包括自身在内的所有法院都是有拘束力的先例；(3)高等法院所作的判决，对郡法院有约束力，它通常也被高等法院的不同分院智和正直就是要高度重视他们的判决的原因。"②英国的法律人士-般都反对任何法典化的企图，他们或是辩称时间还未成熟，或是认为法典化的程序过分刻板，势必妨碍英国普通法随经验而成长的精神。时至今日，制定法在英国的比例已大大增加，实际作用也大大提高，但这些变迁并不能动摇判例法的基础地位，对判例法的先天宠爱之隋仍蕴藏于人们深层的法律观念里，蕴藏于英国深层的法律文化中。判例法方法是"遵循先例"规则的自然演化。判例法方法是法官从涉及相同事实的案例中归纳出法律原则，并尽量巧妙地适用于后来的案例。"英国法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。"③"遵循先例"规则导致了适用判例法的一系列技巧。"英国法学家应区别判决的必要根据即判决的'决定理由'与'附带意见'即法官所述对判决并非绝对必要。'决定的理由'构成判例规范，今后应予遵守。反之'附带意见'的内容则无这种权威，其价值仅仅是说服性的……"④这种"决定理由"和"附带意见"又都和案件的具体事实交织在-起，养成了英国法官和法学家的独特的法律思维方式，他们习惯于运用分析、比较具体事实来处理案件，习惯于通过归纳推理的思维方式，从具体事实和具体规则中归纳、抽象出-般的原则和制度。英国的著名法学家梅因曾经说过，英国法是在"程序的缝隙中渗透出来的"，可以说，英国普通法是作为切实解决各种争讼的一整套方法而产生的，奉行诉讼救济中心主义。在英国，总是从司法救济方法的有无来看待实体法的权利，程序优先得到推崇。凡按一套清楚公正的程序得出的审判结果，必须看作为公正结论。英国中世纪普通法院审理案件，是根据国王的令状开始的，这种令状决定诉讼方式和司法救济方法，而没有司法救济的方法，也就没有权利。为了补充普通法院的不足，产生了衡平法院，并根据案件具体情况给予司法救济。但是，如果衡平法院没有司法救济的方法，那些在普通法院没有得到司法救济而向衡平法院求援的人也就依然没有权利。尽管19世纪已废除了这种诉讼方式，但由于这-历史的传统，直到现在，普通法系的法学家仍然从司法救济的有无来看待实体法的权利。"程序优先于权利"的原则一直是英国普通法的根基之-。

　　二、英国普通法的生命力

　　普通法具有历史性。普通法是源于11世纪以来的数百年间英格兰法院判例所累积产生的法律规范。判例在历史上的反复适用、不断说理与自证，使普通法产生了极强的生命力。普通法具有某种超然性，它被西方学者誉为"人类完善理性的自然表达"，"在英国人眼里，从法是情理这个观念引出某种符合传统的法的超国家或更确切地说非国家性质的意识。"①普通法中法与法律相区别的观念，使普通法本身具有-种近似于"自然法"的天然魅力。普通法具有开放性。一方面，普通法的一个固有原则就是在所谓的"殖民地开拓地区"推行普通法。随着英帝国势力在世界范围内的扩张，普通法推行到美洲、亚洲、非洲和澳洲的许多地方，这样就形成了世界性的普通法系。另一方面，虽然英国普通法被虚构为固定并根植于中世纪英国的惯例上，但它并非静止的。事实上，它是根据英国社会的政策需要和价值而不断进惭口演变的。"普通法还具有统一性。"Common Law这两个词一般在使用时是无标签的。人《门不愿把普通法看成一个国家的法律体系；它是'各英语国家的共同遗产'，作为共同遗产，要求它起罗马法直到编纂法典时代在欧洲大陆起过的作用。"普通法原本是中世纪英国为统一英国司法权而力图普遍推行于整个英国的统一习惯法，而普通法的发展及普通法系的形成，则使普通法发展成为各英语国家牙口地区的统一法。在普通法系内，英国法院的判例被视为最正宗的普通法，常常得到优先适用。此外，"普通法系内的不同国家和地区的法院常互相参考、援引法系内其他国家的判例法，而英伦普通法就是把这些不同国家的法制连接在一起的因素。"普通法的统一性，集中地表现在普通法的传统特色为普通法适用地区所共有，这包括遵循先例规则、判例法方法和诉讼中心主义等。

