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陈云生:宪法权利司法化及私法保护
法制日报
（一）
作为时代的产物与回应，当代宪法与宪政体制对公民的宪法权利，亦即公民的基本权利给予特别的保护与促进，构成了当代宪法与宪政的一个重要发展趋势。
该发展趋势的主要表现之一，就是宪法权利司法化势头的形成与发展，所谓宪法权利司法化，指的是公民最重要的或基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促成实现，越来越倚重于或付托给国家权力结构和体系中的司法机关，而司法机关则通过间或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或违宪、合宪审查的形式实现对公民宪法权利的保护，或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进；不仅如此，宪法权利司法化进程还尤其彰显于下列情形，即基于民主理念和法律传统等因素，在现代一些民主与法治发达的国家，虽然没有把公民的宪法权利的保护与促进的职责交付给国家权力结构或体系中的司法机关，而是另行组建了准政治性、甚至全政治性的专门机关，而这些专门机关却以积极进取的姿态，越来越频繁地类似于或接近于司法裁决的形式，实现对公民宪法权利的保护与促进，并取得了与标准司法判决相当，甚至高于司法判决的法律与社会效果。正是这方面的最新发展，为公民宪法权利司法化进程加注了推力与活力。
（二）
早期宪法并未给予公民的宪法权利以应有的重视。公民各项基本权利甚至没有列入正式的宪法文本之内，在宪政体制中也没有发展出有效保护公民宪法权利的机关或机制，而是把公民的权利保护托付给权力的分立与制约机制、公职人员的道德水准，以及民众自身行为的良善。例外的情形发生在美国。在1803年的马伯里诉麦迪逊一案的判决中，联邦法院的大法官马歇尔把宪法的司法审查权“强夺”到司法机关手里，从此开启了美国的普通司法机关为主导和最终决定权的司法审查体制与时代。影响所及，司法审查现已发展成为当今世界具有普遍影响的保障公民宪法权利的典型形式。
法国是晚近才发展出具有独特个性的宪法权利保障的机构与体制。囿于“议会主权”的民主观念及法制传统，第二次世界大战以后，法国在1946年的宪法中创立了一个政治性很强的机构———宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。但由于其内在的缺陷，该委员会并没有发挥原初设计的功能。1958年宪法对原宪法委员会进行了重新设计，改造成为现今的“宪法会议”。该机构虽作为政治性机构，但通过其积极投入公民的宪法权利争议案件，以一系列具有影响的案例促进了公民宪法权利的保护。尤其值得提出的是，自1971年起，宪法会议决定发起一场“宪政革命”，通过确立一系列的宪法审查新原则，把原先被视为抽象的权利宣示的1789年的《人和公民权利宣言》、1946年宪法前言，以及“共和国法律所承认的基本原则”，变成了宪法审查的实在基础和依据。
二次大战后的原联邦德国，通过1949年的《基本法》，一反传统的立法至上原则，在普通的司法系统之上，建立了独立的宪法法院系统来专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，1969年通过立法对《基本法》作出修正，使公民的宪法申诉上升为宪法权利。对“任何人因宣称其基本权利之一……受到公共权力之侵犯而提出的宪法申诉”，联邦宪法法院第一庭皆有权决定。通过宪法审查，宪法法院可以宣布立法、行政或司法决定，因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效，并有权要求作出有关决定的机构加以改正。现在在德国，通过宪法申诉来主张公民的宪法权利已成为时尚。大量的宪法申诉都集中在实质性的权利方面，如人格、自由、个性、生命、财产、自由选择职业，等等。在联邦宪法法院收到的全部诉讼案中，95％以上都是个人提出的宪法申诉。尽管只有大约1％的个人宪法申诉得到了宪法法院的审理，但其对公民宪法权利的保护是切实的，对整体宪政的影响也是深远的。
法国和德国的经验证明，一个国家无论其传统多么深厚或其权力体制如何殊异，都可以用不太长的时间去改变其对宪法审查必要性和合法性的态度，且可以尝试全新的模式来保护和促进公民的宪法权利。美国、法国和德国的全部经验表明，以完全不同的机构对宪政和公民基本权利的宪法保护实行全司法性的、半司法性的审查，不仅完全可能，而且还能彰显其力。尽管目前政治界、法律界对公民宪法权利司法化、政治司法化、以及相应附随而来的司法政治化还存有疑虑和争议，但宪法权利司法化的发展势头却有增无减。司法介入公民的宪法权利保护不仅可能，或许还是必要。
该发展趋势的第一个主要表现，是宪法权利的私法保护。上述的各种不同体制和模式的对公民宪法权利的司法、半司法保护，说到底，都是对抗公权力的，是纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害。如果按照欧洲法学界域的划分标准归类的话，它们都属于“公法”领域。如果宪法权利的保护与促进，只到此为止，充其量也只是说到问题的一半。对于广泛的“私法”领域里的宪法权利的保护，至今仍是一个亟待解决、尝试解决而又没有很好解决的问题。不过，一些尝试和发展势头已经取得令人鼓舞的成果。
（三）
首先，针对极端坚持传统的公法理论者所认为的法律就应当做到“公私分明”，作为公法的宪法，即使是基本权利规范也不应当对私法诉讼施加影响的固执态度，出现了另一种针锋相对的极端态度，即认为作为公法的宪法规范具有普适性，包括其宪法权利在内的一切规范，都可以而且应当适用于调控私人之间的法律关系，即可以直接适用于私法。现在的德国劳工法院就持这种态度。在最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织或个人。无论是工厂、企业还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许与宪法基本价值，特别是宪法权利价值相冲突。它坚持认为，德国《基本法》不仅影响着公民与国家之间的关系，还影响着在法律上平等的公民之间的私法关系。
其次，在并不注意公法与私法区分的美国，已经创造出一种有条件地适用的原则和做法。就是把宪法权利规范的适用与“国家行为”联系起来。无论在所谓的公法领域还是私法领域，美国宪法理论要求以国家是否“行动”以影响个人权益为前提而适用宪法权利规范。如果国家在任何领域的法律内如此行动，那么无论以其调控权能抑或作为私人财产拥有者，国家的宪法就以完全的效力加以适用，以便限制国家的行动；相反，如果国家并无“行动”，那么“国家行为”就不存在，因而宪法亦不再适用。
再次，由德国宪法法院发展出“间接影响”的适用理论。它既不主张宪法权利规范在私法领域中直接适用，也不刻意排斥宪法权利规范在私人领域中的适用，而是认为宪法权利价值是间接影响于或者渗透于私法价值之中的，宪法和私法价值因而在私法领域内是可以调和的。它主张在适用宪法权利规范之前，先对宪法权利价值和私法权利价值作出综合评价。如果认为宪法权利价值具备足够的份量，就应当在特定的案件中施加影响，即予以适用。
以上分析表明，现代宪法和宪政的最新发展趋势向人们展示了宪法权利保护与促进的最新图景和发展远景。这方面的理论与实践正方兴未艾。对于任何立志实现宪治和完善法制的国家来说，这既是机遇，又是挑战。对于加强公民宪法权利保护与促进的任何理论与实践的创新尝试的努力，无疑都是值得鼓励的。
（作者是中国社科院法学所研究员）