公法评论：中华政制之道

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陈端洪/高全喜/谈火生/沈岿/张翔等：在“后现代”思考现代中国的民族国家的建构

[北航法学沙龙第九期]

陈端洪/高全喜/谈火生/沈岿/张翔等：
“在‘后现代’思考现代中国的民族国家的建构”
——“法政思想文丛”之《宪治与主权》学术研讨会

主持人：高全喜（北京航空航天大学法学院教授）
主讲人：陈端洪（北京大学法学院副教授）
第一单元：政治哲学与宪法
主讲人：谈火生（中国人民大学国际关系学院讲师）
刘海波（中国社会科学院法学所副研究员）
周林刚（中国法制出版社编辑）
郑春燕（北京大学法学院博士后）
第二单元：宪政概念
主讲人：张翔（中国人民大学法学院副教授）
翟小波（北京大学法学院讲师）
李洪雷（中国社会科学院法学所副研究员）
黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）
第三单元：公民权与行政法
主讲人：沈岿（北京大学法学院副教授）
王锴（北京航空航天大学法学院讲师）
时间： 2008年5月18日下午2：00——6：00
地点：北京航空航天大学法学院模拟法庭
主办单位：北京航空航天大学法学院
法律出版社学术分社

[“北航法学沙龙”是飞速发展中的北航法学院用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙，以“开风气、引学术、育思想”为其指南。“北航法学沙龙”主要面向新锐学者开放，为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台，旨在营造“其乐融融”的交流氛围，凝聚研究群体，活跃研究氛围，促进新锐学者的成长，推动法学新思维的孕育和开花结果。北航法学沙龙开支均由北京市东土律师事务所赞助。]

高全喜：这是北航法学沙龙的第九期，欢迎大家光临，非常荣幸。今天这个沙龙的主办单位实际上是两家，一家是我们北航法学院，另一家就是法律出版社学术分社。在此我先简单介绍一下与会人员。这位是法律出版社学术分社的社长朱宁女士。在目前的出版行情下，法律出版社能够持之以恒、连续地出版我们的纯学术的著作，我们确实非常感谢和钦佩。没有他们的支持，我们的学术研究和学术出版会面临非常多的困难，这次法律出版社能够出版我主编的这套《法政思想文丛》，我内心非常感谢。

这位是沈岿副教授，他是北大法学院的副院长，端洪刚才说了，他是我们这里头唯一有行政职务的领导同志。他今天能拔冗参加这个沙龙，我们非常感谢和欢迎。这位是陈端洪，北大法学院宪法学与行政法学副教授，我们今天的学术沙龙就是要讨论他的一部著作，他是主题发言人。端洪教授也是我的一位老朋友，在我有限的认识中，我有一句话不知是否妥当，我这样认为：陈端洪先生是当今汉语学界最具有原创思想的宪法学家之一。今天我们针对他的一部集多年学术研究于一体的著作进行讨论，作为主编和朋友，我也表示感谢。我希望，中国汉语学界的法政思想能够有更多的的原创性思想呈现给读者，以荡涤目前研究领域中多有的教条和平庸。我们北航法学沙龙的主旨就是，通过有创新性的少壮派作者之间的互相讨论，而不是“你好我好”之类虚伪的评价，来激发原创思想的产生，推进中国法政思想的深入。

下一位是中国社会科学院法学研究所的李洪雷副研究员，我个人觉得，洪雷最近几年有点打通政治哲学、宪法学和行政法学的志向和意趣，这是宪法学和行政法学界一种新的倾向，我是搞政治哲学的，感到非常欣喜，我觉得中国当前的学术研究应该有一种多学科融汇交流的视野，封闭的专业研究可能不太适合解决当前中国社会的深层问题。下面是法学所的刘海波副研究员，他原来是研究政治学的，这几年进入法学界，提出的政体论令人耳目一新，不过，他的发言有时得意忘言，令人费解。接下来是中国人民大学法学院的张翔副教授，前不久我们请他到这里来作了一场非常精彩的讲座，他也是一位非常优秀的青年宪法学者，是年轻一辈中几位最好的之一。下一位是中国人民大学国际关系学院的谈火生博士，他最近有一部著作也是在我主编的丛书里面出版，是国内研究卢梭政治哲学的佼佼者。下面是北京大学法学院的翟小波博士，他曾经在北京大学法学院和中国社会科学院法学所学习，是陈端洪、夏勇诸教授的学生，从某种意义上说也是我的学生，这几年他的研究很有扩展性，值得鼓励。下一位是毕业于清华大学法学院的周林刚编辑，他是研究法理学的，对凯尔森的规范法学有独到的见解，这次请他来，是为了扩大我们今天讨论宪法学问题的视野。还有一位女士是郑春燕博士，她在北大法学院读博士后，不过，她来自浙大法学院，希望她的发言能有南派法学的风格。

最后，我还要介绍一下我们北航法学院的两位宪法学、行政法学的同事，一位是黄卉副教授，她留德八年，获得洪堡大学法学院的博士，是一位才女，目前正致力于打通民商法和宪法行政法之间的沟壑，她的加盟北航法学院，敞亮了我们的公法阵容。另外一位是年轻的王锴博士，我读了他的诸多论文，感到少年有成，将来必堪大任，这也是我们的期待。我的开场白就是这些。下面有请法律出版社学术分社的朱宁社长作个致辞。

朱宁：今天是第一次来参加这个沙龙，本来是想来学习的，但是没想到高教授给了这么高的荣誉，非常感谢。法律出版社能够在法政思想这一块对学术研究有所支持，既是我们的责任，也是我们的义务，特别是我们的编辑，他们一直在这一方面锲而不舍地做出努力。我们希望能够为中国的法学学术提供一种更好的氛围和环境。同时我们也非常感谢高教授以及在座的各位，大家在法律出版社所出版的有关法政思想的著作不仅为中国法学研究做出了贡献，也有助于法律出版社的品牌建设。其他的我也不多说了，希望大家今后多多支持法律出版社，我们今后会尽最大的可能给大家提供最好的平台。谢谢大家。

高全喜：下面我们就正式进入本次的主题沙龙，这次研讨会分为两个部分，第一部分先由端洪教授简单介绍一下他近几年法政思想的要义，第二部分分三个单元，对端洪这本书所涉及的思想进行讨论。当然，讨论并不单纯限于这本书，也不限于他的观点，而是以他的这本书为线索来展开相关问题的研究。这三个单元分为政治哲学与宪法、宪政概念、公民权与行政法。我觉得端洪的法政思想扩展的厚度和面向是多元的，涉及到政治哲学、政治思想领域，涉及到规范宪法学、实证宪法学领域，还涉及到行政法的领域，所以我们分三块进行讨论。这也是端洪教授的东西值得讨论的价值所在，他的著作不单是知识性，也不仅涉及某一个领域，而是涉及多个领域的、融合知识性和思想性于一体的作品。

不过在讨论之前，我还想占用一点时间，谈一下我对这个问题的思考。法律出版社的这套“法政思想文丛”是我在北大出版社主编的“政治与法律思想论丛”的继续，我非常感谢这两家出版社。这两套丛书持续出版了多年，推出了将近30本汉语法政学界的著作，其主旨在于，通过对转型时期中国法律与政治思想中的基本问题的思考，通过对于西方和中国古典政制的两个渊源的梳理，探寻一种基于中国现实问题的有关法律和政治思想的基本原理。这就涉及到两个层面的问题。第一个层面的问题涉及到古今之争、中西之辨。这种古今、中西之争在社会转型的当下，除了文化、社会的内容之外，对我们最具有冲击的就是政治与法律所呈现的内容、样式和张力性关系。我觉得在古今、中西之争的维度上来讨论今天的法政问题，视野将会更加开阔。第二个层面的问题就是政治与法律的扭结，我们不是将政治和法律随意地凑在一起，不是两个学科为了扩大读者群而强行结合在一起，而是因为政治和法律所关注的问题本身就是一个东西。当今的中国、甚至一百多年以来的中国社会，一直存在着把政治问题转化为法律问题和把法律问题提升为政治问题这两个层面的法政路径，这就涉及到立宪政治和日常政治，涉及到规范法学和实证法学，就需要我们从原理、思想上进行综合性的理论探讨，需要一种更高的智慧。从上述视角来看，我觉得端洪这本著作以及这两套丛书中的其他著作，都或隐或显地贯穿着这两个层面的问题，因此，值得我们探讨。好，我简单就说这些，下面请端洪作主题发言。

陈端洪：谢谢北航法学院和法律出版社。参加这样的会对我个人来讲是一个诚惶诚恐的事情，如果真正是对一个人的文章进行批评，那是可以的；但如果搞成是对个人著作的讨论，好像是来接受奉承的话，我个人是觉得很难受的。每个人从内心来讲都是希望听到赞扬的话，但我有时候也反省自己，如果过于地去追求赞扬的话，实际上表明我已经“死”了，我不会有更多的进步了。所以尽管我非常感谢老高，但是我也很忌讳什么“家”、什么“思想”之类的说法。如果把“思想”作为一个动词来看，我有，因为我还是人，我还在想问题；如果是指思想史意义上的那个“思想”，我够不上。所以我希望能得到大家更多的批评，以及你们对我在书中所提出的问题的思考。

今天我对这本书做一个基本的概括，我写了一个不到两页的发言稿，我就念一下。标题是：“在‘后现代’思考现代中国的民族国家的建构”。

按照西方的进步时间表，现在“我们”处于后现代。在政治的意义上，所谓后现代，简单地定义，就是后主权时代。人们喜欢把后主权时代笼统地纳入一个更宽泛的描述性概念——全球化。现代科技，特别是交通和通信技术的飞速发展实现了“天涯若比邻”的梦幻，这种物理性的变革使得世界范围的精神的冲突，或者说诸神的冲突变得异常的激烈。西方的价值，比如人权，被不加批评地普适化，凌驾于主权之上并刺透主权国家。面对这种道德穿刺，我们本能地感觉到疼痛，毫无章法地挣扎反抗。

在这样的处境下，作为中国的公法学者，我们重新思考现代民族国家的本质，思考中国的国家建构的困难和出路。这种理论方向的选择基于一种基本的历史意识，即对我们从晚清以来的政治类型的演变的认识和对我们当前的政体的定性。在内在的意义上，中国现代国家仍然处于探索中、建设中。用官方的通说来表达，我们处于社会主义的初级阶段，这是一个相当长的历史过程。该概括的政治内涵是什么？“初级阶段”这种对时间的描述究竟能为我们对中国政体的思考提供些什么？“社会主义”这种先定究竟指向哪些具体的制度？什么样的主权结构既能整合、吸纳国内的各地区、各民族的力量，又能在国际关系中一方面抗压另一方面谋求合作呢？换言之，什么样的主权结构才能既具有超稳定性和力量、又具有合法性？

主权的外部意义属于国际关系和国际法的研究领域，其内部意义属于政治理论和宪法理论的领域。国家之间的关系是自然状态和契约关系的混合物，但西方价值在实力的支持下颇有将这种混合状态引向世界帝国的态势，由于道德的压力和生存的依赖，弱国的主权不再理所当然地成为它们的“防火墙”，内部与外部的界分变得模糊起来，主权的概念于是被强国的主流学者所解构、抛弃。在内部的意义上，由于西方民主、法治、宪政深入人心，非民主国家也面临深刻的主权危机，用另一种方式来说，就是民主化浪潮和立宪浪潮。我们究竟需要什么样的主权结构？我们可能建立什么样的主权结构？什么是民主？民主有多少种可能的形式？社会主义的民主在价值上和效用上和资本主义的民主有何区别？什么是宪政？法律宪政主义和政治宪政主义哪种更适合？

主权问题与宪政问题交织在一起，这是许多欠发达国家当下的窘境。对于中国而言，这个窘境从晚清崩溃起一直困扰着国人。中国历史上经历过两次严重的政治危机和严肃的政治思考，一次是春秋战国到秦王朝的建立。这一次的思考是成熟的，奠定了以后两千年政治制度的基础，可以说到中华民国建立之前，中国只有王朝的更迭，没有制度的创新。“没有”也可以说是“无需”。晚清首先面对国家主权的外部危机，然后在满族君主主权一再乏力的情况下，问题的焦点转向内部主权问题。当毛主席在天安门城楼上宣告“中国人民从此站立起来了”的时候，他的第一层含义是外部主权，第二层含义是内部主权，即（我们）“中国人民”的建构。尽管共和国的理念和形式早已引进中国，但是旧中国的共和既不能有效地解决外部主权问题，也不能解决人民大众的生存问题，因此，新中国引入了一种新型的民主观念，志在实现“人民当家作主”。1949年的缔国和制宪行为是晚清以来中国人民政治探索的一个阶段性成果，是革命历史的一部分。然而合理的主权结构的建立和主权权威的维持是永远的事业。在对外的意义上，主权不能简单地界定为独立。独立是不依附，如果仅仅限定在消极的意义上，就会变成闭关锁国。在积极的意义上主权独立还需包含国际交往与合作的主动性，1978年的改革开放就是以积极的姿态维持中国的国家主权。在内部的意义上，我们曾经长期把主权的维持理解为消灭阶级敌人，奉行阶级斗争的路线。1979年之后才宣布“剥削阶级作为阶级已经消灭”，从而转向民主建设和法制建设。内部主权的建构方式的改变源于邓小平等人关于外部主权安全的一个正确判断，即在相当长的时间内不会发生世界大战，中国不会发生大范围的领土危机。