　　普通法的统一性，还表现为普通法的基本原则为普通法适用地区所共有，这包括：(1)法律没有明文规定均为允许； (2)任何人的利益因判决而受到损害时，应得到公正的聆讯；(3)在民事法中，受到损害的人应得赔偿。普通法所调整的法律关系涉及到公、私法领域的许多方面，普通法的上述基本原则，保证了普通法的各项具体制度在各个普通法适用地区趋于一致。

　　英联邦的存在，对于加强普通法系国家之间的联系和维护普通法的统-性起了十分重要的作用。在英联邦的30多个成员中，绝大多数属于普通法系，并在整个普通法系中占绝大多数。自1931年英联邦成立以来，在审判程序上取消了对英国枢密院的上诉，但仍有一些国家保留了这种做法。此》卜尽管英国上议院和高等法院的判决在英联邦成员国的法院中不再像以前那样具有拘束力了，但仍具有说服力。

　　三、英国权威性的普通法著作和判例集

　　权威性的法律著作，在判例作为先例被法官援引的初始年代，是普通法原则存在的原始依据，对普通法的形成具有十分重要的意义；同时，它促进了英国普通法的概念、体系、范畴的定型化和条理化，推动了普通法的发展。就具有划时弋意义的权威性法律著作而言，有五部。

　　第一部是格兰威尔(R.Granville,1130~1190年)所著的《中世纪英格兰王国的法和习惯》，此书用拉丁文写成，于1187年左右发表，主要论述了王室法院关于土地争讼的程序，也涉及契约法、刑法以及世俗法院和教会法院的管辖权。这是-本极具影响的著作。一方面，作者通过记录、整理、汇编国王关于各种诉讼的令状，并论述与令状相关的诉讼方式和程序，使其作品在反映当时审判实践及普通法最初状况的同时，具有学术分析的特点：另一方面，作者吸收了教会法和罗马法的法律观念和法律形式，来构筑自己作品的概念和体系，并由此促进英国王室法院适用的法律优越于地方法院适用的习惯法和程序法，使其逐步发展成为通用于全国的普通法。

　　第二部是布拉克顿(H.D. Bracton,1216~1268年)所著的《关于英国的法和习惯》，约完成于1250年，此书也用拉丁文写成，并以格兰威尔评论诉讼形式为模式，以判例进行阐述、评注，对英国普通法的整体作了首次系统说明，判例成为作者阐述法理的基本素材。这一著作，对于日后英国判例法主义的形成，影响巨大。

　　第三部是利尔顿(D.Littleton,1407-1481年)所著的《土地保有法》，用法语写成，完成于1457年。它以《年鉴》为资料来研究各种土地所有形态，通过逻辑整理，赋予其一定的体系。它首次从实体法的角度进行论述，作为首部刊印的权威性法律著作，因而在英国法学界广为传播。两个世纪后科克又为它作了注释，成为19世纪前英国法学家的必读之书。

　　第五部是布拉克斯通(Sir William Blackstone,1723~1780)的《英国法释义》，1765年出版。全书除绪论外分四卷，包括人的权利、物的权利、私的违法行为、公的违法行为。在分类上间接接受了罗马法"人"、"物"、"诉讼"三分法的影响：在内容上对宪法、动产和不动产、家庭法、继承法、契约法、侵权法、刑法、诉讼怯等都有详细的论述；在法理上，则将英国传统的法律制度与18世纪盛行的自然法学说结合起来，对普通法作了全新的解释。它的问世对英国法产生了深远影响。梅特兰把布拉硼口布拉克斯通誉之为两位最伟大的系统性著作大师。

　　英国判例集，即判例的汇编，是由第三者将法庭审理案件的经过写成的报告汇集而成的，它与判例的拘束力之间存在着-种互为表里的关系。英国判例集的发展经历了中世纪的《年鉴》时代、16~19世纪的私人报导者时代和19世纪后期开始的真正判例集时代。1863年，英国为改革判例集成立了一个由22人组成的专门委员会，设立了一个由律师协会、律师理事会、律师学院代表人员组成的具有法人资格的"判例集编纂委员会"。从1865年起，以"任何法院的判例集非经英国判例集编纂委员会认可不得出版"为名，开始刊行判例集，判例集出版、发行的混乱状况得到改变。到20世纪初，判例汇编已达1800卷，并且以每年10卷的速度增加。判例集中辑录的是那些作为新的先例的判决。原则上，上议院75％的判决予以公布，上诉法院25％的判决予以公布，高等法院10％的判决予以公布。不被公布的法院判决事实上已不具有先例拘束力了。第三节 美国对英国法的继承

