《财产权与宪政》译序

陈端洪

序

经历了近两个世纪的落后与贫困之后，中国终于进入了一个全面建设和发展的黄金时期，时人正满怀信心地为中华民族的伟大复兴而奋斗。在我看来，当代的社会、经济的发展不能简单地定义为走向“富强”，更不能等同于GDP或人均收入的增长，它是一个观念、方式与体制的变革，是一种黑格尔哲学意义上的历史进步。中国的复兴（姑且借用这个提法）不是对古人的重复、解释或比附，我们既没有把历史当成智慧的宝藏，更没有（甚至不用）从先人的理论、信仰或事迹中寻求今天行动的合法性。我们正在进行着的事业是对传统的革命与超越。
在这个过程中，我们行动多，思想少，试验多，理论争论少。诚然，在短时期内，我们效绩昭著。但一个民族的真正复兴和强盛，她的历史进步，如果离开了原创思想，离开了独立的思想者，我恐惧地觉得会是沙堆上的城阁。我并不否定行动的急迫和实验的必要，但作为学人，我认为在民族“复兴”的伟大事业中有我们的独立使命。置身这样的变革时代，怎能不让人追忆起人类历史上灿若群星的思想者：他们所在时代人类整体和他们所属民族的窘境，他们对于时代窘境的敏锐和知识路径，他们的论证和贡献。借用同仁苏力的话来说，我们每一个理论工作者都应该责问：“你的贡献是什么？”
我深切地认识到至少在这样两个方面我们的时代是独特的：计划经济让位于市场经济，法律虚无主义被法律工具主义所取代。两个过程同时展开，也许不是历史的偶合。在这两个过程中，有三个法律事件具有标志性意义：一是私有财产权的正当化、合法化；二是《合同法》的制定；三是《行政诉讼法》的制定。多年以前，我从行政诉讼制度窥视到宪政的曙光并为之窃喜。基本的论点是，行政诉讼第一次使个人与国家，行政权与司法权的界分与对峙体制化，从而标志着宪政文化的生长。此后，我注意到私有经济和财富的日益增长，我的直觉告诉我，它会引起私有财产权观念的革命，而这种观念正好会弥补公私对峙中的非平衡性，即填充宪政基础的不足。
私有经济和财富的增长是一个不争的事实。但是，私有财产在社会中的作用和对中国未来可能产生的影响远未被充分赏识，因此，对私有财产的保障尚欠力度。赞成者往往把资源的有效利用和生产率视为私有财产权最重要的甚至是唯一的价值。在政治领域，这种辩护可以成为增强政权合法性的手段。民以食为天，所谓天，这里不能理解为一种夸张的修辞，它是最高的合法性。洛克的财产权理论和政府理论不也就是建立在饥饿的自然状态的假定和人的自我保全的本能的命题上吗？用白皮书的术语来说，经济的增长保障了“生存权”，进而促进了社会的稳定。在学术层面，中国的人权学术往往不是局限于人身权和政治自由而没有给予财产权应有的重视，就是将财产权看成了生存权的一个纬度。目前中国的知识界已经倾向私有财产权，民法学者做了扎实而细致的努力，宪法学者也开始把它当成一个正宗的宪法问题。但是，至少从公法学术界来说，存在普遍的概念贫乏和混乱，更不肖说无法进行有深度的推理了。
几乎所有的宪政国家都实行私有制，所有的公有制国家都是集权制。这个现象怎能不引起宪法学者的注意？我们不能不问：宪政与私有财产权是否有某种必然的联系？我所想到的有这样三个命题：一、人格论。财产是意志的表现和物质依托，对于人格或个体性的存在至关重要。自由宪政主义建立在“占有性个人主义”基础上，或者说假定了占有性个人人格。如斯观之，私有财产权与宪政在观念层面连接起来了。二、自由论。即便我们不同意把自由看成财产权的延伸，我们起码也得认可私有财产对于自由的外在功用价值。至于自由与宪政的关系，那就更容易理解了，宪政的斗争史和知识史就是自由史的一部分。于是乎，私有财产权与宪政的关系在自由的层面上也理顺了。三、权力分散论。宪政主义本身是一种权力理论和对国家权力的制度安排。私有财产权对权力分配以及权力观念的影响是：首先，它直接与国家权力构成对峙。财富本身就是一种力量，它与政治权力分享了对社会的支配，私有财产权不容许国家全权化。其次，对财富的追求会转移许多人对权位的独钟，使社会价值趋于多元化。再者，财富会以道德的、非道德的，合法的与非法的方式渗透权力体制，对宪政的发展起着积极或消极的作用。