当下中国的主权问题是如何将“中国人民在中国共产党的领导下”解释为一个合理的主权结构。这个主权结构，首先区别于君主主权，而属于人民主权的一种形态。其次，它区别于西方民主，属于人民主权的一种特殊形态，因为在这里，人民历史地经过了一种特殊的政治组织过程才成其为主权者，这个组织形态的核心就是中国共产党，因此，在横切面上观察，这里既有程序性的主权形成过程，即选举，也有实质性的主权形成过程，即实质代表制。如何保证共产党代表制对人民的开放性和责任，如何协调双重代表制就是中国民主的根本问题。中国主权结构的第二个难题是人民的多元性与同一性问题，包括“多民族共和”问题、内地人民和香港、澳门居民共和的问题、从长远一点看也包括和台湾居民的问题。主权结构的第三个问题是中央和地方关系的问题，这与第二个问题有关联，但不是一回事。单一制下的民族区域自治、行政特区高度自治需要理论的支持。单一制已经无法全面概括中国的国家结构，那么，如果我们把台湾问题考虑在内的话，我们用什么概念或公式来概括中国的行政地域结构呢？

主权结构本身就是一个宪法体制的问题，结构的概念是宪法的本质，国家问题用结构的语言来思维就是宪法的。除此之外，宪法或宪政还包括另一个问题，那就是公民权利的问题。所谓宪政，在结构的意义上就是有限政府，在价值的意义上就是公民自由。公民自由与权利如何实现？宪法如何实施？法治主义为我们提供了法律宪政主义的司法模式，尽管强化司法是中国的客观需要，但考虑到中国的主权结构和现阶段的转型特性，我认为中国的宪政出路是政治宪政主义，所谓政治宪政主义就是重点依赖政治结构的改革，依赖政治责任的追究。
对我们时代的问题有了清醒的意识后，我们知道“后现代”的主权批评和主权淡化对我们来说表面看是一种时间判断错误，实际上是空间错误，乃是错把杭州当汴州，把自己置于华盛顿的国会山上。让我们从中国出发、从当下出发认真地思考我们的国家建设吧！

高全喜：端洪的这一页多纸、两千多字，包含了非常多的东西，既有历史的考察——共产党领导中国人民建立共和国的历史证成，又有两种宪政主义——政治宪政主义和法律宪政主义——的分类和选择，然后又有对后现代或后主权、全球化时代逻辑不对称的梳理。下面就开始展开讨论，就像端洪说的，不要说冠冕堂皇的话，要尖锐的，赞扬也是尖锐的，是理论赞扬；批评也是尖锐的，要展开讨论，这才有意思。第一个单元是政治哲学与宪法。谈火生你先开头，你对卢梭很有研究，端洪的思想也从卢梭那里得到许多东西。

谈火生：非常荣幸有这样一个机会和大家一起交流对端洪老师这本书的看法，按照高老师的安排，在这个单元主要是集中在思想史层面来进行讨论。我是认真把这本书读了一遍，我想简单地谈三点不成熟的看法。

第一，我非常认同端洪老师的核心关怀，也很欣赏他在论证过程中所表现出来的理论的纵深感和现实感。端洪老师在序言中非常清楚地表达了他的问题意识：现代宪政的根本问题就在于，宪政和主权之间存在着张力，因此，在今天的中国建立什么样的主权结构才能实现宪政，这就成为一个很关键的问题。我非常同意端洪老师的这个判断，因此，如何理解宪政和主权之间的关系就不仅仅是一个理论问题，而且是一个迫切需要解决的现实问题。

端洪老师在对这一理论问题进行梳理的过程中表现出了一种“上穷碧落下黄泉”的求索精神，细致地解读了博丹的立法主权理论和卢梭人民主权的观念结构。从思想史的角度讲，端洪老师的解读是很到位的。而且，从中国人对卢梭的解读来说，他提供了一个新的视角。我最近编了一本文集《百年卢梭》，收录了20多篇代表性的论文，在序言里，我也特别提到这一点。

同时，端洪老师对理论的追溯是有明确的现实关怀的，这一点从他对中国问题的讨论中可以看得很清楚。事实上，这本书三分之二的篇幅都是对现实问题的探讨。

第二，就核心问题“宪政与主权”而言，我个人其实也是很感兴趣的。这一问题有时候也可以以“法治与民主”或“宪政与民主”之间的关系来加以表述。当端洪老师将问题集中在“什么样的主权结构才能实现宪政”上时，我更感兴趣是这个问题的另外一面：在既有的宪政框架下，人民主权如何可能？这个问题可以说是现代政治的一个核心难题，现代几乎所有的国家都承认人民主权，但是，在特定的宪政框架下人民主权究竟如何可能的问题却一直存在争议。近些年来，皮德斯（Richard H. Pildes）、阿克曼以及哈贝马斯等人都对此问题提出了自己的看法。关于这个问题，我和小波也曾经有过交流，当然，还没有想清楚，也和希望能有机会能和端洪老师再做进一步的交流。

第三，在宪政与主权的视角下对中国政治实践的观察。端洪老师在这本书里对中国宪法中的主权结构提出一些很有启发意义的看法。我个人最感兴趣的是两点：一、两种代表制的问题，即中国共产党的代表制和人民代表大会的代表制。这两种代表制如何融为一体？这可能是我们政治体制中的一个核心问题，尽管我们一直在讲它们是统一的，但是，通过什么样的机制使它们统一起来，我们却一直语焉不详。尽管这一问题在高层政治中暂时还不成其为问题，但在基层政治中，它已经是一个非常现实的问题，如在村这一级表现出来的“两委关系”问题。二、关于“人民”的分析。我自己在给学生上“政治学原理”课时，也经常跟学生讲，我们的一些基本概念都缺乏清晰的界定，如“中华人民共和国”中的“中华”、“人民”、“共和国”，这几个概念都缺乏有分量的概念史的研究成果。端洪老师分析了“人”、“人民”和“公民”之间的差异，以及忽视这些差异所可能带来的问题，应该说是很有见地的。但这个问题还可以进一步拓展，应该有更细致的分析，不仅是“人民”和“公民”如何能在主权结构中得以和谐共存，而且，作为政治认同的“人民”或“公民”如何与作为文化认同的“中华”之间实现统一，这一问题也很重要。

刘海波：我认为，概念是帮助人们思考问题时的一个工具，如果这个工具不好用，可以弃之如敝，因为它仅仅是帮助思考的工具而已。但是，现在我们有一种可以说是主流的思考问题的倾向，就是“是论”，即找一些正当性好象不容质疑、具有神圣性的大词，然后寻求本质性定义，问“主权是什么？”、“国家、民主、自由、人权、普适价值……是什么？”，甚至用考据、寻章摘句的方式给出精确的定义，据此来裁断现实和提出改造现实的主张。这样的结果是制造了一系列似神非神的东西。本来有超越的、不可言说的东西，它们不同于可见的、可思议的事物，但只应该用极少量的最好是唯一的纯粹形式的概念来表达，如“天理、上帝”。在政治法律领域的讨论中，对我，只有 “正义”这一个词是纯粹形式的绝对正确，所以我从来坚持正义，但所谓“法治、民主、主权”只代表具体的规则，因此都是可以批评甚至蔑视的。

比如说“法治”这个概念，什么是法治，如果从理想、价值和目的来定义法治，那么法治的含义将抽象而绝对，不再有独特帮助人们改造现实的意义。我自己考虑，法治是法制的一种形式，从实现美好价值的手段来理解法治的含义，从司法权的特征和法院管辖的领域来理解法治是什么。最好的定义就是“法官说了算”，法官或者法院可以在某些领域一锤定音，不可推翻。法治是法制的一种，有具体的制度特征，从后果来看有很大的优点，但必然有限定的范围。很容易理解，还有 “政治”，也是在某些领域由议会说了算，在中国由共产党中央委员会说了算，而且如果其他人说得相反，他们可以推翻。

这样概念的使用方式是我们可以描述法律和政治的一些图纸，按照这些图纸可以“建造房屋”，但并不是说这样建起来的东西就是完美的，而是可以让我们容易理解。然后我们很自然去考虑法治的哪些方面好不好，就好象建筑工程师知道砖混结构的钢筋水泥建筑有优点，但在一些情况下不可采用或不必采用。比如有关外交政策方面的决定是否可由法官来推翻，这显然是不可能的；现在地震了，一个人的房屋倒塌了，欠银行的钱是否应该还的问题就是一个法律问题，是由法官说了算的问题。这样的概念使用方式可以给我们一个可以理解的图景。同时，很自然造成，政治和法律的体系都不是逻辑的体系，而是分类的体系。我们总希望找到一个终极的东西、终极的概念，使得法律和政治的结论可以由确定的方式获得，推理的方式获得。但是，它们都是分类的体系，分类的体系是说，这次的事实是a、b、c，得到的解决方案是d；下次事实变了，是e、f、g，得到的解决方案也变了，是h。分类不是逻辑，逻辑是从最高一个点推演出去；而分类是具体问题具体分析，聚焦在一个问题点，通过片段的省查得到可以满意的结论，然后就做了、或者说设计了、或者说判决了。因为一个问题点总是在某一个时间段上，人又不能永生，而且省查也总是片段的，所以不能得出终极的结论。所以我不是太喜欢使用那些神道而容易使得图景不清晰的概念，或者说更容易导致推理发生，而不是更容易描述事物的概念。这是我的观点。

像主权这个概念，它在近代政治社会表现得很明显，但不表示在古代社会就没有。在古典时代的希腊也是一样的，有若干个城邦，彼此会相互影响。我们的春秋战国时代也是这样。当然这个时候不太明显，但也是一个一个的、有边界的政治社会。现在我们说主权，就是说在不同政治共同体的关系中理解的，这一块领土、这一片领海、领空是我们的，你不能干涉我们。这就不是比较“公”的概念，而是比较“私”的概念，和个人财产权的概念可以类比，就是像房子、土地等财产一样，这是我的，你不要干预我，也不能越界。主权自然是有界限的，正如财产权也要受到限制。主权和人权，我觉得这两者无法比较，因为它们不是同一种类型的事物，怎么可能打架呢，只有主权和主权可以打架。在一国内部，主权只有在不同政府机构中的关系中才能理解，如果某部门拥有优越的地位，我们说什么东西“至上”，比如议会至上，我觉得只有是在“关系”的意义上说才是没有问题，只有在它与其他机构或事物发生关系的情况下，才有谁比谁高。比如说美国国会中两院之间、国会与法院之间，中央议会与地方议会，在关系的意义上我们可以看到有各种复杂的“高低”安排，制度设计到这种程度就可以了。当然，美国联邦和州的主权之间就比较复杂了。“议会主权”就是说比如在和行政部门的关系上，议会拥有优越地位，给后者拨款、可以罢免其成员，因为不同机构的性质，这很合理。

关于中国人民和中国共产党的问题。我主张法治，但我也强调中国共产党的领导。一个理由是，因为中华民族作为政治民族曾经解体过，中国共产党将其重新整合，党是一种联结中华民族的纽带。比如说，民族之间的区分在共产党内是不明显的。这种整合没有更好的，或者说相比较而言没有更好的。还有一个理由是共产党本身是可以完善的，比如说增加党内民主。还有共产党的两个主要传统“全心全意为人民服务”的政治道德和实事求是的方法论，两个主要传统都是中国的，和那两个德国人没有什么关系。自由派的政治哲学是完全错误的一种政治哲学，在道德上完全是虚无主义的，“我要什么”、“我欲望什么”成为了政治信仰的根源，这在一切政治社会中都是不可能被采纳的。自由派的再一个毛病就是在实践上教条，推理出来的一些结论可以说很象当年的王明。

按照我的看法，还存在一种为了正义的诡辩，这种诡辩是与推理和证明结合起来的。正义总是片段的，而诡辩则是力图让推理看起来完美无缺，好像是永恒的。美国法院的判决总是既要考虑到现实的状况，又要考虑到延续性，即历史继承下来的尊严感。

很多人告诉我说人民当家作主的政治理论和党的领导是背道而驰，不可能有机统一的。我觉得要实际上考虑两者的合理性以及在言辞上予以修饰。这个我觉得陈老师做得比较好，将“中国人民在中国共产党的领导下”作为宪法的根本原则予以解释、建构。我自己没有想到怎么去修饰，我的文章只是论证党的领导在实际上的合理性。

