“宪法司法化”事件：民众、学者与法院

陈 颐

尽管如何使宪法物尽其用这一问题在新中国绝非始自今日。30多年前，时任中华人民共和国主席的刘少奇就已经手举着宪法提出了这一问题。结果大家也都知道，没必要再细说。在2001年，这一问题被细化为“宪法司法化”几乎一夜之间成为举国注目的“事件”。笔者无意于评论高法就齐玉苓案批复在实体法上是否妥当；也无意于评论这一方式在现今中国的宪政体制和权力分配格局是否合法合理。我只想说一些无关痛痒不着边际的闲话。

报复的方法：告密与诉讼

对中国人来说，报复的方法极为有限。拿刀子捅人，是一种方法，但成本太过高昂，不是一般人所能承受；相比之下，几千年来一直被政府和老百姓们所默契使用着的告密自然是较为现实的方法。然而，粗略的看告密这一方法的使用对老百姓来说至少受制于以下三个因素。首先，除了针对官僚和权势阶层，否则针对一般人的告密只有在各式各样突如其来的运动中才有机会使用；其二，告密并非没有风险，除了历代典章中装模作样的规定外，接受告密者的个人权衡直接决定了报复的有效性和告密者自身的处境；其三，由于告密的机会稀少，使得大多数的告密行为成为纯粹的报复，而非即时的救济，因而告密者不得不承受道德风险和压力。在我看来，试图消除人的天性中固有的报复和仇恨心理，可能性实在不大；而对于几千年来的中国民众而言，在没有道德上可欲并且有效的报复手段的情形下，告密并非不可取；另外，我们对优雅闲适的农耕生活的想象也使得我们可以认为，纠纷的稀少使得对稀缺的告密资源相对的不紧张，而我们的老百姓或者“刁民”也能够让几十年变成三个月，或者说，他们有或不得不有足够的耐心。

随着农耕社会开始成为想象，人口的剧增、纠纷的泛化和对告密的“普遍”的道德控诉，使得告密这一报复的方法逐渐失去了吸引力，老百姓们不得不寻求新的报复方法。而这些年举国言说法治的气氛中，诉讼作为一种报复方法开始浮出水面，[1]从而，原先只能从各式各样的突如其来的运动中才能得到的高风险的补偿有了一个常规的救济途径。套用孔飞力的话说，“在这个权力对普通民众来说向来稀缺的社会里”，“去法院告你”成了普通人的一种突然可得的较为现实的权力。[2]没有理由怀疑中国的普通民众对这一常规途径的期望，尽管很多人、甚至占中国人口多数的人可能还在观望，但一批“刁民”所提出的一系列超越了国内法律家思维常规的案件，足以证实普通人的期待。

然而，作为报复方法的诉讼必须基于事先存在的规则，严格来说，必须存在由规则所织成的“无缝之网”这一前提。谁都知道，“无缝之网”只是幻想，非人力所能；但毫无疑问，现存的任何规则都会得到“报复”的一一检视。当诉讼这一报复的常规途径经常的受阻于现行法律规则的粗陋和缺失时，诉诸宪法美丽的宣言和许诺（它们同样也被普通人视为一样法律规则）也就势所必然。因而，我以为，无论是在司法判决中直接引用宪法条文还是严格意义上的违宪审查只是一个时间问题，它不是一个逻辑问题。

另外，我也很能理解人们对过去时代的怀念，无论是“桃花源”还是“上山下乡”。法律规则只是弱肉强食的强盗逻辑，西方人的正义女神和她手上的达摩克利斯剑同样的冷酷；它远没有诸如“月下谈心”来得便利和温馨。

