编者按：为纪念现行《中华人民共和国宪法》颁布实施二十三周年，为推动宪法的实施，使宪法真正成为法律意义上的宪法而不是政治意义上的宪法。近中国政法大学宪政研究所和北京大学人民代表大会与议会研究中心与法制日报共同举办了“宪法司法化理论讨论会”。研讨了宪法在法院如何适用的理论和实践问题。我国当前正在进行的经济改革和社会转型，各种社会矛盾日益突出，为了建立一个尊重和保障人权的和谐社会，必须把宪法实施起来，使它成为保障公民权利的最有力的法律。法院保障宪法实施是它的职责，也是最有效的途径之一。本次会议专门研究了宪法实施的理论、方法和技术问题。这次会议用推动宪法实施的方法来纪念宪法，而不是空谈宪法理论问题。　

宪法司法化理论研讨会综述

2005年11月26日，中国政法大学宪政研究所、北京大学人大与议会研究中心和法制日报社在西郊宾馆联合主办了“宪法司法化理论研讨会”。会议邀请了对宪法司法化素有研究的学者、法官和律师围绕宪法司法化的相关问题展开了热烈讨论。

一、宪法司法化的必要性

蔡定剑（中国政法大学教授）：齐玉苓案以后，学界对宪法司法化研究有一个热潮。但是热潮过后热情就过去了，要成就一项制度，必须要有一个持续性的研究和不懈的推动才可能成功。今天我们的会就是要从理论和实践上解决宪法在司法实践中如何适用的问题，我们这次没有找反对宪法司法化的专家，这次不要讨论宪法是不是要司法化的问题，而是讨论如何在法院适用宪法的问题，是宪法司法适用的范围、方法和技术问题。

张千帆（北京大学教授、美国宪法专家）：这个问题的热度最近有所减退，这个温不能降。宪法如果不能司法化，就是一个纸上的宪法，空的宪法。我们宪法理论界的主流是支持宪法司法化的，反对的观点里也没有什么站的住脚的理由，除了一些教条主义的东西以外。司法化国外有现成的很多经验，宪法是不是要司法化，这没有什么可以争论的。

吴革（律师、北京律协宪法与人权专业委员会主席）：我们为什么要谈宪法的司法化？二十多年来，我们已进入了一个后法制时代，主要的法律都产生了，还有五万多条行政法规、规章。但是仅仅有法律是不行的。法律是否统一，宪法是否得到适用？这是后法制时代的事情。没有宪法的司法化，这些法制的统一问题是不能解决的。

许浩明（中国政法大学教授、德国宪法专家）：我们现在讨论的东西在德国已成为常识。司法化是一个广义的概念，德国的宪法审查既包括对公权力的审查，也包括对私权利的审查。对公权力的违宪审查不是集中在宪法法院，而是首先由地方法院审查是否违宪，比如说州的高级法院，如果违宪再提到宪法法院。地方法院审查时一个是停止执行这个法律，再就是提请宪法法院进行进一步审查，这个工作是分层次的。对私权利的审查，个人也不是可以直接援引宪法。宪法只保护基本权利，一般人格权、一般自由权、生命权等，其他权利在下位法中保护。宪法司法化中有一个很重要的规范，就是在下位法中一定要用一个规范把宪法的价值固定在里面。比如德国“不定的法律概念”也就是公序良俗把宪法固定在民法中。凡是符合公序良俗的，就是符合人的基本人格尊严的。只有严重违反基本人权的行为才可以到宪法法院。例如科尔诉媒体案，有一个记者形容科尔长得向歪枣似的。科尔诉到宪法法院，说侵害了他的基本人格权。宪法法院认为这没有给科尔造成严重的人格侮辱，没有侵犯他的宪法权利。而且科尔作为公众人物，也应该比一般人有更高的承受力。现在有个明显趋势是，宪法直接被引用，不仅仅用公序良俗。一个典型案例是，一个女孩子帮家长负担20万马克的债务，但是她没钱。她诉到宪法法院说这笔债务将严重损害她的人格自由权以及建立婚姻家庭的权利。法院认为女孩子不必承担这笔债务，保护基本权利从优。并作出一个判例，所有民事判决的法官在作出民事判决的时候必须考虑到个人的受宪法保护的基本权利。王磊老师说的宪法只管定性，不管定量，这是很正确的。魏玛宪法规定了特别多的权利，但是实现不了，实现不了就损害了宪法作为一个大法、统帅法的作用，所以必须避免这种情况。
二、宪法司法化的障碍

张千帆：我们现在最大的阻力是政治上的。像征地、拆迁问题，很明显政府是违宪的。宪法规定和现实相差太大，宪法司法化了，就会对法治秩序产生影响。

游振辉（福州市中级人民法院民庭庭长）：造成法院适用宪法的困境的结症就在于，法官在具体判案中能否解释宪法？人们普遍认为法院是不能解释宪法的，解释宪法只能由全国人大常委会进行。由于这种顾虑，我们法官现在的心态是，尽量不碰宪法。 宋炉安（河南省高级人民法院行政庭副庭长）：司法实践中法官在没有具体明文的法律规定下也不会依宪法进行判案，即使是在判决书中直接的引入宪法依据目前也是困难的。主要原因是法官还缺少运用宪法的理念、理论和知识，尽管最高人民法院有过司法解释，但习惯上还是不敢用宪法。所以要克服法官这方面的观念和认识问题。也要提高适用宪法的知识是非常重要的。