另外，关于陈老师提到的民族问题。我觉得中华民族和中国人民是同一概念，这是一个政治概念，人天生是政治动物。经历了长期的共同政治生活，在政治的层面，只有一个民族，就是中华民族，只有一个人民，就是中国人民。在公共权力结构上，陈老师提到了差异性的地方自治，有省的权力下放、民族区域自治，还有特别行政区，包括港澳和台湾两种情况。这个在国际上也存在的，美国不仅有州，还有一个哥伦比亚特区，哥伦比亚特区与联邦的关系就不同于各州与联邦政府的关系；西班牙的地方政府也分为几种类型。但是无论如何，我认为都不能放弃政治上的中华民族概念的打造、认同和强调。民族区域自治如果理解为民族自治是完全错误的，这是区域自治。尽管与历史、文化、地域等因素有关，但政治还是独立的领域。另外，全国人民还是全国各族人民，中国人民还是中国各族人民，提什么概念更好也是需要考虑的。

高全喜：海波谈得也非常有启发性。但是有两点我是不能接受的，一是理论虚无主义，人是思想动物，要商谈，才能对社会有影响；再一个是对教条自由主义的指责，但并不是所有的自由主义都是这样的。我在此就简单回应一下。下面请周林刚发言。

周林刚：刚才刘老师的发言一方面很启发人。通过把法治概念直截了当地说成是“法院说了算”，他提示我们法律与政治这两者是如何关联在一起的。法律如果说是规范的问题，那么法律的载体，即机构之间的权力关系就是政治。就这个角度来说，法律天生与政治联在一起。但刘老师对概念提出的批评是过分的。实际上，在刘老师对概念的解构过程中，我们却发现他运用了那么多的概念。

我个人非常欣赏陈教授在其著作里面以很大的篇幅和颇显恢宏的气度来探讨一些“大词”，一些宏大的概念，我自己也热衷于探讨这些比较抽象的概念。在这里，我主要谈一谈我阅读的一些感想。主要是三个方面。

第一点主要是从本书的第一部分以及第二部分后面的若干篇章来谈我的一些印象。在第一部分，陈教授主要关注的是宪法的概念。我初步统计了一下，发现陈教授对宪法的概念有很多种界定方式。第一种界定方式可以说是广义和狭义的界定。在他看来，广义的概念就是指一种政治生活的方式，一种结构；狭义的呢，是一种对政府权力的限制。第二种界定方式体现在《兴盛时期话宪政》和《革命、进步与宪法》两篇文章当中，宪法的概念出现了不同的层次和分化。在《兴盛时期话宪政》一文中，宪法从文本和精神两个层次分裂开；在《革命、进步与宪法》中，进步宪法和规范宪法是分开来的。第三种界定方式集中体现在《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文中，陈教授把宪法划分为三个层次，第一层次是描述的宪法或常人宪法观念；第二层次是形式主义的宪法或称法律家的宪法；第三层是政治哲学家的宪法或称意识形态的宪法。我提到这么多的宪法界定，是因为考虑到陈教授在这个著作里的抱负，这本著作给我的第一印象就是，陈教授希望使宪法学能在许多理论层面上展开来，比如说规范法学、社会学、政治学等层面上，最终则是要把这些展开的方面统合起来。但是纵观全书，我发现这么多层面的界定，陈教授在不同的时期或者不同的场合，他在运用不同的界定方式来为他当时的主题辩护、论证。比如说在《兴盛时期话宪政》一文中，面对宪法文本和宪法精神的分裂，他就站在宪法精神的立场上，为中国宪法追求富强作辩护，同时沿着其逻辑，否定了在中国当下设立违宪审查机制的必要性；在《革命、进步与宪法》中呢，面对进步宪法与规范宪法的区分，他站在规范宪法的立场上，对进步宪法的逻辑进行了批判。这里是不是有实质问题方面的不一致？我觉得问题不仅仅是作者站在不同的概念层面上，而是有实质立场的摇摆。在《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》中呢，我感觉他可能是希望能把里面提到的三个层次的宪法界定整合起来。但是在后面的《立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评》一文里面，似乎陈教授又站在政治哲学的立场上，一定程度上又站在法律家的立场上，主要依赖宪法中蕴含的规范性和理想性层面来对中国立法现实进行批判。以上这些让我想到，陈教授的理论抱负似乎没有实现，没有把规范法学、社会学和政治哲学的方法有机的结合成一门宪法学或法律政治学，而是在变换地使用各种武器，表现着作者一方面对现实加以理解和同情的把握的努力、以及一方面对现实加以批判的精神两者之间的张力。这是我讲的第一点。

第二点我要讲的是本书的第二部分，即陈教授对卢梭理论的梳理。从第一部分到第二部分，我觉得其中有一个顺理成章的逻辑，按照我的理解，第一部分对宪法的复杂或者说有一点点混乱的界定需要在更高层次上进行整合，这种更高层次的理论，似乎就应该是政治哲学，陈教授需要通过政治哲学来整合他在关注现实问题中所面临的种种张力。所谓哲学，不就是对大全的把握嘛。他选择的就是主权理论，特别是其中卢梭的人民主权理论。我的阅读说不上仔细，所以以下的感想或者批评不一定非常准确，但我还是希望在这里提出来向陈教授求证和讨教。我从具体的方面切入，关于保民官的问题。在第一篇解释（指书中的《人民主权的观念结构——重读卢梭〈社会契约论〉》）里面，陈教授花了一定篇幅来论述卢梭的主权者不能被代表的理论，然后顺着这个逻辑在第二篇（指《主权者——政府——臣民：政治法的平衡结构》）里面谈到保民官的问题，似乎陈教授从保民官这个制度里面受到了不少启发，他把保民官和现代宪法中的司法审查制度进行了关联。但是我发现在主权不能被代表的理论和保民官的制度这两者之间存在一个根本性的矛盾，即是说，如果主权不能被代表，或者说意志不能被代表，那么我的意志能被保护吗？我觉得是不可能的，不能被代表也就不能被保护，只能通过自己的行动来保护。但最终，保民官进入了卢梭理论的体系，陈教授理解这不仅是对作为臣民的人民的保护，也是对作为主权者的人民的保护。那我想，这是一种分裂现象，主权者的意志最终还是和人民分裂开来了，至少是不能等同的，这样，陈教授在第一篇文章中在人民和主权者之间划上的等号就断裂了。至于说为什么等号会断裂，或者说为什么会出现这种矛盾，我现在也说不清楚，我只是提出一种假设或一个问题，我不知道陈教授在书里是否自觉地意识到了这个问题以及这个问题是否能够解决，我只是在这里尝试性地提出来。我觉得，在卢梭的社会契约论中三个目的交替或者说依次出现。第一个目的可以从他对社会契约论这个理论设立的根本问题来理解，就是自由问题。社会契约论要解决的是人们在结成群体之后，如何还能同时保持个体性的问题，也许可以归纳为自由的问题。第二个目的，卢梭在解释为什么自然状态向政治社会过渡的时候，他提出了第二个目的，他假设在一定时期，人所面临的障碍必须通过另外一种方式加以克服的时候，才产生了缔结社会契约的必要。这可不可以归结为生存的目的？但是再进一步，顺着陈教授的梳理，当政府被植入主权者和臣民这个结构中间的时候，为了判断一个政府是不是好政府，就引入了第三个目的，即繁荣，而判断是否繁荣就看人口的数量。三个目的作用于不同领域，自由为一端，繁荣为一端，生存居于中间，那这三个目的在他的体系当中是不是完整地融合起来了？这个问题似乎在陈教授的论述当中没有得到解答，或者说至少我没有看到。我对卢梭也没有研究，所以不知道在卢梭那里是否得到了解答，在这里我提出来向陈教授讨教。这是我讲的第二个方面。

第三个方面也是我的个人想法，涉及到宪法的一个具体问题。陈教授在讨论社会契约论的时候，提到了和阿尔都塞的一个争论。我的理解是陈教授不从法律角度来理解社会契约，而是把它理解为一个道德原则，这样的结果就是，在陈教授的解释当中，社会契约论中的“契约”已经不见了，只是来表达一种非契约的东西，契约就成了单纯的一个形象化的比喻。这里面就有一个问题。我觉得社会契约论之所以具有这么大的力量，正是因为“契约”这个法律术语非常深刻地抓住了人们的内在要求。契约在司法上是个人与个人之间依靠意志来缔结的，运用社会契约这种形象的说法，其中隐含了一个非常重要的问题，那就是个人在近代政治上的基础性地位。美国一位偏左的理论家曾经论述现代自由民主政治是一种独立的政体，这种独立的政体具有一种特殊的结构。他说，政治体或主权是一个原则，但个人也是同样重要的一个原则，现代政治是这两个原则之间的结合，这也是现代政治与古代政治差别的地方。如果这样理解，个人也是政治的一个原则，而不仅仅是一个需要保护的对象的话，那么像违宪审查这样的一个机制就不应该被理解为像保民官那样是政治体之外一个辅助性的措施，而应该是原则内涵的一个东西。在现代社会，领土很大，人口众多，直接民主没法实现，个人要能在国家最高政治场所表达意志，似乎只有违宪审查机制才能满足这个要求。陈教授的著作里面不赞同这样的看法，而是倾向于遵循卢梭的保民官设计，首先把违宪审查当作一种外在的辅助性装置。我觉得这就没有恰当地对待违宪审查机制中包含的政治原则。

郑春燕：我提个问题。我的问题是从刚才高老师提出的总基调出发。高老师刚才说，他主编的这一套书，是对政治和法律之间的张力的分析。我想问的是，法学界将法律的界定为处理利益纷争的工具体系，但是政治呢，比较经典的像施密特所说的，“政治就是区分敌我”。如果要在法律和政治之间形成互动，要么法律不再只是处理利益纷争的工具，要么政治不再立基于区分敌分，否则不同质的两个体系，难以形成真正的互动。但是高老师试图往这个方向推进。而陈老师以及谈老师的发言，都认可一种现象，即人民的阶级性正在消退。从这个角度看，政治区分敌我的这种功能似乎在弱化，法律能够回应的，可能正是这种特质的政治。但是，这个时候政治还是政治吗？与法律形成互动的，是不是一个“堕落”之后的政治？

还有一个问题是针对刚才刘老师对“是说”泛滥的批判而言的。我们知道，“是说”的一个前提是理性建构主义，我们相信我们可以通过“是什么”来对某一些现象做出概念的预设，刘老师对理性建构主义的批判，我觉得是从一定程度上回应了欧克肖特对政治的一个界定，即政治是不能够通过理性来建构的。但是我们知道法律恰恰是理性建构的一个产物，因此在这个层次上，两者的张力如何调整，如何形成互动，两者结合的点是个案当中的法律解释吗？那个时候解释的是利益呢还是政治本身？

高全喜：这不仅仅是问题了，而且也带着你的思考内容了。在这个单元我不是作为主持人，而是作为发言人就本单元的主题也作一个发言。

首先简单回应小郑的法律与政治如何互动的问题。你说法律是关于利益的，政治是关于power的，我觉得法律不仅仅涉及利益问题，也包括权力问题。我觉得要分日常状态和非常状态来理解法律和政治之间的交集。在日程政治中，政治的堕落是必要的，但在非常政治中，政治的特性就凸显了，利益问题弱化，权力问题突出，关键的是如何处理两种政治的制度性转换。

我的发言要从海波说起。我觉得海波刚才说什么“是论”等问题，我觉得你是虚构了一个“自由主义”。我也是个自由主义，我和你的思想也有很多交融的地方，很多观点是一致的。但我并不认为自由主义在这些问题上都像你指责的自由主义那样这么肤浅、这么教条。我们也考虑政治问题、考虑历史的生存等，你对自由主义的批评过分了，自由主义也有很多形式，在当今中国，自由主义的法政哲学还在成长和转变之中（刘海波插话：我说的是“自由派”）。我是说在这个问题上，自由主义和你的思想也有很多共同点，这是第一点。

第二点，我谈的是关于端洪的思想。虽然我对他的思考很钦佩，但是我对他以卢梭立论探讨中国当今攸关的政治与法律问题，是不赞同的，我并不喜欢卢梭的政治激进主义，卢梭的理论对解决中国现实的政治和法律问题，提供不了多少有建设性的思想资源。端洪把卢梭的主权思想拿来就用，但是卢梭的思想在西方思想的演变过程中只是一个点，他为什么持这些观点，是在西方政治思想发展到他这一步，是为了解决当时法国的一些问题而出现的，不是静止不动的。如果拿来解决中国的现实问题，要考虑他思想产生的历史语境、必要性和局限性。但是，端洪不是从政治思想史的角度来考虑，而是从宪法学原理的角度来考虑卢梭的，到卢梭为止了，至于他思想中的内在矛盾、张力，就一带而过了，然后把卢梭思想中的几个原理拿来予以逻辑化的推论和延伸，我觉得这在方法论上是有问题的。因为卢梭的主权学说、人民学说、契约论等在西方政治思想史上都有很长的历史发展过程，到卢梭这一步解决了哪些问题，他面临的哪些问题还没有解决？