　　17世纪初，美国开始了殖民时期。当时各殖民地之间接触很少，英国对它们的控制也较松。由于那时殖民地居民在实际生活中迫切需要法律，又鉴于英国普通法的复杂、保守，存在着普通法继受方面的许多困难，因此，大多数殖民地都制定了具有最低限度必要规则的法律，英国法不过是填补其缺欠的次要法源。18世纪后，随着英国对殖民地统治的加强及在殖民地熟悉英国法的人数增加，英国法在北美殖民地的影响显著增长。18世纪中期，美国爆发独立运动，美国人以英国普通法为武器进行了斗争，1774年的《权利宣言和怨由陈情书》就是公开主张美国人在普通法上权利的文件。随着美国独立，美国法成为一个独立国家的法律，其后，几经曲折，至19世纪，终于确立了普通法传统。

　　直至19世纪中叶以前，在美国明显存在着英国普通法和法典编纂的两种倾向。19世纪中期在纽约州围绕法典编纂所展开的激烈争论就集中体现了英国法与大陆法传统之间的冲突。当时，纽约州宪法规定要起草"成文的、系统的法典"。律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和可预测性，反对法官像英国那样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对法典编纂的一派，他认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会习惯的认可，因而法官只是发现法律而不是立法，相反，法典编纂会妨碍法律的成长。这两种倾向的斗争，以普通怯传统-方取得而而告终，美国在整体上确立了普通怯传统(除路易斯安纳州)。

　　虽然英美两国均以判例法为主要法源，但就判例法的主导性地位而言，美国不及英国。英国是普通法系判例法的发源地，长期坚守判例法传统，判例法的主导性地位不曾受到来自制定法的有力冲击。美国虽以判例法为基础，但建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向，在后来的发展中也出现过欧陆式法典或法规取代判例法的倾向。19世纪末以来，美国的制定法远比英国多得多，作用也越来越重要。虽然，美国全盘继承了英国的普通法传统，但美国对待判例法的态度与英国并不完全相同。在美国，尽管某-辖区内的下级法院认为要受上级法院或最高法院判例的约束，但各州的最高法院和联邦最高法院对于早期有错误的判例，或过时的判例，均采取了比英国法院较为灵活的态度，认为法官可以背离或者推翻讲判例。甚至美国的各中级上诉法院大多也行使这样的权力。它们主要以理由不充分、先前法院对判决的误解以及与新建立的社会伦理道德观不符等理由，大胆推翻不适当的先例。同时，各级法院的法官，对忽视约束性的先例，普遍拥有较广泛的权力。

　　对于遵循先例原则之运用，英国-般认为判决理由可经由正式的法律程序下予以明确的原则来形成，或在判决意见中将法官的附带意见区分开来，并认为判决理由应以相对狭义的形式存在，即不得逾越确切的议题与实质的案件事实的范围；美国则认为判决理由必须是先前判决的实质理由，并不赞成判决理由只能以相对狭义形式存在的主张。英国法官在考虑判决或解释制定法条文时，习惯于综合许多与该案有关的判例，以形成-个综合所得的判决理由；美国法官则有时仅在列出几个权威性的判例后，直接从可成立的实质理由来考虑其判决。英国法院的判决中较少出现不同意见，美国法院判决中较多出现表达不同意见或少数意见的情况。

　　在英国，有统-严格等级的法院体系，下级法院有尊重上级法院的义务，这就为"遵循先例"提供了良好的条件，而"遵循先例"是英国判例法能维持稳定性和统一性而得以生存的最重要的因素。因此，英国自然将背离判例的特别决定权赋予了享有最高司法权威的上议院和上诉法院，上议院和上诉法院则严格地控制"遵循先例"的例外情况，以保证英国判例法的稳定运行。

　　而在美国，联邦与各州同时存在自成-体的法院体系。联邦法院系统有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院。各州的法院系统相当复杂，大体可分为州最高法院、州上诉法院和州地方法院三类。这种法院体系的双轨制使美国的判例法变得极为复杂，由于不同系统的法院之间不存在严格统一的等级制度，严格的"遵循先例"规则就无法实行，各级法院均有可能推翻"先例"或将其置之-旁。

