公 法 评 论

惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

　

伪经验主义者——梁慧星

陈云良

最近，《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》又准备将知假买假者排除在消费者之外，掀起轩然大波，引起社会强烈反对，据搜狐网网上调查（至2002年7月31日止），87.43%以上的人反对这种作法。但是知名民法学家梁慧星先生则一如既往否定“知假买假”式打假行为，此次，他又急不可耐地跳出来以大师身份教育大众。他的几个主要观点大多已被其他学者推翻，本文在此只讨论无人与其辩论的所谓“经验法则”。
梁先生认为“知假买假者”不是消费者的最主要依据是“经验法则”。这是他反复津津乐道，目前似乎还无人能推翻的杀手锏。他认为，根据生活经验，消费者购买消费品往往是小量的，大批量购买就不是为了生活消费而为，所以，可以据此判断大批量购买商品者不是消费者。不少法院判决运用了这一“经验法则”，把某些打假者排除在消费者之外。
美国著名法学家霍姆斯有句至理名言：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”意思是说立法、司法并不能等同或居限于逻辑推理，经验才是决定法律发展的根本力量。换句话说，法律的生命始终不在于逻辑推理，而在于生活实践。通常，人们总是愿意把立法、司法简单理解为一个逻辑推理过程，喜欢把自己禁锢在逻辑牢笼之中，对于大量既成的、活生生的社会现实正义，因其反逻辑性，将其排除在法律保护范围之外。人们在立法过程中，只关心法律的逻辑性、体系性，注意概念是否整齐、含义是否清晰，而不注意法律在现实生活中是否可行，是否能够产生普遍制约力。这种概念主义法学正是当代中国主流法学思潮，它使法学家们沉醉于立法，很多人似乎天真地认为只要制定一部法律，某种社会问题便可得到（笔者称其为立法理想主义）化解。于是乎法学家忙于提立法建议，人大代表忙于提立法议案，法律、法规越来越多，而法律约束力越来疲软。概念主义法学的危害是十分巨大的，它在法律普遍纸面化状态下，仍然能极大地满足法学家们的成就感：“我参与了□□法的制订与起草”，“立法机关采纳了我的□□立法建议”。逻辑像鸦片一样麻醉着法学家们的良知，使他们无视社会普遍非正义现象而沉醉于逻辑推理，象鸵鸟一样将头插在正义的沙漠。梁先生们可以法律普遍得不到遵守、公民权利得不到保护现实，埋头忙于抛出一部民法典，满足事业心和成就欲。
事实上，法律的目的根本不是为了追求逻辑合理性，而在于实现正义，在于它所倡导的正义能否在现实生活中被验证、践行。一种规范只要他能够维持公正，实现正义，即使它不合逻辑规则，同样可以成为法律规则。霍姆斯认为在确定人们所应依据的各种规则时，政治、经济、道德、历史和心理等因素比演泽推理具有更大的作用。逻辑的作用之所以被人夸大，就因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。当代法学家波斯纳也认为，有许多重要的法律问题不可能通过法律推理的方法来回答。英美法系中到处流淌着这种注重实用、而不看重逻辑推理的顺畅与完美的思想血液，不主张用逻辑推理构建一成不变的法律文本去生搬硬套丰富多彩、千差万变的现实生活，而倡导在具体的经验事实中发现正义、实现正义。
梁先生正是基于霍姆斯这一广为传播的真理性思想，把自己的观点美其名曰“经验法则”，使一般人无法推翻。不知是有意还是无意，梁先生在这里玩了偷换概念的把戏。梁先生得出知假买假者不是消费者的结论恰恰不是根据经验判断而是通过逻辑推理。首先，他通过归纳推理得出判断：消费者为生活消费而购买商品总是小数量的。然后通过演绎推理得出大量购买商品的人不是消费者的结论。演绎推理过程如下：
大前提 凡是消费者购买商品总是小数量的
小前提 王海不是小数量购买而是大批量购买商品
结 论 所以，王海不是消费者
这是一个典型的演泽推理过程，不知梁先生何以混淆视听，冠以“经验”之称。大概是
借用霍姆斯的名言，更具杀伤力吧。事实上，梁先生对德国概念主义法学十分偏好，是一个百分百的逻辑主义者,伪经验主义者。
如果梁先生真的信奉霍姆斯“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”的名言，认为经验法则具有不可质疑性，那么梁先生的错误则更明显。根据中华民族传统的商业习惯，历史上形成经商经验，知假买假而加倍索赔是受社会认可的普遍现象。中华民族历来有诚信为本的商业传统，“戒欺”是一种最本的商业道德。一旦违反它，就应当加倍处罚，“假一罚十”历来是商家默认的规矩，从来没有人怀疑过它的合理性。在传统的假一罚十习惯中从来没有人去追问买假的目的何在。而且在商家“假一罚十”的承诺中本身就含有悬赏打假的意思：只要你在我店买到假货，我就十倍赔给你。“假一罚十”是我国特有的传统商业习俗，是市场法制建设中应予以充分尊重的本土资源。这也正是梁先生所奇怪的“为什么惩罚性赔偿制度除了美国以外，全世界只有中国大陆和台湾地区有”的原因，这是我国独一无二的商业传统。
所以，尽管用逻辑推理的方法认定王海受《消费者权益保护法》保护，存在一定瑕疵。但根据人们对商业交易的经验性认识即根据经验法则来解释《消费者权益保护法》第49条及其对消费者的定义，大量购买商品的知假买假者应当得到加倍赔偿。
既然尽管“知假买假”不合逻辑，但它合经验、合正义，我们当然选择经验。

（湖南师范大学法学院副教授 中南大学法学院博士生）