第三点，结合他最近的一篇文章和刚才的发言，我谈一点看法。中华民族是一个历史学的概念，人民是一个正当性的概念，共和国是一个政体论、结构性的概念，他把这三者结合在一起，从中国共产党在有限的历史时间段内形成的政治事实出发，搞出了政治宪政主义和司法（法律）宪政主义，我大体上是赞同这种分类。但我现在的追问是，究竟是什么样的政治宪政主义和什么样的司法宪政主义？他这两个概念缺乏有效的内容，有待于进一步的思考。不是说分类之后就能够解决中国的政治与法律问题了，我觉得，如果他在展开政治宪政主义和司法宪政主义具体内容的演绎时，会面临着一个自由主义和非自由主义的路径选择问题。什么是政治宪政主义的“政治”和“宪政”，什么是司法宪政主义的“司法”和“宪政”？他所说的人权的历史保障和国家的繁荣之间的关系逻辑是什么，如何贯通？司法这一块是不是完全与政治宪政主义完全对立，是不是只是因为现实没有这样一个契机？他认为这两者要这个就不能要那个，我倒觉得逻辑上不一定通的，历史会有所作为，也许一个偶然的事件就打通了政治宪政主义和司法宪政主义之间的沟壑，对此，我们不能够盲目断言。所以对于政治宪政主义和司法宪政主义的具体内容，不能犬儒，应该进一步深化。

谈火生：我补充两点。第一点是我同意高老师刚才的提法，就是关于卢梭这个切入点的问题。西方现代政治更多的是按照洛克的思想来构建的，因此，以卢梭作为切入点时必须考虑其限度。但是，我也同意端洪老师拿卢梭的思想来观察中国政治问题的做法，因为近代以来的中国所吸收的主要还是法、德的传统，而不是英美传统，这其中，卢梭又占有相当重要的位置。因此，以卢梭为切入点对于观察中国而言还是有意义的。

第二点是关于中国共产党领导的理论问题，我和海波的立场是一致的，但我和他的理由不一样。海波是从价值上来论证的，是从共产党领导作为一个历史事实来认可其价值；而我则从工具性的意义上来论证其价值，也就是说共产党的领导对于中国的转型而言是有意义的。对于转型期的中国而言，如果没有中国共产党的领导的话，可能就会出现许多复杂的问题。
还有，海波刚才提到了打通“中华民族”和“中国人民”的问题，我觉得很重要。因为近代西方的民族概念是随着国家建构而完成的。比如说法国，直到法国大革命之前，他们的人民还没有法兰西民族的概念，那时候如果你问一个法国人，他只会告诉你，他是巴黎人，他是马赛人，但他不会说他是法国人。但是在现代，这是非常危险的。在这个意义上，如何打通民族和人民的问题很重要，这也是为什么在辛亥革命后，我们迅速从革命前的“五族共和”转向建构“中华民族”概念的原因。人民大学清史所的黄兴涛老师最近几年花了很大的功夫在梳理“中华民族”在近代以来的演变，以前在《中国社会科学评论》上发表过一篇文章，现在书也快出来了，前几天碰到他，说是写了50万字，他的研究应该是很有启发意义的。

陈端洪：我就简单回应一下，讲几分钟吧。

第一，关于宪法概念的问题。文章的写作有具体的语境，具体语境也就有具体的需要，整体而言，每个宪法学者都面临着你（指周林刚）讲的这个问题，一是作为规范的宪法；二是中国处于转型时期，你不可能不作一个社会学的考虑，这是没有办法的，这在其他国家面临社会大变动的时候也是需要的，这样，规范才不是死的，解释才有生命力；三是从更高层面即政治哲学的层面去看宪法。但是怎样完成一个三种层次内在和谐的理解、构建一个概念出来，我在那些文章里面是没有作这种努力的，因为那些文章是在不同时期写的。但是在我最近的那篇关于政治宪政主义和司法宪政主义的文章中，我在转型的背景下考察规范的实施应该走什么样的路，我试图来回答这个问题，但也没有从宪法概念上去完成一个整体性的建构，只是把这三个问题放在一篇文章里加以考虑。

第二，我为什么会走到卢梭这里来？在考虑目前转型背景下规范宪法怎么实施的时候，我们都知道会遇到一个最基本的政治事实，而所有的宪法教科书本身是没有解释的，我们就必须完成一种像戴雪所做的那样的事业，就是如何把一个客观存在的政治事实和规范的宪法文本解释成一个统一的结构，只有在这个统一结构的基础上我们来谈宪法的实施才是有意义的，否则的话也就只不过是拿西方宪法的那些模式、知识来自娱自乐，作发表文章充数而已。这样我就要找一个理论上的东西、一个知识渊源。戴雪用的也还是一个主权概念，是议会主权。他是直接概括，没有论证，英国宪法就是这样，好像是他发现的一样，他就是提炼出来。但是你要去提炼中国宪法的时候，你发现很难有一种模式可以概括，君主主权、议会主权、人民主权，叫什么好像都难受，都难以概括。这个时候我就干脆回到主权概念，所以我最初读的是博丹，要搞清楚主权这个概念是怎么来的；后来04年的时候我在耶鲁就开始做关于卢梭的研究，也就是从那个时候开始完全离开了行政法学的考虑，同时，我也就像主权的概念那样从此被国外的朋友给“淡化”了。我认为主权是一个真实的问题，但是他们认为你到耶鲁法学院来做一个卢梭的主权问题，是不合时宜的。至于卢梭是不是一个合适的切入点，事实上我一点都不后悔，只有到了卢梭这里，我才真正对宪法的结构本身、特别是宪法主体——人民的精神结构有了一个完整的理解，过去没有。政府到底怎么摆，以前根本没有考虑过这个问题。卢梭的主权者并不是我们今天的议会，他的主权者在我们这里实际上只具有一个精神意义，已经不具有机构意义。我并没有什么后悔的。当然我不可能完全走思想史的路子，一个人的精力和学术背景是有局限的。我后来讲中国政治宪政主义，把中国共产党纳入到宪政结构与我讲“中国人民在中国共产党的领导下”是一致的，但至于政治宪政主义没有具体的内容，是因为，第一我要考虑思想的成熟性，第二我要考虑到发表。我有初步的想法，但那是一个方案性的，而现阶段我还是想做一个思想性的工作。

高全喜：下面开始第二单元“宪政概念”的讨论，首先请张翔发言。

张翔：我以前写过一篇小文章，有一个不知天高地厚的题目，叫做《法学方法与政治判断》，文章只是提出一个需要讨论的问题，而且我觉得也与今天关于陈老师著作的讨论有契合的地方。文章的大致内容是这样：

宪法是政治法，宪法学总是纠缠于法律与政治之间。宪法学者必须在法律与政治的关系问题上有所思考和探究。根据我的观察，在处理法律与政治的问题上，宪法学大致上无外乎“切割”与“沟通”两种思维，前者是把政治因素从法学中排除出去，寻求宪法学的独立与自治，后者则强调法律与政治的不可分割性，主张将宪法置于其政治社会背景中观察。尽管二者之间并非毫无回旋或中立的余地，但我们总是能大体上把宪法研究划分为“法学进路”和“政治学进路”。而两种思维的勃兴与衰微，似乎又与宪法与宪法学发展的不同时代和任务相联系。从现有的宪法学说史的研究中，我们可以谨慎地得出这样一个判断：在宪法学的创建时期，学者们所致力的工作是将宪法与政治进行切割或者剥离，在方法上寻求与政治学的独立。德国宪法学（国法学）的建立有两个关键人物：格贝尔和拉班德。二者最初都是私法教授，他们将私法的方法引入公法的领域是他们在建立国法学方面最重大的贡献之一。按照德国学者施托莱斯的概括，格贝尔是要将“建构的法学方法”传播到国家法中去，相应地排除掉政治、哲学和历史观点，通过对教义的基本概念的详细阐明，创立一个科学体系。而拉邦德同样主张将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除，仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为，所有非法律的因素对于实定法的解释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素，通过价值中立的和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实的内涵。拉班德在建构德国国法学中毕生的努力目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。在英国，戴雪的宪法学无疑是影响久远的一个学术主流。按照当代学者洛克林的分析，戴雪的《宪法研究导论》所试图达到的目的之一就是努力区分法律人研究宪法的视角与历史学家和政治学家研究宪法的视角的不同。在考察和批判了各学科研究宪法的各种视角的局限性之后，戴雪认为“英国法学教授……的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分，安排这些法律之间的等级秩序，解释它们的涵义，并且在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系”。这种方法的路径是解释性的，宪法学者不应该是宪法的批评者、辩护者或者赞颂者，而仅仅是宪法的阐释者。这与此前以米勒为代表的宪法的研习者在方法上的根本区别在于：米勒强调一定要把一种关于政府和法律的社会理论作为理解宪法的基础，而戴雪却认为不应当对宪法作政治上的评头论足，而只是用科学的方法去观察和描述宪法；“米勒致力于确立各学科之间的联系，戴雪的目标却是切断联系并确立一个自治的学科”。在洛克林看来，戴雪在研究方法上的重大转变根源于这样一种需求：建立一种独特的法律科学，将实证法从边缘地带引入研究的核心。这一转变深受有德国学术背景的奥斯丁的影响，奥斯丁所做的就是找到一种方法来定义法律、系统地界分它的要素并且提出可以使其获得“科学”理解的概念结构。这种实证主义方法的一个重要命题是区分“实际存在的法”和“应当存在的法”，其意义就在于排除法律中的政治、社会等因素。德国宪法学的“格贝尔－拉班德”脉络和英国宪法学的“奥斯丁－戴雪”脉络似乎说明，宪法学在形成初期的一项基本工作是：运用实证主义的方法，将宪法与政治，将宪法学与政治学，将宪法判断与政治判断进行了相当绝对化的切割与剥离。可以说，没有方法上的实证主义转变和对宪法与政治的严格切割，就不会有独立的宪法学的产生。导致这种方法上的转变的原因有多个层次。洛克林为这种转变找到了一个相当形而下的原因。洛克林认为：奥斯丁的方法正好符合了学术法律人论证自己的身份和职业的正当性的需要。当时的法律人需要在大学里为法学谋求一席之地，所以他们需要说明自己的独立性和可靠性，于是他们就把解释、分析和排序作为法学家特殊的领地。洛克林的这个判断无异于说：“法学的独立无非是因为有些人想谋求个法学的饭碗”。这一判断的正确性在于，任何人都会为自己从事的事业进行鼓吹。而这一判断的错误却可能在于忽略了实证主义对法治的追求。德国学者的概括可能更为公允：“把自然法和形而上学的法律理由排除掉，……，其目的是为了让人民坚信，通过坚定不移地清除法学思想中的非法学因素，就能够达到建造一个由定义组成的没有漏洞的概念金字塔的目的。这种主张看上去不仅能保护反对政治强制的抵抗力量，保障法律安全，而且还能保证法学的科学性及其相应的社会地位。” 也就是说，这种在方法上切割法律与政治等因素，是出于法的安定性和法治主义的追求。切割是希望用法律去对抗政治的不确定性和强制性。在这个意义上，我认为中国宪法学在考虑民主、主权、自由的时候，需要考虑法治本身的意义。

然而，作为对实证主义法学的反动，当代的宪法学者们却又在设法沟通法律与政治。这种思路的基本出发点在于：反对法律解释的故弄玄虚，认为法律不过是政治过程的一个组成部分，应当将法律置于社会背景之中，借助社会科学的“外部论证”去改善法律系统“内部论证”的空虚和神秘。试举数例：

洛克林将自己的分析建基于这样一个假定：“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸”。德史密斯认为：“法律人眼中的宪法研究方法同政治学家所使用的宪法研究方法不应存在本质上的区别。……在英国，宪法法律人与政治科学家之间从来不存在真正的区分”。在美国宪法学中，同样出现了主张超越宪法文本和法院对宪法的解释的“整全主义”宪法研究进路。这种研究进路以阿克曼为代表，主张抛弃传统的法律职业叙事，认为“不仅要关注最高法院对宪法的解释，还要关注总统和国会对宪法的解释，关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外，必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁，以便求得对美国宪法的整全主义理解。”而桑斯坦也认为必须经常诉诸宪法文本之后的“背景规范”，以此寻求正确的宪法解释和宪法裁判。桑斯坦认为：“法规文本是出发点，但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解。通常，语境是不成问题的，规范之被人认同、没有争议的程度，足以使那文本本身就显得是诠释的充分基础。但是在许多情况下，文本，连同那些规范，将产生模棱两可、意义太宽或者意义太窄；在这些情况下，法院必须向别处求助。各种各样语境性考虑——包括立法史，法规目的，以及这种或哪种观点的实践上合情合理的程度——在这些情境下可以提供相当大的帮助。但是历史本身也可能是含义模糊的——或者是一个不具代表性的、自私自利的团体的作品，而对一个多成员团体的目的进行刻画的这个问题，在许多情况下将导致意义模糊、缺口、意义太宽、意义太窄这些熟悉的问题。在这些情况下，法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。”

强调宪法与政治的沟通的理由在于：宪法学的基本概念和正义观来自历史和现实中的政治判断，是政治本身决定了作为宪法学出发点的宪法文本，而宪法在运行中也时刻与其规制的现实政治发生着互动。忽略宪法背后的政治，迷信法律解释的方法，以为依靠法律概念、逻辑和三段论就能够解决宪法问题，这样的思维只好用自言自语、刚愎自用、自以为是乃至装腔作势来形容。失去政治视野、缺乏政治学素养的宪法研习者只是目光如豆的“法匠”而已。