叙事方式：宏大建构与个案解说

而后，法律家们接续近年来国内主流的宪政言说，应民命而出。众多的知名学者借助于众多知名的新闻媒体就齐玉苓案这一个案以及高法公布的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》[3]连篇累牍的宣讲解说，并将之定位为中国宪政史上的里程碑。我无意评论各家各派的种种诉说，也无意深究各种论说的背影，但至少这是一个五十年新中国法学史上值得关注的事件，似乎我们的法学家们从未对一个个案表现出如此之大的兴趣，而且我们的法学家们似乎也从未像这次讨论中表现的如此平易近人、深入群众。 按照前两年颇为流行的看法，上个世纪的80年代是一个思想的年代，而90年代是一个学术的年代。据我的理解，80年代是一个“草莽英雄”的时代，大家都去买一张宣纸，画一个中国地图的泼墨写意，再惜墨如金的写上几个字，诸如“中国的出路”等等，是为思想；而90年代则是一个“进士解元”的年头，大家都上街买一些“科场必读”之类的经典，忙着准备应考写策论，不断地有厚厚的力作推出，诸如“建立××××的理论探索”、“论××××”等等，是为学术。法学作为国内诸多学科的后知后觉且兼鲁钝者，非但不能免俗，似乎还是一个“重灾区”。[4]

新世纪新千年总归要有新气象。在“刁民”和媒体的推动下，学者们开始自觉不自觉的走近“个案”；其中的先知先觉者似乎也看到了渐进改良的前景，开始欲图实践“积跬步以成千里”的古训。学者们对齐玉苓案的判决以及高法“法释[2001]25号文” 连篇累牍的宣讲解说就是发生在这一背景下的“事件”。我同意许多学者所认为的齐玉苓案并不构成所谓“宪法司法化”的见解，但我不以为这一不免有炒作之嫌的“宪法司法化事件”就因此而没有意义，至少在我看来，仅仅就我们的学者们的叙事方式从宏大建构到个案解说的转变而言，这一事件仍不失为新中国法学史的值得纪念的事件。我以为，学术从来就不单纯，尽管它应该单纯；就如这个世界本身尽管由于其不可消解的恶的存在而不可欲，但我们都还活着，还要活下去；并且，任何“美丽新世界”的诺言都绝不能无视任何一个无辜儿童的眼泪。[5]

司法的象征：獬豸与天平

和很多人一样，我对獬豸的印象来自于中国法制史的教材和现今一些法院门口头上长着一只角的怪兽雕像。传说中这一怪兽禀有异能，能辨别任何先民们无法知晓的是非善恶；于是先民们审理案件就成了非常简单轻松的事，遇到两造争讼，只须把它牵出，“触不直者去之”，无须任何先在的规则，而且永远正确。

传说只是传说，大家似乎也都从未见过这只一只角的“祥瑞”。然而无论是早先的巫觋还是后世的清官，骨子里都以为自己就是这只一只角的“祥瑞”，能以其“通天”的异能裁断是非善恶。有了万能的上苍作后盾，司法当然也就无所不能、无所限制、无所约束并且无须背负任何越权或不公的指责。[6]在老百姓面前，他们就是獬豸，就是“天”。