上述命题试图论证私有财产权对于宪政的意义，二者的关系还有另外的一面，那就是宪政对私有财产权的保护。从中国过去二十几年的经济改革来看，起码有以下三个重要问题值得宪法学重视：一、经济改革与违宪。这是一个老问题，但我们没能作出理论论证。二、立法正义及其与财产权的关系。立法是利益的宏观分配，正因为如此，所以实行代表制。下面两个现象具有典型的宪法意义：一个是过去改革过程中经济行为的刑事化与非刑事化的反复变化使一些人无辜地付出了代价；另一个是近年民营企业家当选人大代表，虽然目前影响甚微，但这是一个信号。三、腐败。腐败在很大程度上是一个财产权问题，可能牵涉公共财产，化公为私，可能是对私有财产的巧取豪夺。从计划经济转向市场经济的过程中，国有资产的私有化非常关键，经济学家关心资源的有效配置，刑法学家关心犯罪与惩罚，那么，谁来关心体制与过程？民营经济的发展遇到许多障碍，主要就是政府腐败和行政权的不当、违法干预。在我看来，中国的腐败不是一个道德问题，而是一个宪法问题。
上述种种问题，都有待学人探索。我于1999年下半年赴耶鲁大学从事访问研究。在那里，我选听了财产法的课，在Gewirtz教授的指点和鞭策下，难得专心地读了一些文献。由于此前养成的懒惰与耽于安逸的习性重犯，我违背了Gewirtz教授苦口婆心的挽留，三个月后负芨回京，《私有财产权与宪政》的研究课题遂半途而废。回来后，心有不甘，于是决定将研究生的“宪政原理”课改为“私有财产权与宪政”的研讨课。为了使大家的讨论能在同样的概念基础上进行，我选择了一些资料复印散发。课堂资料主要由两部分组成：一是关于宪政的概念的文献；一是关于财产权概念的文献。同学们对这些资料表示极大兴趣，但又很难在规定时间内消化，于是，课程结束后，翟小波同学带头提出翻译部分资料。考虑到篇幅和翻译工作量，他只选了财产权部分的主要资料。这就是这个译本的由来。现在也将这个资料译本推荐给读者。
需要特别说明的是，选本是片面的和有倾向性的。第一篇至第四篇是关于财产权概念的文章，前三篇可以说是经典之作，第四篇是对前面的一个有益的补充。在赫菲尔德的文章发表后的近一百年里，普通法国家的学者没有停止过对它的引述与争论，其中有些概念或用法已经入典。赖希的文章在公法领域影响巨大，它是对私法观念的一个挑战与修正，现在“新财产权”已成为法学的一个重要的概念。对于从计划体制过来的我们来说，该文的分析尤其具有启发性。第五和第六篇分别介绍洛克、黑格尔的财产权理论。洛克与黑格尔开辟了该领域的两个思维派别，当然是我们不可不读的。由于两人的著作均有中译本，这里选了两个有代表性的研究者的文章充当参考，希望引起读者对洛克和黑格尔的兴趣。第七与第八篇分别论述财产权对于人格、对于自由的作用，使我们从价值层面领悟财产权的社会意义。这种视角有助于我们深刻认识私有财产权制度对于宪政发展的潜在影响。第九、十、十一篇属于严格的宪政范畴。萨恩斯坦的虽然直接对准东欧，但于中国不无启发。艾珀斯坦的Takings一书是公认的权威作品。特雷讷的文章为小波选择，与艾珀斯坦所论主题一致，是一个有益的补充。他们的作品对于我们检讨国家赔偿制度，在国家利益与个人财产权之间建立一种正义的秩序模式富有教益。
整个的翻译和组织工作，全凭小波劳心劳力, 我只翻译了赫菲尔德的文章。我向来以为，翻译是费力不讨好的事。译完赫菲尔德的文章后，我深感译事艰难，同时为小波的勤勉与执着而自惭。所选文章，特别是赫菲尔德的那一篇，确实使我受益匪浅。若能讨好读者，令其同感有所收益，则译者之大幸也！

陈端洪 于北大法学院