在粗略梳理了“切割”与“沟通”两种处理宪法学中法律与政治关系问题的思路之后，我们回到今天讨论的主题，那么陈老师做的是什么工作呢？很明显，陈老师做的是“沟通”政治和法律的工作。刚才有学者说陈老师在整合上有不成功的地方，我想我们应该抱有相当的宽容，因为这项工作在中国法学界几乎很少人去做，而且做得很不好，陈老师去做了，并且做得已经很有成绩了。我在陈老师的书中看到很多地方都体现了这种“沟通”思维。比如说在书的序言中两句话就能体现这一点，第一句话是“我偏好政治哲学”，第二句话是“法律学者有自己的专业视角和依归”，“记住了这两点，我们就会充满信心，知难而进”。这正好说明陈老师对政治哲学和宪法学两边都放不下，他一直在做这样一种“沟通”的工作。（另外，我觉得陈老师这本书的序言，是中国宪法学界最好的讨论方法论的论文之一。）在他后面的文章中，他也多次说到这种“沟通”的临界点上。比如说《革命、进步与宪法》一文中，他在“进步逻辑的陷阱”中就说到“近代以来留给我们一个艰巨的任务，那就是如何使宪法从富强之道成为自由之法，国家如何由目的统治（telocracy）转变为规范统治（nomocracy）”，转化一下也就是如何由“进步宪法”转化为“规范宪法”。这正好体现了宪法在法律和政治之间的这样一个位置。陈老师在其另一篇《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》论文中也提到这样一个问题：要回答某些问题，是宪法学者单独所做不到的；不能回避但又做不到，所以要上升到政治哲学的层次。在分析行政许可与个人自由的文章里面，陈老师又在尝试用分析法学的方法进行概念和逻辑的建构；而本书所附的一篇译文也是分析法学的一篇非常经典的著作。所以我觉得从陈老师个人的学术抱负来看，至少从我们的观察来看，他实际上就是以法律人的视角去沟通政治和法律。也就是说陈老师在宪法学上这样一个非常重要的问题上做了很多工作。

我觉得中国宪法学在“切割”和“沟通”两个方面都做得还不好，所以，在中国宪法学刚刚开始建构的这样一个时期，在理论上还是需要更多的宽容，大家都去做，不见得一开始都能做出非常好的成就出来。陈老师的这些论文的思考深度，我觉得非常有成就。但是我也觉得有一点点的问题，具体的就不讲了。只说一点，就是“体系化”的问题：陈老师的每一篇东西看起来都很深刻，但是总体上来看没有形成一个体系化的、让我们很容易了解的框架，这可能是陈老师能给我们做得更多的地方。

高全喜：好，下面请翟小波发言。

翟小波：我是陈老师的学生，为避免评论流于主观，我写了稿子，想讲一下我所了解的、陈老师这几年在宪法学上的思考。我这个稿子的题目是《执著而深刻地思考祖国的根本政法难题——陈老师的宪法学》。

首先要说的是，我是陈老师的学生，因此，我的评论难免主观，但我之所以还要评论，就是因为，这是我本着学术良知的、真诚的肺腑之言。而且，我认为，陈老师的方向，应该是中国宪法学未来的方向。因此，在下面的发言中，我的某些措辞，或许有人会觉得肉麻，但我没有任何其他的动机和目的，而只有学术的动机和目的。

我对陈老师的总体评价是，在宪法学领域，陈老师是一位执著、深刻、纯粹、精致、沉静的孤独思想者。在学术领域，他不计世俗功利，把学术看成圣洁的安身立命之所。对其他，都可随意甚至冒犯，但对学问，绝不随意，更遑论冒犯。

首先说他执著深刻地思考祖国的根本问题。第一个方面，他思考的是现时代的根本问题。陈老师有着自己的学术关怀，他有本学科主战场的意识，在这个意识之下，探寻本学科最根本的问题。他对宪法学的探寻历程可以分为这样几个阶段：最早的时候，他也关注知识问题，他最早发表的文章是《宪政初论》，你们会发现，其中并没有多少思想的深度，是知识的整理，但是，梳理得很清楚，也不是一般人能够做到的。在这个早期的知识介绍和梳理之后，陈老师很快过渡到应用性思考阶段，首先是技术性和制度性的思考；目前，他转到了一种道德性的、哲学性的或者说政治思想层面的思考。技术性和制度性的思考凝结为本书中的几篇文章，比如对权力问题的思考，有关于行政权和司法权的文章；包括权力的合法性不能回避的问题，即司法审查的问题，有关于行政诉讼的文章。后来，他转向了财产权问题的研究，他当时的思路是：宪政的希望在于财产权的成长。但是，他很快又转向了，因为，他认为财产权不是中国宪法最重要的问题，更重要的问题是什么呢？他认为，是中国政治秩序中主权结构的理论建构，即共产党的领导和人民主权的统一：如何构建一个共产党、人民和全国人大相统一的稳定的主权结构。以上，是对陈老师探寻过程的简单描述。所以，我说，陈老师在《宪政初论》之后，就形成一个立场：不愿做简单的知识贩子，更不愿把贩来的知识简单地强加于中华民族的心灵之上；他始终以对根本问题的独立的、负责任的追寻、研究和思考作为自己的使命。

第二个方面就是陈老师对根本问题执著、逐步深入的思考。中国学界有一种中年现象或者称“教授后现象”，即绝大多数学者在中年之后，评上教授之后，不是不做学问，而是不再往深处走，不寻根问底、探索最根本的问题；只是追求面的扩展，不断地换题目、圈地，这导致学术不可能深刻。但陈老师区别于其他人，它总是在往深处走，作深度挖掘，追求思想的深度。其实，对根本问题的探寻，也正是思考逐步深入的过程；陈老师这几年的学术心路，最明白地表明了这一点：他不断回归、精读并思考经典文本，穷追不舍，挖到问题的最本质最基础的层面，做哲学的思考。而我呢，最多只是思考到政治理论和法理学的层面，比如说我和他谈卢梭，有时候就谈不到一块儿，因为陈老师总是追问背后的哲学辩证结构，而我总是关注公意怎么达成、怎么落实。他的这种深刻的思考，我有时候觉得，对宪法学没有什么直接的意义，但对他来讲这是必要的，因为他这么做，就是为了实现他的学术野心和抱负：他要建构或发展当代中国的国家理论或国家哲学！从他的书中，可以看出，他有这样一种明确的追求，但，他是否已经开始做了、是否已经做成了，这是另外的问题。他最不能忍受的，是思想的松散、疲软，尤其是我们平常见到的文章的写作：洋洋洒洒数万言，只不过是各种表面知识或直觉观念的常识性的排列组合，缺乏任何内在的理论逻辑。他一直在追求思想的严谨、坚硬和强度。他的文章很难读，难读的文章，要么是胡说八道，要么是真的想得很深，陈老师的文章当然属于后者。

今天，本来是要谈《宪政与主权》。但我在这里要谈一谈他最新的一篇文章《论宪法作为国家的根本法与高级法》。之所以如此，是因为，我认为，这篇文章代表了陈老师关于中国宪法的根本问题的最新、也最成熟的综合性思考的成果。陈老师的这篇文章，内容很丰富：虽然有一条主线，但却总是在适当的地方，会阐发自己的其他相关想法或提出进一步的问题。这种做法，有时候，也经常一不小心地导致了文章在微观逻辑上的紊乱，当然，从宏观的思考结构上来说，这篇文章的结构是极其严格、坚硬的。

陈老师的这篇文章主线是，在基本原则层面提炼中国宪法的独特本质，在陈老师看来，就是中国宪法的政治性。在此基础上，以讨论或者说反对宪法司法化为轴，探求中国特色的宪政道路，最后提出中国应放弃或严格限制司法宪政主义，而主动地走向政治宪政主义。

我一直坚持把陈老师的这篇文章，分成两个主题来看。一个是对当代中国宪法观的提炼；另一个是以此为基础，以对宪法司法化的反思为轴，探讨适合于中国的宪政道路。当然，这绝对不是说，这两个主题是不相关的，恰恰相反，它们紧密相关，前者构成后者的前提，并决定了后者，因此也更重要、更根本。

陈老师文中的观点及其论证的基本思路和结构，我总体上完全赞成。类似的观点、思路和结构，我在《代议机关至上的人民宪政》一文中，曾作初步的简单勾勒：我曾经把人民主权和民主化（这里面探讨党的领导与人民主权的统一，探讨民主集中制的民主化和分权问题）、改革、法治、人权作为我国当前的根本法或精神结构。我那篇文章，主要是以此为基础，从法秩序自身的内在逻辑上来反对宪法司法化。但我只是简单勾勒，不曾专门而深入地论证。当然，必须交待的是，我那些基本观点也是在和陈老师朝夕相处的交流中形成的。因此，看到陈老师的文章，我是很高兴的。这种高兴主要是因为，一是陈老师以更宽阔、更强大的论证，得出了和我基本类似的结论，让我感到吾道不孤；二是陈老师的论证给了我很多新的深刻的启发，让我发现我的观点还能在这些新的更扎实的基础上得到论证，也让我更坚信我的观点；同时，他所主张的政治宪政主义，又和我目前做的、和我对与宪法司法化研究紧密相关的民主问题的研究，心有灵犀一点通，给我提供了进一步的智识和思想资源。

陈老师的这篇文章是很难读的，因为他思考得很深，问题很复杂，同时，可能因为考虑发表时的字数限制问题，他的论述又往往很简略，省掉了很多需要进一步解释的环节。

我说过，我总体上完全赞同陈老师的观点，而且，大家若读过我在这方面的文章，尤其是《代议机关至上的人民宪政》一文，就会发现，我的观点和他几乎没实质差别。因此，我的评论，首先要说的是，不包含根本的立场分歧。当然，在我的仔细的阅读过程中，我发现，陈老师在具体表述和行文上，有很多都是可以商榷的，有不少地方也失之武断或轻率，但这些，都是具体细节上的，我的时间也不允许我把这些都提出来商榷。关于这个文章，我的评论主要停留在中观层面，主要提两个问题、一个希望以及一个补充性、修正性的解释：

第一个问题是，陈老师提出了现代宪政逻辑的三种悖谬：1）宪法内在的蕴涵了一个超越自己、甚至可以用来否定自己的东西；2）宪法的实施者必然是世俗权威的一部分，而这个世俗权威又将成为超越宪法的权威；3）宪法实施者必然是宪定权力主体，它又如何能成为制宪权的代言人或守护者。2）和3）是同一问题在不同层面地展开。这种悖谬的逻辑也内在于民主实践之中。悖谬是人的各种生活的普遍现实，它是不可摆脱的、决不能一劳永逸地解决的。宪政的展开也是这三种悖谬的辩证展开，是悖谬的双方主体各自不断被适度确证、不断适度反抗构成的确证和反抗循环往复的解释学的展开。其中，陈老师也表明，不成文宪法和成文宪法处理这些悖谬的逻辑是不同的。但是，我更想知道的，是普通法宪政的处理逻辑。而陈老师在紧接着下来的关于普通法宪政的分析，只是简述了一些相关的基本的政法事实，并没有提炼或揭示出，至少我不曾看出，普通法宪政处理这些问题的逻辑结构。这是我很想知道的，因为普通法的这种智慧，在我看来，对中国实践的启发价值，可能要比成文宪法的智慧更大。关于成文宪政，以美国为例，我们都很明确地知道，是精英-司法vs 人民主权-议会之间的不断确证、不断反抗的解释学循环。

第二个问题，陈老师在谈到中国共产党领导下的宪政道路所应该运用的宪政智慧的时候，谈了三点：第一，用制宪权理论把革命成果正当化；第二，用宪定权理论维护政统和法统的传承；第三，用根本法、高级法理论鼓励爱国主义。前两点我完全赞同。但第三点我不理解。当然，陈老师是在自己很独特的意义上来是用宪法爱国主义的，但我总无法理解这里的宪法爱国主义，为什么就构成共产党应该运用的宪政智慧？是要以此来消解过去的阶级认同，用宪法认同取代阶级认同吗？这种阶级认同已经被共产党努力消解了；而且，那些因为财富等资本的差等而新产生的阶级认同，不论如何，也是共产党所不能消灭的，因此，在这方面，宪法爱国主义也是无用的。或者说，你这里讲的，是在要求共产党努力通过宪法和政治改革，来确立宪法对社会的权威或社会对宪法的认同吗？也就是说，要让共产党想办法让公民爱宪法，果真如此，为何要用宪法爱国主义这么个生僻的、易导致误解、甚至导致相反取向的词语呢？我们宪法学不是已经有了宪法认同、爱宪法等概念吗？

第三点是我的一个建议。在陈老师的这篇文章中，一些基本命题或根本法的提炼，目前更多是直接摆出来，若能够把这些根本法建构成自成一体的严格的逻辑体系，那就更好了；而且，我认为，这些根本法之间是有着很直接、很明显的逻辑关系的，这种建构也是完全可能的。这种逻辑体系建构出来之后，陈老师自身所秉持的价值倾向、价值序列或层次，可能就很明确地展现出来了，一些自己原本不曾注意或明确的内在的主义之争，就展现出来了，这时，也许您自己也会恍然大悟：哇，原来我竟然秉持这样的观点；也许，您就会对自己的观点作较大的修正。

