第三十三讲：卢梭论法律与立法者
类别：宪政讲堂 作者：陈端洪 日期：2006-1-3

卢梭论法律与立法者（第二卷第六、七章）

一、法律

从本章开始，卢梭的论述发生了一个转变，从人民主权的哲学证成、解释转向人民主权的实现。所谓人民主权的实现也就是公意的实现，那么如何保证公意永远在政治体起主导作用呢？首先要解决的问题就是，公意如何变成行为，让人能认识到？这就是法律和立法的问题。

卢梭首先论述了法律的必要性。其论证分为两个层面。第一、法律对于政治体的绝对必要性。社会契约解决了人民之成其为人民，或政治体的形成的问题，这个政治体必须行动，而行动就需要立法。卢梭在《日内瓦手稿》中说，“法律是政治体的唯一动力，政治体只能是由于法律而行动并为人所感知；没有法律，已经形成的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在但不能行动。因为每个人都顺从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意。于是便出现了法律的必要性。”第二、法律乃人性所需。卢梭承认事物的本性蓄函着法，上帝是一切正义的根源，但是，人既不同于其它自然存在物，不会简单服从自然的规律，也不是天使，不会自然地遵循上帝的正义。这让我们联想起孟德斯鸠。后者在《论法的精神》中开篇就说，“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’由他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”“由此可见，是由一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”卢梭也认可存在着一种完全出自理性的普遍正义，但是，他说，要使这种正义能为我们所公认，它就必须是相互的。而且，由于不存在自然的制裁，所以我们必须操心用什么办法能保证所有人都遵循正义的法则。从人世来考察，我们就必须有约定和法律来把权利和义务结合在一起。这里，我们似乎对于卢梭开篇所说的，“从人的实际情况出发”（ taking men as they are）有了进一步的理解，他既不把人抬高，也不把人贬低，而从他们实际存在的状态出发。从这样的人性观来看，法律就是维持正义的社会秩序所必需的手段，用卢梭自己的话来说，法律不过是社会结合的条件。

接着卢梭给出了自己的法律概念，揭示了法律的本质——普遍性。关键的一段话如下：“当全体人民对全体人民做出规定时，他们便只是考虑着他们自己了；如果这时形成了某种对比关系的话，那也只是某种观点之下的整个对象对于另一种观点之下的整个对象之间的关系，而全体却没有任何的分裂。这时人们所规定的事情就是公共的，正如做出规定的意志是公共的一样。正是这种行为，我就称之为法律。”

“当全体人民对全体人民做出规定的时候”，包含了立法的双重普遍性：立法意志的普遍性和立法内容的普遍性。第一个“全体人民”说的是立法的主体，第二个“全体人民”说的是对象，卢梭特别把两者连接起来，说明这个主体只考虑自己而做出规定的时候，它的意志就是公共意志，它所规定的内容也就是公共的。这里回顾一下第二卷第三章关于公意与众意的区别，可以使我们更深刻地理解卢梭为什么要突出“对全体人民”了。

该话原文作quan tout le people statue sur tout le people，英文译作when the whole people decrees for the whole people。我以为中文译本比英文译本更准确，英译本让人感觉到的是立法的目的，而中译本让人感觉立法的对象是全体人民，也就是考虑的内容是全体人民。卢梭在这里主要重述了前面的思想，我们有必要回顾一下前面，特别是在第四章卢梭关于公意、主权行为的论述。他说，公意必须从全体出发才能适用于全体。如何理解“从全体出发” （原文作partir de tous英译本作come from all or issue from all，中译本译作从全体出发）？ 我倾向于中译本的翻译—— “从全体出发” ，因为这里卢梭的意图是凸显公意着眼点的普遍性，反对从个别的、特定的目标出发。 这样解释使两次的说法完全吻合。

在本章，卢梭强调的是立法对象的普遍性。关于对象的普遍性，卢梭说，这指的是“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”。 这里我们可以结合前面第三章关于宗派危害性的论述，把宗派立法看成是法律堕落的典型情形。我们需要注意，卢梭反复强调过这一点。注意到这一点就能看清他的主权概念和博丹的主权概念在内涵上的区别，博丹所说的标志性权利在卢梭这里要么不属于主权概念，要么不能由主权者行使（赦免权），同时我们也能看出，卢梭的法律（立法）概念具有严格的限定。

然而，细心的读者不禁要问，对象的普遍性是一个形式特征，那么如何保证法律的实质公正呢？需要提醒读者的是，卢梭在这个形式特征的背后隐藏了一个实质的规定性——公共利益，正如立法主体——全体人民——这个形式特征同时也隐含了一个实质规定性——公意一样。Althusser认为全体对全体立法这句话包含了形式的普遍性和内容的普遍性，“全体立法”是一个形式特征，就是公共意志，“对全体”是一个内容上的特征，就是公共利益。这种区分有些简单化，如上所述，卢梭讲的第一个全体和第二个“对全体”表面看都是形式特征本身，但都包含了实质规定性。 在第四章卢梭把主权行为界定为共同体和它的各个成员之间的约定，这种约定其实就是本章所讲的立法。这也就是说全体对全体的立法同时也是全体和每个成员之间的约定，强调每一个成员在主权行为中的参与和平等权利，从而使服从法律和服从自己等同起来。把第四章关于主权行为的合法性、公平性、有益性、稳固性结合起来，我们就会得出结论：法律的普遍性是形式普遍性和实质普遍性的结合，或者说形式正义和实质正义的结合。正因为如此，卢梭才能说，凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国，因为唯有在这里才是公共利益在统治着，公共事务才是作数的。一切合法的政府都是共和制的。这里有一个小点需要说明，关于实行法治的国家，卢梭用的是tout Etat regi par des lois，但英文译本有翻成every state governed by law，也有翻成every legitimate state的，中译本应该准确可信。

