宪法作为国家的根本法

———兴盛时期话宪政之六

陈端洪

　 我国宪法序言最后一段这样写道：“本宪法以法律的形式．．．．．．是国家的根本法，具有最高的法律效力。”本段文字被宪法学者奉为至皋，成了一切宪法批评的根据，是近年来呼吁宪法司法化的文本依据。

　 如何理解上述规定？这个问题包含了三个相关联的子问题：“以法律的形式”意味什么？“根本法”是什么意思？“最高的法律效力”又是什么意思？

　 “以法律的形式”首先表达的是制宪权和立宪时刻。从纯粹法律的观念看，所谓制宪权，本质上是绝对的，不受限制的。虽然1982年的宪法是按照修宪程序完成的，但立宪权的正当性是不依靠任何既定的成文法的，立宪内容也不受制于任何成文法。因此，制定宪法是一项非常神圣的事业。立宪时刻和制宪权一样是成文宪法时代的概念，原初标志着国家或政府存在的法律计时的开始。对于1982宪法来说，立宪时刻意味着新的开始。

　 “以法律的形式”，特别是“形式”一词表达的第二层含义是“实在性”，即国家的根本意志在自称为宪法的这个文件中被实在化。所谓实在化，是国家政治真正公共化，也就是“共和化”的重要保障，甚至是现代共和的一个要素。实在化在法学上是指宪法来源于合法的立法者，而不是某个神圣的渊源，而且其规范和道德相区别，对于宪法的服从不是因为道德原因。

　 “以法律的形式”表达的第三层意思是约束力，即将政治正当性标准转化为合法性。所谓约束力，其实指的是外在约束力，不同于政治道德的自律。

　 宪法在自我主张法律性的同时，为什么还要特别标称“是根本法”呢？

　 所谓“根本法”是相对于其它法律和政府而言的，即它高于一般立法和政府，是一般立法和政府的基础和限制。这个概念的发展主要有两个阶段：成文宪法前阶段和成文宪法阶段。在成文宪法出现以前，根本法的观念在西方政治思想史上已经持续存在，但没有明确界定，内涵模糊，是指一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。这些价值和规矩被认为是关系到共同体存亡的“本根”。美国宪法的制定给根本法的观念带来了质的飞跃，从此，一国的“本根”被法典化，不再模糊不清。根本法的地位也得以完全确定，它先于并高于所有政府部门，包括立法代表。1787年制宪会议接受了这样一个观念，宪法不能通过普通立法程序而修改。从此以后，成文宪法———根本法的观念逐渐在全球普及。

　 还有一个概念如今在中国也开始流行，这就是“高级法”。所谓高级是指成文法（有时包括成文宪法）背后的“法”。高级法可以简单地分为两类：一类是自然法，自然法是所有人具有的正当理性，无所不在，常存永在。另一类是上面说到的根本法，它来源于传统，具有社会特性。在实际的法律辩论中，自然法、传统的根本法，普通法（在英国）可能各被倚重，也可能被混合。成文宪法产生后，一个新问题出现了：能否再以宪法规定之外的“一般原则”来否定立法的效力呢？1830年以前，美国州法院仍然根据理性和传统的原则进行司法审查。此后这种现象越来越少见，法院转而诉诸宪法条文，将自然正义和传统正义的观念解释进含混的宪法条文。在社会———经济转型阶段，特别是危机时期，司法也与时俱进，根据时代精神演绎法律的原则。虽然20世纪主流的司法思想主张严格诉诸宪法文本，但高级法的立论在美国宪法话语中并未消亡。

　 为了突出宪法作为法律的地位并根据宪法限制立法行为，独立后的美国各州逐渐地将其宪法视为根本法或高级法。宪法的最高性或优先性不仅是相对于政府而言，而且也是相对于人民意志而言的，即宪法构成对多数人意志的限制。因此，宪政是防范民主暴政的制度。那么，宪法的最高性源于什么呢？UlrichK．Preuss教授认为，宪法这种准神圣性从根本上说源于民族国家的缔造行为。宪法是人民彼此间缔结盟约以组建国家，并发誓荣辱与共的行为。它相对于未来政府与法律的至上性便来源于缔结民族国家的独一无二的重要性。这就是美国宪政的精神。

　 法国宪法从来也没有获得美国宪法所具有的最高性，法国人似乎更崇尚公意的最高性，而公意是变化的，因此法国宪法也不断跟进。中国宪法自称是根本法，除了法律渊源意义上的最高性，没有凌驾于人民意志的神圣性，这一特点充分体现在宪法自身的规定中。我国将宪法的解释权与修改权赋予最高立法机关，明显地使宪法从属于立法机关的意志，这种安排与宪法的最高性是相互矛盾的，因此至今没有违宪审查制度。同时这一特点也体现在一个已经引起批评的现象中：社会———经济改革的重大争论从未诉诸宪法话语，相反，宪法跟着改革不断修正。在我们的宪法哲学下，宪法的稳定性不具有绝对价值，只具有功能价值。即使是批评者也没有逃脱这种哲学，他们的批评没有力量，因为既然出于功能的考虑宪法应该稳定，那么，反对者同样可以基于功能的考虑主张及时修改宪法。

　 宪法的司法化需要以起码的文化基础为前提，这里所谓的文化基础是多层面的，根本法的观念即是其中一个维度。虽然根本法如今已成为宪法学者的口头禅，但我们需要反省：我们是否真正理解了、接受了根本法的观念？