第四，我总是感觉，陈老师的这篇文章，总体上是试图在宪法的序言中、总纲中寻找根本法；我要说的是，他没能跟随时代发展，紧密地去提炼宪法实践中已经成长和正在成长的规范性要素，既然承认根本法是变化的、动态的，那么根本法的探寻，就更不应该忽略宪法修正案、中共最近几年在制度方面的新改革或新立场。就拿修正案来说，一方面是因为，每次的修正案都是共产党在新时代的新决断；另一方面是因为，每一次的修正案都是重大的规范性探求和决断的努力，其中蕴含着极其重要的规范性要素。而序言只是在对历史事实的描述中展现一些规范性要素，因此，我认为，注意到这一点是很重要的。另外，陈老师的有些分析呈现出一种保守的色彩，以陈旧的过时的事实状态为基础，如民主集中制；过去和现在是相连的，在这种意义上我不否认过去的意义，但你要对目前的宪法的根本法作出提炼，因此，提炼的基础主要应该是现在，而且，这些提炼的成果要成为原则、成为根本法，因此，更应关注现实中的规范性要素，而不是单纯的事实性要素。这里就出来了另一个问题，这也是我这几年来一直思考的问题，我曾在《宪法是关于主权的根本规则》一文中，对此作了初步解答。这个问题就是：宪法学的研究该如何面对政治现实？这个问题，对公法学来说，具有独特的重大的意义。“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”，怎么办？陈老师的文章，至少向我表明，他似乎是大致上投靠了后者，尽管有所保留，但这种保留是自发的、附带的，而不是自觉的、专门用心的。这使他的文章读起来有很强的机缘主义味道，保守有余，规范性内涵不足，极其直接地、赤裸裸地冒犯了自由派。我反对“以规范主义的方式虚构出完整的合法性体系”，然后用这种体系来革命现实的政治意志：这主要是因为，1）我一直认为，从事宪法学本身就是从事政治，政治本身是必须考虑现实的局限性和可能性的艺术；这种方式则很难做到这一点：它要么导向革命，要么总体上失败；2）这种方式，很容易导致教条主义。我自己的观点，其实是两者之间的中道。我主张，在人之为人的普遍价值层面，要建构某种规范性体系，但在实践这些价值的制度层面，我认为，地方性很重要；时间、空间、文化、历史的制约，很重要，应该努力从既定的政治现实意志的实践中，提炼规范性要素，或者把规范性要素努力地、微妙地、自成体系地注入现实的政治意志之内。这需要解释的艺术。重视现实的政治意志很重要，但要怀着一颗规范性的心灵来重视和关照它。当然，这种方法论，需要很复杂的论证和设计，我这里仅表明自己的立场而已。

高全喜：翟小波的发言既有学生的虔诚，但又有内在的质疑。我有两点简单的回应。第一，他说的英美普通法的宪政主义路径中，是否有制宪权的问题值得思考？在英国的谱系中，制宪权的问题至少很独特，所以在考察中国的问题时，他刚才说英国的经验对我们很重要，是很重要，但是在英国的经验中，宪法中是否有制宪权，有一个价值和事实两分的关系。他所调用的关于英国宪政主义的当代学者的评论，他说的是本世纪的英国宪政主义，而我们谈的是十八世纪前后的英国宪政，存在一个语境不同的问题。第二，是从历史出发还是从价值出发，对他的五大根本法排序的逻辑有完全不同的影响。他是从共产党建立共和国之后有了制宪权这样一个逻辑排序，但是还可以按照一个纯粹的人类价值谱系进行排序，这就存在一个双重逻辑：按照规范逻辑的排序，原本按照事实逻辑排序最末的一点就可能排到第一点。我们对历史给予充分的尊重，甚至给予一定的证成性，但是，如果从规范意义来说，哪一个最根本？所以他的排序是存在两个不同的起点。刚才小波说他没有梳理，但是如果梳理了，那他的立场在哪里？还是要说明的。

李洪雷：学界公认陈端洪老师是中国公法学界最有灵气的学者之一。陈老师法学规范分析的功力很深，他这方面的文章不多，但在有数的一些文字中，以及在私下的交流中是可以切实感受到的。当然，陈老师近年着力最多的，还是以政治哲学的方法研究公法学，这很大地拓展了中国宪法学的研究范围和深度。在我个人学术成长的道路上，陈老师给了我很多的关照和提携，对我影响至深，心中非常感激。陈老师的学术追求和学术品格，则是我虽不能至而心向往之的。《宪政与主权》一书集中了陈老师的主要学术成果，思想的火花俯拾皆是，所涉及的问题也很庞杂，我这里仅就陈老师的宪政观做一简单的评论。

在我看来，陈老师的宪政观可以称之为一种自由共和主义的宪政观。自由共和主义宪政观，强调政制的设计要同时考虑控制公共权力、增进治理效能和培育公民美德的需要，也就是“新宪政论”者所说的，“设计政治制度时不仅要注意控制掌权者而且要关注社会问题明智的解决和公民性格的形成。”自由共和主义宪政观，将自由主义对私人权利的关照和共和主义对公共利益的追求结合起来，将自由主义对规则的重视和共和主义对公民美德的强调结合起来。

首先，陈老师强调，宪政要在“保障被治者的权利自由和促进政府的有效运作之间谋求微妙的平衡”（第6页）。这种宪政观与自由至上主义的宪政观是很不相同的。自由至上主义的宪政观，只强调对政府权力的消极控制和对私人权利自由的保障，这与工业化、城市化和高风险的现代社会对政府的要求很不适应，与中国社会转型时期对政府的需要也很不适应。自由共和主义的宪政观，实际上继承了《联邦党人文集》的传统，即“在组织一个人统治人的政府时最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府能管理自身。”“政府的有效运作”，其价值不在于保障政府自身的利益，而在于保障和促进“公共利益”。在我看来，陈老师后来之所以对卢梭感兴趣，与卢梭同时张扬个人自由和公意（与公共利益、人民构成三位一体的结构，《人民主权的观念结构——重读卢梭<社会契约论>，第84页》是有关系的。这种宪政观对于行政法学发展也很有指导意义。在中国行政法学界，主流的观念也是一种控权的观念，单纯强调对行政权的消极控制和对私人权利的保障，忽视了现代行政法通过制度建构来保障行政权有效行使、提升行政效能、促进公共利益、增进社会福祉的功能。陈老师的宪政观，以及在《行政许可与个人自由》中明确提出的“寻求个人自由与公共利益的平衡”（第255页），对于行政法界的控权论具有重要的纠偏意义。

其次，陈老师的宪政观中特别关注规则和人心的互动问题。他并不把宪政仅仅看成一种规则的建构，而是强调规则和民情、公民美德的结合。他在《宪政初论》中，通过引述托克维尔、罗伯斯庇尔、陈独秀等人的论说，强调公民美德是宪政的重要基础，宪政的建构离不开民情的转化，并且提出要创造一部道德上向善的宪法，（第17-18页）制宪者必须把公民引向正确的习惯，引向光明的未来，并引用了马布利的话：“立法者的责任在于促使我们结成社会的那些社会品质的实现”。（第5页）在《国家权力作为财产——政府腐败分析》中明确提出公民美德是共和国最终的依托，（第218页）认为一旦人民整体腐败了，共和国便不复存在了。（第207页）在《对峙——从行政诉讼看中国宪政的出路》中，则就公民意识的改造提出了具体的方案，即一是通过制度的改造提供训练的场所；二是开展新的道德观、法律观的教育；三是促进市场经济新秩序的建立，促进市民社会与社会组织的形成。（第279-280页）这种意识是非常重要的，也是中国很多公法学人所欠缺的。中国的法律人似乎有一种制度或规则万能的倾向，以为通过完善制度体系就能够建成法治国家，这可以称之为规则崇拜症。但是这些年来，我们的法律制度越来越健全，但腐败的现象却愈益严重，各种社会问题越来越突出。我们的法治发展进程已经从反面证明，规则如果脱离开人心的支持就无法发生实效，制度变革脱离开心性转变就无法产生实效。规则诚然具有重要的作用，例如可以规范公私权力，防止支配和依附，但是规则决非万能，规则要依赖人去执行去维护，规则要发挥作用，有赖于充满公共精神的、有德性的公民。

第三，陈老师极为认真地对待中国宪法。对于中国宪法，法学界大体上存在三种态度。一种是彻底批判的态度，认为现行宪法本质上是一种全能主义的宪法，与宪政的本质不符合，或者是完全虚假的宪法，完全不能反映中国宪政实际；另一种是三心二意的态度，它认真对待宪法中的部分规定，特别是关于公民基本权利的规定，对于其他规定则视若无有；还有一种是认真对待作为整体的宪法文本。作为规范的宪法学研究，最后一种态度应当是基础，但中国宪法学界真正能以这种态度来研究中国宪法的人非常少。诚然这种态度具有一定程度的保守性，这种保守性是作为狭义的法学（法教义学）与生俱来的；但这绝不意味着这种态度是反动的，而是要围绕文本、结合价值，建构一套宪法规范体系将现实政治导向健康的方向。我们当然也可以完全脱离开现行宪法规范，探究理想的宪法规范体系，这种研究也是很有价值的，对于中国的未来政制是很重要的；但如果我们不想回避中国的现实，如果中国宪法学人想对中国现实政制发挥作用，则“戴着脚铐跳舞”就是必要的，这实际上也可能是更为困难的，是智识上的巨大挑战。

陈老师在早期文章中对中国宪法就有很多很到位的分析，比较有代表性的是《立法民主合法性与立法至上——中国立法批评》和《司法与民主：中国司法民主化及其批判》。但这一时期的文章，总体的倾向还是对中国宪法的文本和精神，从西方自由宪政主义的角度持一种批判的立场。而在近期的研究中则转变为一种同情的理解，集中体现是《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》，以及尚未最终定稿、因而也未收入本书的《论宪法作为国家的根本法与高级法》。在这两篇文章中，陈老师极大地推进了社会主义宪政或人民民主宪政的理论建构。在前一篇文章中，他提出“中国人民在中国共产党的领导下”是中国宪法根本原则的格式化修辞，认为中国宪法学要探究两种代表制，即共产党的代表制和人民代表大会制之间的互动与平衡，这一分析是非常精彩的。（不过在我看来，要分析中国宪政体制中的政体结构，还不能仅注意这两种代表制的关系，而是要引入最高领袖的因素，在领袖核心、党的领导和人民民主之间维持一种平衡关系，这是古典共和政体给我们的启发）。后一篇文章因尚未完成，先不予评论，但其中对中国宪法中所内涵的数项“根本法”的分析，以及对“政治宪政主义”（相对于法律宪政主义）的倡导，我认为都是很睿智的。

我在前面提出陈老师的宪政观是一种自由共和主义的宪政观。前面两个部分我阐述了陈老师强调宪政建设要在“保障被治者的权利自由和促进政府的有效运作之间谋求微妙的平衡”，以及重视制度和人心的互动，这体现了共和主义的宪政观。那么，陈老师对中国现实宪法的研究，与自由共和主义是一种什么样的关联了？在我看来，中国现实宪法的政治哲学基础，就是自由共和主义的。改革前中国宪法是以一种极端型态的共和主义出现的，这体现在对公共利益、公民美德、公民参与和人民主权的强调上；而在改革之后，则引入了自由主义的成分，这体现在市场经济入宪、人权保障入宪、依法治国入宪等方面。对中国宪政发展的这样一种解读，我认为与陈老师的研究结论是相通的。

陈老师对中国宪法的研究，所取得的学术成就是非常引人注意的。但我想提醒陈老师注意的是，因为中国宪法并不是静止不变的，而是一直处在改革和变化之中，在将够中国宪政理论时，必须极为慎重地对待中国宪法的“常”与“变”。我举一个例子，陈老师极为关注中国宪法所规定的人民民主专政的国体，要把人民民主专政和人民主权解释为一种内在和谐的主权结构，这是“中国宪法学最大的理论难题”（第161页）。我觉得不应该把它提到这样一种高度。因为人民民主专政与人民民主宪政是根本对立的，二者结合可以说是“圆的方”，是根本不可能的任务。实际上，人民民主专政的提法已经不符合形势发展需要，与现阶段党的执政理念和宪法原则均存在冲突，应当予以更新，以人民民主宪政取代人民民主专政。其一，在剥削阶级作为一个阶级已经消灭的情况下，人民民主专政已经没有意义。尤其是，在我党提出“三个代表”重要思想并将其载入宪法以后，人民民主专政已经造成了宪法内部的矛盾。根据“三个代表”重要思想，不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进与落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对建设有中国特色社会主义事业所作的贡献，因此资本家也可以加入中国共产党。在这样的情形下，人民民主专政中专政的对象已经模糊。其二，宪法修正案规定，国家尊重和保障人权。依据这一规定，所有公民甚至在中国的外国人的合法权益都受到我国宪法和法律的保障，而无论其在政治上是人民还是敌人。而按照人民民主专政的原则，对敌人要无情打击，不需要保障其人权。人民民主专政所寻求的是消灭一个阶级及其成员，而按照宪法的规定国家应尊重和保障每一个人的人权。其三，人民民主专政的提法与依法治国、建设社会主义法治国家的宪法原则相悖。宪法修正案规定，中华人民共和国实行依法治国、建设社会主义法治国家。依据这一规定，国家公权力的行使必须依据法律的授权、按照法律规定的程序进行。而按照人民民主专政的原则，国家对阶级敌人的专政是不需要法律授权和受法律拘束的。在法治国家也有暴力，但这里的暴力要受到法律的约束，同样要尊重对象的人权；而人民民主专政中的暴力专政，则完全以现实政治需要为准，可以不受法律规定的约束，被专政对象是没有人权的。其四，人民民主专政是中国共产党将自己定位于革命党的产物，与当前我党对自己所定位的执政党地位不符合。