我同意Althusser的结论——法律的统一性的秘密在于：公共意志=公共利益。与此相对应的就是：个别意志=个别利益。理解卢梭立法思想的全部困难就在于：意志的普遍性和利益的普遍性如何是同一个普遍性？或者说，二者之间为何能画等号？这个问题，以后再讨论。

二、立法者

正如我开始所指出的，卢梭现在是从人民主权的哲学论证转向人民主权的实现，他第一步关心的就是从社会契约走向立法。上面论述的仅仅是法律的必要性和本质特征，一个关键的环节等着思想家去构想，那就是，法律是如何制定的？这可不是一个自动能实现的简单过程。如果说法律是公意的体现，那么立法的主体就应该是人民。可是靠什么智慧，通过什么机制来立法呢？卢梭不得不正视人民的实际情况，他的观察是令人沮丧和悲观的：常常是并不知道自己要些什么东西的盲目群众——因为什么东西对于自己好，他们知道得太少了——又怎么来执行象立法体系这样一桩既重大又困难的事业呢？他所设想的能把正义与功利统一起来的平等的政治理想模式必须把自由意志的同意和智慧结合起来才能变成现实，现在因为智慧障碍似乎没有了启动的可能。求助于什么呢？神灵和奇迹吗？卢梭的解决办法几乎类似于此。他引出了一个神秘的立法者。 卢梭的论述路径就是这样，首先树立一个矛盾，然后提出一个概念或解决（办法），但是这个概念或解决本身又寓含着另一个矛盾。法律是把人民主权从观念层面变成现实的必由之路，但对于全体人而言，发现法律又是不可能的一项事业，就在山穷水尽之时，柳暗花明又一村。然而立法者的出现，虽然化解了眼下的困境，却又制造了许多新的疑惑。 在考察这些疑惑之先，我们来解释法律和立法者的角色。卢梭这里的法律是指的日常治理的法律还是建构国家的宪法？或者包括两者？他说，法律是社会结合的条件，从这样的理解出发，我们可以认为法律既包括宪法也包括日常立法。第七章说为一国人民创制，又说立法者这一职务缔造了共和国，还说要使一个新生民族遵循国家利益的根本准则，这些内容主要说的是立宪。但他讲的罗马十人会议就包括了日常立法。从立宪的意义上说，卢梭这里就是要解决把观念上可能的公意之治变成现实的政治秩序。他必须面对的问题就是，在一个民族新生之初，在人民没有政治经验、习惯和智慧的时候，如何建立人民自治的政治秩序？毫无疑问，人民天然地需要领导，但是卢梭不想把领导等同于历史上的强者从而回归到专制的老路上去，他称之为立法者。可是卢梭的立法者不同于一般的领导，既不实行政权的行使者也不使主权者，而是一个形同无物的权威。这就是说，他承担了塑造民族的任务，又不实际参与人民，是一个非凡的人物，一个神话式的角色，一个超然的智慧神。 第七章的中心的意思就是，立法者承担了艰难巨大的任务（第一至第三段），但又不能行使任何权力（4-8段），也不能使用说理（第9段），因此的求助于宗教（10-12段）。关于立法者任务，卢梭把发现社会规则的任务最终归结为改变人性，衡量立法成败的标准在于社会整体力量的凝结与增强，这是我们联想到我们过去经常讲的社会主义新人和现在还在不断强调的综合国力。立法者要承担如此巨大的任务，可是他又必须超然于人民的情感、利益和民族性格，因为一旦立法者介入利益之中，他的立法就不可能具有公意的品格，他就必然会利用自己的指挥谋求自身利益的最大化。这也是我们联想起政治宣传中讲的没有自身特殊的利益，或者大公无私的口号。卢梭说立法者不能行使任何实质性权力，这使我们想到现代制宪会议的性质。他特别提到古代的外来立法者的事例，这样的事例卢梭本人也有过，他为科西嘉以及波兰共和国起草过宪法，后来第三世界国家，转型国家也都大量采用过这样的模式。为了使人民接受法律，立法者不得不倒果为因。这一点很有些象社会主义的立法，我们的法律经常规划一些蓝图，提出许多道德的要求，为了使人民相信立法者，卢梭说采用宗教，我们呢？采用宣传教育。

阅读这一章，我们进一步明白了公意是如何可能的。在第二卷第三章，卢梭说到公意的形成时，他说公意是众意的个别意志间正负抵消都剩下的部分，即便这种数学魔术是可能的，那也是理论上的可能性。现在我们才开始明白，卢梭其实对于盲目的群众的自治能力是怀疑的，要形成公意，神秘的立法者就是不可少的。在卢梭的体系中，没有代表的余地，也就没有了争论审议的机构，除了一个代替人民思考和判断的神秘立法者之外，还有什么别的办法呢？卢梭在道德意义上强调众人的平等，但是这里他不得不正视智力上不平等的现实，他不得不求助于这个不平等来解决平等的固有的缺陷，这样在他的体系中一个被排除的因素又重新回来了。这样留下了另一个麻烦。到哪里去寻找这样的立法者呢？外来立法者的思路是可以排除的，因为如果我们把问题推到第一个组建政治体的民族那里就根本不存在所谓的外来的非凡的人了。这样立法者就只能是本民族内的智者了。可是有什么办法保证这样的智者是利益无涉的呢？用什么来证明智者的智慧呢？用事后的成就吗？如果是灾难呢？勇于改正错误吗？然后呢？

立法者引入之后，还有一个问题就是，人民的自由投票的意义何在？这个问题我们以后再解释。