在我们的“天”塌陷了以后，“通天”的异能瞬间成了痴人说梦；是非善恶的辨别全部责任当然也就不会再是司法的势力范围，至少不是主要范围；司法沦落为司秤的生意人，司法辨别是非善恶成为一个“称量”的过程。它意味着，其一，天平须有刻度，否则，就无法“称量”，而这刻度当然不能是司秤的生意人自己刻上去的，否则就只能跟自己作生意了。其二，司秤的生意人的当然不能拒绝客户称量物件的要求，并且称量的依据只能是天平上的刻度，哪怕天平的规格并不趁手，哪怕天平上的刻度是模糊的、乃至错误的。其三，由于天平上的刻度不可能无限细化，司秤的生意人就会有部分“自由称量”的机会；但只要称量确实是依据天平上的刻度所作的，只要可能的偏离仍然是在称量单位之内的，精明的生意人就能保证他的称量的正确性不被怀疑。我们现今的司法就是一个依据天平称量的过程，天平作为法院的标志也并非毫无来由。作为司秤的生意人，法院不能因为天平不趁手、因为刻度的模糊甚至错误而拒绝称量，只要天平上有刻度，无论是修饰性的梅花状图案还是精确入微的短划线，它都得去称量；如果天平上实在没有合适的刻度，那么指甲盖在天平的标尺上划痕也可以成为刻度（只要没有偏离标尺的称量单位，它的一次次的被加深，一次次的被大家接受，就没有人会去究问这一指甲盖的划痕究竟是否是当初的刻度）。但无论如何它都得依据刻度称量。 然而，正是在这一无奈的背后，司法以其纯技术的“称量”为自己筑起了合法性的基石，远离了是非善恶之争，逃避真理正义标准的漩涡。在这次“宪法司法化”事件中，高法这一惜墨如金的批复正是在没有精确入微的短划线可以依凭又不得不依据刻度“称量”的前提下，试图通过用修饰性的梅花状图案作为“称量”的依据。这一批复58个字的内容仅从字面上并没有触及任何实质性的问题，诸如违宪审查、国家权力分割、真理正义的标准等等，但谁都无法否认它的政治意味。[7]而正是这一技术化的处理方式使得我们的司法避开了政治的漩涡。

在这一事件中，我以为，对于我们的司法而言，它的意义不在别处，而在于对政治问题的司法技术处理，我们的司法对生意人的精明领会无遗。也许通过这一事件，我们的司法对技术主义的运作方式、对现今司法的象征——天平将会有更深一层的理解。獬豸的想象只能天朝而非时下的利器，否则，时空的倒错只能导致“致命的自负”。[8][9]

作者单位：华东政法学院

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[1] 此处我仍然固执的使用“报复”一词，在我看来，尽管“司法救济”的出发点被定位为补救和补偿，但我相信对更多的民众来说，一方面就现今的中国，报复可能是更为深远的动机；另一方面，对他们而言，救济与报复的不同无非是一个时间差异问题，一个是即时的、一个是延迟的。另外，对国家而言，救济是可以控制的，而报复不可确知的或由于成本过大而无法确知的。

[2] 此语改写自[美]孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店1999年版，第300页。原文为：“在这个权力对普通民众来说向来稀缺的社会里，以‘叫魂’罪名来恶意中伤他人成了普通人的一种突然可得的权力。”

[3] 2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过，法释[2001]25号文。《法制日报》2001年8月13日第1版。

[4] 作者无意于诋毁前辈学者们在特定的历史环境下作出的艰苦卓绝的努力，何况作者本人亦身处其间。但这不应成为我们拒绝反思的理由。

[5] 刘小枫：《拯救与逍遥》（修订本），上海三联书店2001年版，第308页。刘小枫先生激愤地写到：“即使要建筑一所其目的在于造福于人类的大厦，给予人类一个灿烂幸福的理想社会，如果必须而且免不了要残害哪怕一个小小的生灵，在无辜者无法报偿的眼泪中实现这一理想，也绝不可接受。一个美好的未来社会难道可以在无辜者的眼泪中享受自己的幸福？道德热忱难道可以出卖给历史理性的必然进程？”

[6] 如果有的话，也只是对司法官吏是否确实拥有异能的怀疑，而不是对整个司法的怀疑。在理论上，后世司法权力渊源于皇帝，而皇帝是“天子”；各级官吏们名义上都是“天子门生”。

[7] 参见本次讨论会陈灵海先生《“宪法司法化”，真与伪？》一文。

[8] 参见本次讨论会张海斌先生先生的文章。当然，我的想法与张海斌先生有所不同。我以为，在此次“宪法司法化”事件本身中，司法部门通过技术化的运作所体现的仅仅是有限的自负，并不危险也不致命。致命的是在司法不再禀有“通天”的异能时试图为天下重树规矩方圆；或是为獬豸的角标上刻度。

[9] 显然，在这一事件中，媒体所扮演的角色关系重大，本文不拟述及，烦请参见本次讨论会陈灵海、张海斌两位先生的精采分析。