高全喜：洪雷谈得很好。下面是北航法学院的黄卉副教授。

黄卉：陈老师的著作具有很大的冲击力，我就简单的讲几个问题。

第一个问题，什么是宪政？根据陈老师的著作，我理解陈老师的宪政必然是与人民主权、人权/权利、法治，也就是民主和法治，联系在一起才配叫做宪政，这一点可能没有多大争议。当然我看到陈老师仔细辨析了宪法（consitution）的两层意思，我这里指的是现代宪法。

第二个问题，目前的中国，或者说中国特色的“宪政”是不是属于宪政国家大家庭中的一员？我们是否可以套用西方相关制度和理论？

这个问题之所以重要，因为我们已经进化、进步到了“科学救国”的阶段，科学是由概念（术语）和理论构建起来的究竟认识和知识的系统，身处科学时代的人，只要识几个字读点书的，加上稍微执着一点，基本上是“说不了人话”的，也就是说，离开了术语、理论，理论后面的理论，以及相关的名人名言，基本上没有表达和交流的能力。这是拥抱“赛先生”必然结果。

如果我们是宪政国家大家庭的一员，那么就意味着我们也许可以心安理得地偷个懒，用西方已经相对成熟的理论及其实践经验——包括西方宪政国家自自身的正负经验，也包括后发宪政国家继受宪政模式的——来观察、识别和建构我们的制度。犹如陈教授做的那样，用卢梭的理论和思想——至少仅从他的这本白皮书来看，卢梭是陈教授主要的宪政思想资源——作为认识和建构中国宪政理论的基础。

当然，我们不可能为了贪图理论建构的方便，就无视我们政治和政治结构现实，削足适履。只是需要明确，如果我们承认普世价值和法律文化的继受可能性，那么我们的功课就大了，得伤筋动骨甚至重起炉灶，光是在现有的房子里敲敲打打恐怕是不行的。

还有第三种情况，认可中国的大框架属于宪政，但在这个框架内的有些有些条款，如陈老师所论述的人民主权、一党专政等是否需要用新的理论解释。我觉得陈老师是在作这两方面的努力。

因此，我们不妨把问题改装成：我们的国家必须具备哪些特征要素才配得起“宪政”这个词？以及我们具备了哪些不应该具备的特征以至于把我们从宪政大家庭中排除出去？我自己对这些特征概括得非常抽象，我觉得“宪政”有一个很广泛的辐射范围，可以分级来看。比如说第一级我认为是民主，那么我们的社会主义民主是不是属于这个范畴？第二级的要素也是不可或缺的，比如说民主中的代议制体系应该是政党选举、多党选举和差额选举，如果不是差额，就根本不是选举了。这一级还应该包括人权，比如包括司法听证权。再下来的一级就涉及到更为细小的一些规则，比如说选举是直选（全民公决）还是间接选，严格程序还是宽松程序，绝对多数还是一般多数？等等再到第四级、第五级……我是这样把宪政首先归纳为最最抽象的概念，然后一级一级的推出下面的制度。陈老师选择了非常难的一个题目，就是来解释人民民主专政和一党专政，具备这些到底是否可以称之为还是宪政？这个功课我觉得还没有完成，还需要陈老师自己或者在陈老师的感召下继续做下去。

第四个问题，我想问的是如何看待规范层面的“宪政”？有没有规范上的宪政国家，而现实中不是宪政国家，即有没有这种相对脱离。我自己是愿意认可我们字面上的宪法是具备相对宪政的要素，我愿意非常严格的把规范与现实区分开来的，这也是韦伯以降被广泛承认下来的，如果破除了法学的独立性就成问题了。总之，区分法律规范（效力）和法律实效是非常必要和必然的，我坚守法律就是关于法规范的学科。在这个意义上，我一直不理解陈老师，为什么那么反对司法宪政主义，也就是反对宪法司法化。宪法到底用什么方法来实现，是通过法律诉讼的形式还是其他方式，这其实是另一个层面的、技术问题。一方面陈老师要从现实当中的秩序中来建构一个规范秩序，有时候又是用规范来虚构一个宪法秩序。我自己觉得要区分两个合法性，一个是形式合法性，一个是实质合法性，如果我们要谈规范，极可能是在形式规范的意义上谈论，如果一个实际情况与抽象规范不一致，是不是要打掉形式规范？比如“禁止室内抽烟”是一种规范，但并没有被执行，于是法律实效是“室内允许抽烟”，但把这一“规则”就此上升到规范，那危害度太大了。我觉得韦伯对法律最重要的贡献之一就是严格区分规范和现实。

第五个问题我想说，我们肯定不是一个完美的宪政国家，中国宪法学能够做什么？当下的任务是什么？最重要的任务是什么？我想说至少一大任务就是如何推进规范宪法。刚才张翔说陈老师在做法律和其它学科尤其政治哲学的“沟通”的工作，但是我认为陈老师也是属于规范宪法学的范围，他也在做“切割”的工作，当然他在另外的领域也做出了巨大的贡献。我们的问题是，在规范宪法学的意义上怎么来理解“切割”和“沟通”，切割什么沟通什么？我自己非常佩服陈老师对理解中国宪法中最难啃的几个条文所作的艰难的思考，但对陈老师的研究途径有些疑惑，卢梭们真的能为我们解释“人民民主专政”、“共产党领导”这样的条款提供直接的依据吗？当然，泛泛的参考意见总是存在的。但我盼望有更直接的处理。

陈端洪：我就简单回应一下。

张翔讲的“切割”问题，不能完全看成一个知识问题，它有一个社会背景，英国能够“切割”有自己政治斗争的背景，德国能够“切割”也有自己的背景。我对“司法宪政主义”感到悲观，实际上当我得到这个结论的时候我也很心痛、很难受，因为这把我的职业都给否定了。

小波讲的有点像“悼词”一样。从我个人来讲，作为在中国研究公法的学者，我从很早就悲观了，因为自己做不了什么东西，你想要做一个跟西方平起平坐的思想者的时候，你发现已经没有希望了，所以我很早就放弃了。但是后来又想，第一，关于中国的问题，外国人不可能给你提供一个答案；第二，思考是我的兴趣。所以我又重新捡起来。也就是说，我对自己有明白的意识，更多是悲观的，对自己可能达到的理论高度和系统性没有多么乐观的估计。38岁的时候我想要确定一个方向，要往深处走。

洪雷和黄卉讲到的关于对改革开放前的认识，我想所有写宪法文章的人都不能讲得太明白，我可以抽象的说，在全权主义政治下是没有宪政的，但绝对真诚和坦率的描述是达不到的。洪雷讲的WTO的问题，在那篇文章（指《行政许可与个人自由》一文）里面，我其实没有对WTO做很高的评价，我上课时、私下里讨论时都说WTO是丧失主权的，所以我对加入WTO从来没有正面写过一篇文章。这其中包括政治主权和经济主权，透明度和行政程序是政治主权的问题，WTO没有对任何国家加上过这种限制，但对中国有这种限制；经济那一块我没有去检索哪一些让步是过分的。所以我并不是没有意识到这个问题。我还经常建议国际法和国际经济法的人去研究经济安全，因为我觉得现在的主权问题很大程度上是一个经济主权的问题，不是领土主权的问题。中国这么大，不可能再受到物理意义上侵略，这是邓小平很早就做出的正确判断。

黄卉讲的宪政、民主、法治的概念问题，我必须和你划清界限，因为我发现在中国有很多人都把宪政、民主、法治混为一谈，我们必须从概念本身最内核的东西出发，所以我经常讲，constitution就是一个结构性的东西，而结构意义的前提是要素的可分性，是分解和组合的问题。宪政需要民主和法治的支持，或者说更好的宪政需要民主、法治，那是另外一回事，历史的耦合也是另外一回事。所以我一直强调不能将宪政和民主两个概念混合，因为民主有不同的要求和假设。

还有一个问题，洪雷也提到了，就是法律人必须相信制度的力量、结构的力量。化学讲结构决定性质，我们讲结构决定功能。但我现在越来越觉得另外一个东西的重要，就是文化的约束力，也就是洪雷说到的宗教、伦理的那些东西，尽管我没有专门写过这方面的东西。我在思考中国古代的问题的时候，发现儒家文化对每一个士人、对皇帝的约束力太大了。我们今天的制度其实已经不少了，为什么就不发生作用？实际上我们没有任何文化的良心、良知，从高层到普通老百姓都是这样，所以你看腐败是没有忌惮的。当意识形态淡化后，人没有文化来约束的时候，光靠制度是没用的。

高全喜：下面是第三单元“公民权与行政法”。沈岿教授你不要担心时间，充分展开评论。

沈岿：我本来应该写一篇成文的东西，我也确实想写，但是请原谅，我没有时间写。我和端洪接触的时间还要长于小波，我还记得他做我们老师的时候，穿着拖鞋、端着饭盒到我们宿舍里面讨论一些事。那时，他是老师，我是学生，尽管我没有听过他的课，也没有成为他门下的弟子。后来，我成为老师之后，就和他是同事了，关系也更密切。

研讨会给我分配的任务是要评价他著作中的行政法思想。刚才，端洪谦虚地说自己谈不上有什么思想。其实，这是把思想神话了。可以说，思想是被历史神话的，是因为大浪淘沙而留下的一些经典和永恒的东西。然后，我们冠之以“思想”，并把“思想”看得很高。然而，在历史上的任何阶段，都有层出不穷的、竞争性的思想出现，某种思想最终被历史选择、流传下来、成为经典，才显得高大。不知道历史是不是会选择端洪的思想，但是，我们现在还是可以来谈论他的思想的。

不过，要在这本书中谈论他的行政法思想，太难了。因为这本书中真正的纯粹行政法意义上的论文，也就两篇文章。文本少，要评议，看上去很容易，似乎只需评议两篇文章就行了；可实际上很难，因为文本少，要想解读出其中的深意来非常不容易。所以，我还是既遵循会议给我的这样一个安排，同时我也要超越一下。我想谈三个方面。

第一个方面，我想用五个词，对学术的陈端洪进行一个勾勒。我这几个词没有层次先后之分。第一个词是学术独立。他不仅独立于一种平俗的论证和研究方法，也力图独立于世界宪法、行政法的研究，关注中国的问题；第二个词是惜墨如金。他写的文章不多，很精练，就像黄卉刚才的评价的那样，具有冲击力，我们能坐在这里讨论他的论文集，这本身就是他的贡献。如果一个人经常写一些没有冲击力的东西，我们是没有兴趣坐下来读，更不可能坐下来讨论了。第三个词，我原先想说是追求思想，后来我觉得说追求深刻更好一点。就像他自己刚才说的，他38岁的时候才定位在对深刻的追求上，但我想说，他在之前就已经有这样的苗头了。他说话常带有深刻性。这种追求深刻是他学术追求的一方面，另一方面就是自由不拘，这是第四个词。这种自由不拘，与其性格有密切的联系，也体现在他的行文上总是有那么一种中国草书的味道，行云流水、大开大阖。这个词也可以用来说明刚才小波所说他的文章中存在微观上的逻辑混乱。第五个词，我看了这本书之后，就觉得是“正在成熟”这个词。这个词很普通，但是我们每一个搞学术的人可能都会有一段摸摸索索、搞不清楚自己定位的时期。端洪最先分到北大的时候，最开始教行政法，后来他觉得行政法没意思了，不做了。但是，他要找到什么样的定位呢？他曾经做过宪政基本原理的研究，做过财产权的研究，现在基本上定下来做主权了。我想他的问题意识应该是很明确的，就是他要面对中国宪法变迁、同时也是建构的过程，他要寻找到一个点，只要找到一个点，就有深入的基础。这就是我想说他正在成熟。这也能说明他为什么没有体系化。我们非常期待，通过今天的讨论以及今后不断的讨论，使得他获得一个体系化的念头和想法，然后更加成熟。

