德沃金“自由主义法律理念与美国宪政传统”学术座谈会记要

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张祖桦
时间：2002-05-21.18:01:27

转自宪政在线论坛
“自由主义法律理念与美国宪政传统”学术座谈会记要

时间：2002年5月19日
地点：北京万圣书园蓝旗营总店醒客咖啡厅
参加者约有100多人。
主讲人：美国著名法理学家罗纳德．德沃金（ R．Dworkin，1931—）（简称“德” ）。
主持人：《读书》杂志主编汪晖（简称“汪” ）

汪：本次学术座谈会是《读书》的系列学术活动之一，今天的内容主要是请德沃金先生与大家进行面对面的交流。德先生现为纽约大学教授，他的书在我国至少有三种中译本：一本是《法律帝国》（大百科全书出版社1996）；一本是《认真对待权利》（也是大百科出的，1998）；最近一本为《自由的法——对美国宪法的道德解读》（上海人民出版社2001）。因此，中国学术界对德先生并不陌生，我也就不多加介绍了。下面先请德教授用20—30分钟简要介绍一下自己的观点，然后再请大家与他对话。

德：谢谢！
座谈会在书店举办真好！我在书店里有一种回家的感觉，尤其是看到我的书的中译本，真是很高兴！

我今天讲演的题目是“自由主义法律理念与美国宪政传统”。

我要讲的首要问题是宪政本身是否是合法的？在美国，最高法院享有违宪审查的权力，它可以裁定立法机关制订的法律是否违宪。这是否符合民主原则呢？美国国内有人认为这种宪政制度是错误的，因为立法机关——议会是由国民选举产生的，它代表了大多数国民的意志，少数几个法官无权改变议会制订的法律，这样做违反了多数决定的民主原则。对此，自由主义者有三个选择：一是同意这种意见，否定违宪审查制度；二是反对这种意见，赞同违宪审查制度；三是认为有些基本价值如人权、自由是高于民主的，因此宪政与违宪审查制度是必要的。真正的自由主义者应该持第三种态度。

自由主义者对待宪法的态度，实际上是对待民主的态度。什么是民主？大多数人认为是指“多数人的统治”。如果这种概念是正确的，那就不需要宪政了。如果只强调“多数人的统治”，而不保护少数人的权利，就会违背正义原则与人权原则，就不是真正意义上的民主。民主是美好的原则，因为它不仅保护多数人的权利，而且保护少数人的权利。

真正的民主意味着在保护多数人的权利同时，特别要保护少数人的权利。接下来的问题是：必须保护哪些权利？有人主张首先要保护财产权利；有人主张首先要保护言论自由的权利。我认为重要的不在于列举哪些权利，而在于在民主与权利之间建立某种平衡，建立有效的权利保障机制。

某些自由派人士主张应该实行自我统治，自我管理，不要政府。这实际上是行不通的。某些民主派人士主张绝对的多数人统治，少数服从多数，这也是不正确的。我认为应该建立一种合作式的、伙伴式的社会关系，兼顾各方面的权益，这才是民主的真谛。

接下来的问题是需要建立什么样的合作关系呢？我认为应当确立三个先决条件：一、合作方的地位应该是平等的；二、合作方的权益应该是平等的；三、参与合作的各方应该是独立的。

关于第一个先决条件，合作方的地位是平等的，每一方都应有平等的声音、应该平等地表达自己的意愿。否则的话，一方依附于另一方，受制于另一方，就成为臣民了。在中国，学生或公民自主成立社团会受到法律的制裁，我认为这是不对的。因为它违背了民主原则，侵犯了公民应有的宪法权利。

关于第二个先决条件，合作方的权益是平等的，参与合作的各方应当获得平等的权益。这意味着有关影响财产、利益和责任的分配的政治决策必须与全体成员的平等对待相一致。在现实生活中，这一条常常受到损害。例如在中国，农民享有的权利不如城市的市民。这是不合理的现象，因为它违反了合作方权益平等的原则。

关于第三个先决条件，合作各方应该是独立自主的，落实起来可能更为困难。它的意思是说谁也不能剥夺个人的自由权利，如宗教信仰的权利、言论自由的权利、迁徙的权利等等。这一条对美国和中国都有很大的现实意义。如在美国，堕胎就被法院认为是妇女应有的个人自由，谁都无权干涉。我个人认为，在中国，法轮功是个信仰问题，个人应有信仰自由，不应以法律加以禁止。

以上，我首先谈了宪政的合法性与法院的司法审查制度；然后谈了宪政与民主的关系和保护少数人的权利；最后谈了建立合作式的自由民主的几个先决条件。下面我愿意尽我所能回答大家的问题。