　　照此情形，若无严格的规定约束，美国的判例法便失去了它的生存条件。但在事实上，美国的法官基本上还是"遵循先例"的。美国极其明智地借鉴来法典化的优点，利用成文宪法来限制"遵循先例"的例外情况。也就是说，无论是联邦法院的法官，还是州法院的法官，在作出背离"先例"的判决时必须以宪法为最终依据，若违反宪法，将会被联邦最高法院撤销。另外，联邦最高法院还拥有对宪法的解释权，这样也就确立了联邦最高法院监督下级法院"遵循先例"的权威性，从而使判例法能在美国以一种不同于英国的特色良好地发挥作用。两者比较而言，英国判例法的稳定性强，但容易僵化；美国的判例法在稳定性上不及英国，但颇具灵活性，刑社会变化的适应力较强。

　　 18~19世纪的美国也受到了大陆法系法典编纂运动的刺激，开始制定法典。1787年制定的联邦宪法可谓西方近代第一部成文宪法，它现在仍然是美国最重要的，具有最高效力的法律。与此同时，一些州也制定法典。利尔斯顿制定了与拿破仑法典相似的《路易斯安纳州民法典》(1808年)及其他法典。1857年，根据菲尔德的建议，纽约州(任命了-个包括菲尔德在内的委员会起草了五部法典，纽约州虽仅采用其中三部，但其影响却波及其他各州。计有30个州制定了刑事诉讼法，16个州采用菲尔德起草的刑法和刑事诉讼法，4个州全部采用了菲尔德五部法典。1860年，乔治亚州也白行制定了民法典。但是，和英国没有能够法典化一样，除路易斯安纳州外，美国联邦和各州均未实行真正法典化。

　　普通法传统在19世纪之所以能在美国取得胜利，主要原因是：

　　第一，从经济上看，美国随着商业的兴起和资本主义的发展，要求有一种比较完备的法律韦渡来调整日益复杂的社会关系。但在当时尚无-套独立的美国法律体系可以替代外来法的作用。从历史上看，英国法曾经是北美殖民地具有最高影响力的外来法，在独立战争前，普通法传统便已经在殖民地的立法、司法和法律教育中打下了烙印。18世纪后的英国也迎来了它的商业经济时代，英国法为了适应时代需要，经过19世纪30年代的边沁改革，克服了许多封建残渣的影响而完成了近代化，因而也易于为美国人所接受。

　　第二，从政治上看，北美的英国移民在与英国政府及其殖民地的代表进行的激烈斗争中，他们所用的法律武器却是所谓"普通法上的权利"，用以保卫自己，反抗英王专制。可见，从英国统治下争取独立的斗争，在某种意义上倒促进了美国对英国普通法的依赖。随着英国对美国独立的承认，民族矛盾得到解决，反英情绪逐渐消失，怀旧的情绪便复活了。

　　第三，从文化上看，由于当时在美国居民中多数是讲英语的英国移民，共同的语言和民族传统对接受普通法传统起了决定作用。当时在美国流行的法学书籍大多为英国法著作。科克的《英国法总论》和布拉克斯通的《英国法释义》等在美国问世，其销量几乎与在英国一样多。因此，英国法很自然地渗入美国。

小　结

　　第二，普通法系判例法传统的生命力在于"遵循先例"原则。一方面，判例法的原则可经过法官的具体解释被灵活地运用于各种后来的案例，从而丰富和发展例法；另一方面，判例法只以过去的经验为依据，以长期的司法实践为基础，其发展是缓慢而稳健的。职业化的法官和律师在"遵循先例"原则约束下深入判例丛林去寻找他们所需要的法律原则，通过对法律原则的总结、运用，发展了判例法特有的观念和诉讼方法，这种专门化的工作，与早期英国商业社会中发展起来的务实精神是相贯通的。

　　第三，判例法传统是随着英帝国势国在全球范围内的扩张，英国殖民者对普通法的强制推行，而影响了美洲、亚洲、澳洲和非洲某些地区的法律制度。英国移民则成为促进判例法传统在域外传播 的一支重要力量。继受判例法传统的国家及地区基本上是讲英语的或流行英语的，英语成为判例法传统延续及传播的重要媒介。不过，判例法传统在各地的深厚程度是有差异的，美国在对待"遵循先例"原则上就比英国有较大的弹性。目前，英联邦的存在对于加强普通法系成员国之间的联系和维护判例法传统具有十分重要的作用。