第二个方面，我想说他在行政法上的思想。就他书中的两篇行政法文章以及我能够想到的那篇“中国立法批评”那篇文章——因为那篇文章和行政立法有着非常密切的关系——而言，我觉得它们给我的感觉，加上他平时谈论问题的时候给我的感觉，如果用一句话来描述的话，他是要为中国的行政法学找到宪法的根基。这是我们行政法学界在八十年代复兴以后很少做的一件事情，即便做也是蜻蜓点水式的，点到为止。但他还是真正努力地在为行政法找宪法的根基。为什么这么说呢？当他谈论行政诉讼的意义的时候，他用到“对峙”这样一个具有宪政结构（constitution）意义上的概念。然后说到中国行政诉讼光景不好，他的结论是“宪法意义的挫折”，因为整个制度里面没有提倡违宪审查，也没有对个人权利的尊重。可见，他经常落脚到宪法的层面上去观察行政法问题。再如，他对行政立法的解读是，规范行政立法实际上包括两个方面，一个是限定行政立法的范围，也就是我们经常所说的“法律保留”原则；另外一个就是在立宪民主的意义上，对行政立法的合法性、合宪性有一种审查机制，至于这个审查机制没有选择司法化的机制、而是选择了别的机制，那是另一说。总之，我觉得用这句话来评价他在行政法上的贡献，是比较恰当的。

第三个方面，我想讨论一些问题。一个是跟行政法有关的；一个是跟刚才大家所讨论到的内容有关，也是我一直困惑不解的问题。第一个问题是在“对峙”那篇文章中，我个人非常欣赏这篇文章，它对我的影响也比较大。端洪提出，宪法意义的挫折，原因在于个人自治体意识的缺失，这种缺失也是因为市场经济的缺失。这篇文章是95年发表的，现在十几年过去了，仍然有讨论的意义，我们还可以讨论“对峙是否可能”这样一个根本性的问题。
按照他的逻辑链条反推，目前行政诉讼仍然没有突破性进展，应该是宪法意义的挫折仍然存在，个人自治体意识仍然缺失，市场经济和真正的对峙仍然没有形成。这里就涉及这样几个问题：1）真正的对峙是不是需要时间的问题？有人说再过二十年就会形成对峙，可我们用什么标准判断真正的对峙已经形成了；2）对峙现在正在发生吗？有没有发展的可能性？3）对峙没有形成，是前两个问题的原因，还是因为真正的对峙是不可能的？我个人以为，无论是西方国家还是我国，面临的很多问题——包括这次地震，都说明个人对政府的依赖性和对立性总是复杂地混合在一起的。那么，总结一个问题，向端洪请教：对峙是否有可能发生？

第二个问题，端洪力图在中国宪法中找到一个主权者，即中国共产党领导下的中国人民。他首先揭示了一个政治事实，刚才小波说了，我们都不是纯粹的现实主义者，也不是纯粹的规范主义者，我们要站在规范的立场上，面对现实。但是，我是这么想，这里存在两个有待认真对待的问题：1）政治事实如何成为规范？中间是通过什么媒介成为规范的？当我们面对经过历史选择的一个现实的时候，我们怎么才能决断它就是规范的？我想问端洪：为什么选择共产党领导下的中国人民作为主权者？这肯定不是纯粹文本的解读，我想其中包含了端洪的一种担忧。他看到了两方面，一方面在共产党的领导下，中国作为一个民族国家正在复兴，尽管付出了一些代价，政党获得了一种绩效合法性。当然对绩效合法性也有不同的评价，这里就不展开了。另外一个方面是，我们如果选择去尝试党内民主或多党制，会给中国带来怎样灾难性的后果，好像是无法预测的。也许，他内心考虑到了这个问题，然后才会考虑去如何解读宪法。因为宪法中不仅仅只有这一句话，还有其他的话。法律人喜欢解读法律文本，但是既然可以找到这句话，我也可以通过其他话解读出中国人民就是主权者。为什么他会选择这句话，他肯定有自己的考虑，待会可以请他自己来说说。而且，即便是我说的绩效合法性，是不是就可以使现实成为一个规范？另外，这种担忧不仅仅是对民族国家的担忧，也是对个人安全的担忧，因为社会变动会让个人失去安全保障。但这或许更多地是从我们的角度去想的，那些上访者、真正的无产者，整个格局的大变动可能会使他们受益。所以，他们有可能不会有这种担忧。总而言之，一个问题，政治事实如何才能成为规范？2）我想问黄卉，也是我比较困惑的。规范宪法学是什么？是怎么形成的，怎么成为规范？我觉得这个问题也是我们必须要来应对的。我们想象的规范宪法学实际上更多地来自西方的宪政理念和文本，构成了所谓的规范宪法学。说到规范宪法学，说得直白一点就是西方宪法学，如果我们可以这样认为，西方宪法学就等于西方人民的选择，那它为什么会成为中国人民的规范？

最后一句话，端洪已经不愿在技术层面上去考虑行政法问题了，所以，我可以为自己超越本单元的主题来谈宪法问题做一个辩护。我非常喜欢看他的宪法和政治哲学的文章，因为是非常有冲击力的。

高全喜：我补充你刚才说的五个词，还有一个词可以来形容学术的陈端洪，就是孤独，刚才小波也谈到了。另外，刚才说端洪通过学术努力，38岁找到了主权，但我感觉缺乏平衡，如果主权和自由两个同时找到的话，就更好了。你谈到的那个事实和规范的问题，这是古往今来的大问题，从休谟事实和价值的两分到哈贝马斯的事实与规范之间，你一个巴掌打到“现实如何产生规范”，一个巴掌打到“规范如何证成现实”？就把这两个问题逼到墙角了。下面请王锴发言。

王锴：我的专业方向是宪法，但到北航以后都是教行政法，所以把我放在行政法这一组来提问还是合适的。不过我还是想从宪法的角度来谈谈陈老师的这本书。这本书很贵，但是我觉得这价格和它的价值是相符的。我一向严格区分学者和专家，我觉得法律技术性强一些，一般都把法律人叫专家，但陈老师很有思想力，是法学圈里比较少见的学者。

好话就不多讲了。我总体的感觉就是陈老师的思想虽然很深刻，但是很容易被利用，尤其是被统治集团中的保守势力所利用。比如，施密特的思想也很深刻，但是他被法西斯所利用了。所以我想正如浙江大学法学院的林来梵教授所讲的，这是一个学者的“谋略”问题，你在提一个观点的时候，要防止被错误利用。我认为当前中国的现实是要激进改革还是渐进改革的问题，不存在保守与改革的问题。我觉得保守是违背常识的，违背当前每个人的感受的。从规范宪法学的角度来看，陈老师是在从我国宪法中寻找“宪法核”，他找到的是“共产党领导的人民主权”。但是我觉得是有问题的。刚才提到宪法中的悖论，我觉得宪法最大的悖论就是宪法产生一种力量，而这种力量有可能消灭宪法本身。而陈老师找到的这两个东西恰恰都是可能破坏宪法的，宪法核本身是要防止宪法悖论的出现，比如宪法核主要是对修宪权进行制约，但陈老师找的结果却促成了这个悖论的产生。

为什么会引发这种悖论呢？我觉得就是刚才很多人都谈到的，我们法学研究应该怎么来看待事实的问题？社会事实是不可被忽略的，但是我们目前更应该重视规范事实。共产党领导人民建立共和国，这是一个社会事实，但是如何把它确立为宪法上的规范？也就是说，从一个社会事实转变为一个规范事实。我大体上认为规范事实是一个介于是和应当之间的状态，既蕴含“是”的因素，也有“应当”的因素。比如说我们说“制宪权”这个概念，韩国一个宪法学者说这个概念中蕴含着两个因素，一个是它的“现实的力”，因为现实中的确有一个制宪的真实存在，某些人可以通过某种程序予以行使；但同时也蕴含着使宪法权威得以正当化的力量，比如西方并不认为所有的发展中国家的制定宪法的行为都是制宪权行使的结果。所以我觉得规范事实是用一种道德上的评价来对社会事实进行筛选后得出来的，所以它是“是”和“应当”之间一个中间的状态。它既包含了事实的因素，又是经过一定道德评价之后筛选出来的。当然，这个道德评价是什么又是另外一个复杂的问题。但是，我们不能直接把社会事实当成规范事实来用。

而我对当前中国宪法的一个最大的感受，也许未必恰当，就是文本与现实实践之间的紧张。我们搞规范法学的，就是希望大家守法。我们来看，我们的宪法中的确写了有很多好的条款，但就是不愿意去遵守，这就违反了一个最基本的常识，即有约必守。这是学者以及普通老百姓都不能接受的。刚才小波说到从虚幻的规范出发，但是我们现在不是要从虚幻的规范出发，而是从你自己制定的实在的文本出发。

最后我想向陈老师提一个小小的问题：为什么你当初放弃了财产权的研究？

陈端洪：我从大家的某种肯定中受到激励。不知道大家是否有这种体验，有时候人会感觉再也无法前进，要往下滑了，自己什么都不是，这个时候外在的某种推动力，不管是褒是贬，都是有价值的。

沈岿提到了“对峙”和人民对政府的依赖的问题。其实我原来构想的是一个对峙、互动与平衡的三部曲结构，后来没写下去是为什么呢？因为我在写互动的时候，和方文（北大社会学教授）聊社会心理学，他说关于互动，从社会认知的角度要看哪些书。那个时候比较偷懒，而且要花很大力气才能搞懂社会心理学中的认知和互动过程。一般经验里面，大家都知道老百姓对政府的依赖，但你要用一种理论模式去解释，则是一件很难的事情，简单描述一点还可以。所以我后来就没有写下去了。现在如果我再写的话，我更希望借鉴的是卢梭理论中主权者和臣民之间精神结构的对立，这种精神结构的对立如何可能完成一种统一？

至于事实和规范的二元对立，在政治法除外的法律生活里面是可以完成的，即通过一个更高的要素，国家权力，让规范对事实有某种支配作用，所以要遵循规范。但是规范对于主权者——不管是人民还是共产党领导下的中国人民——来讲，在整体意义上都是没有办法的。宪政主义就想了一个办法，我在最近那篇文章里讲到了制宪权和宪定权，这是成文宪法最根本的一个政治智慧，也是共产党必须要借用的智慧，实际上就是要贬低宪法构建出来的政府权力，把它搞得很卑微，把宪法中虚的规范放得很高，虚的规范是立宪权的结果，这样，政府权力要遵循宪法规范，实际上就是要化解制宪权，不能动辄就要制宪或者革命。尽管这从逻辑上并不能排除制宪权的再次行使，但因为我们在不断地解释它，不断地诠释这样一个传统，然后把现实与之相融合，就在客观上已经最大限度地化解了制宪权，这是到目前为止最高的智慧。

在中国的特殊情况下，为什么要把共产党和人民结合在一起，这是因为，如果不这样的话，实际上是自欺欺人。我们可以把人民主权作为原则写进宪法学教科书，但你知道它不完整，不要自欺欺人。

沈岿插话：在揭示现实的意义上是自欺欺人，但是在规范的意义上不见得是自欺欺人。

陈端洪：不，我认为在规范的意义上，它也是有害的。我想做一件纯政治哲学的事，过去社会契约论者想象的都是每个个体通过自由结盟来缔结国家，但社会契约是完不成国家缔结的。这里面实际还有一个历史性的分析，需要引入一个力量和斗争的要素，把这种历史性的逻辑纳入到里面来，这样，共产党的存在和继续存在就是具有正当的理由的。中国人民有一个历史性的组织过程，除了契约式的那种选举式的程序以外，我们还有一种政治化的程序。但是问题在哪呢？就是如何保持共产党对人民的开放性，就像选举程序对人民保持开放性一样；要保持共产党对人民的责任，为人民服务不够，为人民服务只是共产党的内在美德，还要有政治责任，就像代议制下政府要对人民负责一样。

最后王锴问的关于我为什么放弃财产权研究的问题。我很早就在思考，中国宪政的出路在哪里，有什么现象可以让我看到希望？我从市场经济中看到个人财产权是有很大希望的，因为个人财产权能给个人和社会留出空间，这个空间按照黑格尔的说法就是个人自由必须外在客观化，没有外在客观化，实际上是不存在个人自由的。后来之所以又放弃，是因为如果用财产权的思路来考虑宪政问题，实际上走的是一个政治经济学的路子，这个我也不是太感兴趣；第二，我认为它只能积累一种力量，最关键的还是我刚才说的要打通主权结构，这个力量积累到一定程度，我就担心一种简单否定共产党领导的浪漫的自由主义，这是非常危险的。所以我更希望从政治哲学层面上论证一个民族的政治意志的形成是可以有共产党这样的一种组织的。

高全喜：我觉得你间接地回答了沈教授的问题，就是通过历史性的生成，然后从事实中推出一种价值规范。

陈端洪：不，我是要把历史本身引入进来。我是想要在思想方法上引入一个力量概念、斗争概念、历史性的概念，而不仅仅是平面上的时间概念和个人概念。

高全喜：这次研讨会已经开了整整四个小时，端洪的学术生命还很长，至少还有三十年，希望我下一次主持端洪的著作讨论会的时候他能够有更为成熟的思想。这次是“法政思想文丛之《宪政与主权》著作研讨会”，我们的北航法学沙龙还会继续办下去，今后还会以这种形式讨论其他作者的著作。

　