问：保守主义的宪政观与自由主义的宪政观有哪些区别？
答：它们之间有相同的地方，即都要回答民主是否正当？权利是否得到保护？不同的地方主要在于价值观和宪政理念方面。在美国，保守主义分为许多派，其中一派否定宪政，认为国会代表人民立法，法院无权否决，更不可以推翻国会制订的法律。这种意见有其历史根源，因为联邦最高法院最初作出的几个违宪审查案件的判例，如著名的罗伊诉韦德案，联邦最高法院在此案中首次认可了堕胎权；在克鲁赞一案中，联邦最高法院从此不得不考虑人们是否在某些情形下有选择死亡的权利；等等，都曾引起部分人群的置疑。当然，由此而反对宪政是不对的。

问：请您谈谈关于自由的悖论与民主的悖论；以及关于平等的悖论。
答：第一个问题实质上是个人的基本权利能否转让给他人。我的回答是否定的。因为如果认可这种转让、让渡，平等的权利就会随之丧失。
第二个问题实质上是权利是个人的、还是群体的。我认为从自由派的观点看，权利是个人所有的，政治团体不得以任何理由剥夺个人的权利。

问：多数决定的民主如果侵犯少数人的权利，如何保护平等？我的理解应该保护的是机会平等而非结果平等。
答：您说的实际是两个问题：一个是平等待遇；一个是平待对待。因为资源有限、个人禀赋不同，平等待遇很难做到。但是应做到平等地对待所有人，给他们以平等的关切、关怀。如升学考试，每个人都有平等的权利，不能把某些人拒之门外，更不可以搞人为的歧视。

问：您在美国受到的批评与在中国的感受有何不同？
答：您大概是想让我比较中美学者对我的批评有何异同。中国学者的意见我还有待消化，我不敢作出评论。美国对我批评主要有两类：一类是批判法学；一类是实证主义的。批判法学认为法律不能等同于价值，并且反对我把道德引入法学范畴。我坚持认为在法律当中必须有价值在内，否则法律与规则就会失去意义。实证主义批评我强调道德，因而具有不确定性，而法律不应有不确定性。我的回答是：法律的确定性是不存在的，因为在英美法系中，法院（法官）享有自由裁量权，这使得判决结果是不确定的。

问：您与自由派认为国家是中立的，人民是自由的，文化是多元的；这与您关于法律问题都是有答案的一元论观点是否是矛盾的？
您将道德重新引入法律，被称为自然法的观点，这与不同国家及多元文化的背景发生了一种有趣的关系，您如何解释这一点？
归纳起来：我们能从德教授的理论中学习什么？

答：您提的问题很长、很深，不过都是好问题。我试着做一些解答。
自由主义立论的基础不是说世界是理想的、完美的，但原则应该是理想的。
国家应该是中立的，但是它应该寻找解决问题的答案。
自由主义认为：政府不可以把某些人的利益强加于其他人。第一个理由是没有绝对正确，即政府不能自认是绝对正确的；第二个理由是应当尊重他人的选择的自由与权利。我个人认为第二个理由是对的。
道德分为两个层次：一是个人道德，政府不应干涉；二是政治道德，政府应当具备。随着全球化的发展，世界变得愈来愈小，我们应从个人的角度看待道德，扩展公民的道德，而不应把政治道德推演到个人的领域。
实用主义、功利主义可能有助于解决某些实际问题，但不能对事物提供正确的解释。

问：平等的声音与平等的权益怎样才能得到有效地体现？要在自由主义价值的基础上建立合作式民主，在制度安排上如何实施？
第二、关于司法审查与民主制度的矛盾如何处理？

答：我的回答仍是要把平等待遇与平等对待加以区分，已如前述。因为资源有限，平等待遇很难做到，但必须做到平等对待。法律的制订与施行应当充分关照平等对待与平等权利。在制度安排上要使政府的权力受到有效制约，使其行为合乎道德与平等的要求。
我认为，在对待资源分配上，美国政府的作为不是最好的，相反，有许多问题是不能为之辩护的。因为在美国，许多人一生下来就注定贫穷、注定困苦、注定沮丧。这当然是很不公平的。
最高法院的裁决也确有一些是5比4或取决于法官个人裁量。这些都是令人不安的。问题是有没有更好的办法呢？我的看法是：没有！如果完全诉诸民意、诉诸公众情绪，是不利于保护个人权利与自由的（如象在麦卡锡时期或“911”以后）。
其实在宪政制度下，最高法院的人事变化是能够反映公众的意愿的。因为是公众通过民主选举选择总统，然后才是总统任命大法官。而且在宪政制度下，法官一般是认同法律与法治的。

最后是旁听的学生提问：中国五十年代以来实行的户籍制度，其历史合理性与不合理性何在？如何对之进行改革？主持人宣布约定时间已过，留待各位思考、再议。

注：本记要为张祖桦根据记录整理，未经发言人审核。仅供参考。