刘天华（河南省高级人民法院行政庭审判员）：对绝大多数法官来说，对于能不能用宪法的问题没有思考过，按习惯的心理是不能用。对齐玉苓案，法官的看法是，这不是一个适用宪法的问题，这是用宪法对判决进行说理性的论证。司法改革提倡文书制作水平，提高判决的说理性，这就必须要用到宪法的一些基本原则和精神。如果是用宪法来说理，是能够被接受的。但是，不可能直接依据宪法来判，也觉得没有这个水平，还是要用具体法律。 王　涌（中国政法大学副教授）：我们在司法实践中比较忌讳使用宪法条文，这是我们的习惯心理，觉得在司法实践中提到宪法条文的话，就是可能用宪法条文来限制党的权力。

董皞（珠海市中级人民法院院长）：法院能否适用宪法的一个很大的障碍就是法院能否解释宪法的问题。一般人都认为，法院不能解释宪法，这是全国人大常委会的权力。我认为这个问题必须解决。否则，大家都有顾虑。有人认为，法院不能解释法律，只有最高法院能解释法律。审判中法院不能解释法律是不可能的，它适用法律不是解释法律是什么。

蔡定剑：法院能能解释宪法，我认为完全是可以的，其理论根据是，宪法规定的全国人大常委会行使宪法解释权，不能很狭义地理解为只有全国人大常委会可以解释宪法，其他机关都不能解释，这是片面的。宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味它具有对宪法有最终解释权，而不是垄断的解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会。但是，1981年，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》中把法律解释权分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院的审判解释，最高人民检察院的检察解释和国务院的行政解释等。此当同理，宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权又为什么不可以分解成宪法解释权和宪法的司法适用解释权呢？全国人大常委会认为，法院解释得不对可以撤销。但不是说法院绝对不能解释。在国外，美国的模式是各级法院都可以解释宪法，德国的模式是专门由宪法法院解释。 三、宪法司法化的途径
蔡定剑：宪法私法化是世界宪法发展的一种趋势。中国的宪法司法化必须走宪法私法化，才宪法司法化的路。美国主张宪法私法化，如果我们不计讲究概念，纽约时报诉沙利文案是不是宪法适用于私法关系的案子？一旦有state action介入，私人的领域就可以转变为公共领域。案子到最高法院就是以宪法的名义提起的申诉，变成宪法问题。在德国，宪法也可以用来解决私法关系的权利冲突，虽然理念不一样，机构不一样，但宪法所解决的社会关系是私法性的。我们传统的违宪审查主要是审查法律是否符合宪法。
二战民权运动以后，国家更加深入地干涉私人生活，私人的权利纠纷可能涉及到宪法权利，需要宪法机构来裁定优先保护哪种权利，而不是简单的国家对公民权利的侵害问题。因此我想把过去所谓的宪法监督和违宪审查具体分成三个部分。第一部分是国家权力之间的冲突；第二部分是国家权力对私人权利的侵害；第三部分就是宪法上的私权之间的冲突。前两个部分是传统的违宪审查问题，可以由法院、宪法法院或委员会来做，可以政治解决，我国是由人大来做，在现有的体制下其他机构也做不了。第三个部分宪法纠纷可以由法院来做，也只能由法院来做。
宪法司法化应具备如下条件：首先公民有提起宪法诉讼的权利；其次公民在诉讼过程中有抗辩的权利；第三公民应该可以获得救济。用我这个标准来衡量，德国美国宪法已经司法化。法国还没有司法化。 王磊（北京大学法学院副教授）：宪法司法化是宪法能不能进入司法领域，能不能用的问题。公的也好，私的也好，能不能用？我承认宪法是公法。美国宪法第13条是唯一涉及到私权利之间的条款，即公民不得使他人成为奴隶。我赞成蔡教授的这个思路，宪法可以进入私人领域，但这必须有个框框。对齐玉苓案，我有几点补充。齐玉苓案不是私人之间的案件，有个人因素，但主要不是个人。实际上是公法权力在背后操作。陈晓琪作为第一被告当时才16岁，初中考中专。她在案件中是不知情的，是她爸爸、第八中学、公安局在换户籍、贴照片。我们很多学者当时没有注意到这一点。
宪法在判决书里慢慢可以被提到、被引用。我们律师也可以多用、多提宪法，逼得法官往这条路上走。我们现在可以做的是律师多用，法院可以先从宪法推到下位法，再依据下位法来判决。这不是严格意义上的适用宪法，严格的适用宪法是指在判决结论中引用宪法。

黄学贤（苏州大学法学院教授）：宪法诉讼应该在全国层面有一个统一。我们宿迁市党委出台了一个规定，官员办酒席，只能办8桌，多一桌罚款400元。这种做法超越了党委的权力，很明显是违反行政许可法、行政处罚法的。但是，如果谁被罚款了向法院提起诉讼，我们是不敢判的。我建议在全国层面对宪法诉讼有一个统一，不然地方不敢用。

蔡定剑：我觉得这个途径不是很好。地方应该先做起来。在德国，宪法的私法适用也是先由劳动法院先在解决劳动纠纷中使用起来，然后才由宪法法院适用。

张千帆：中央可以先看地方的做法，由地方来推动中央。

浦志强：在办理案件的过程中，我比较有意识的从宪法权利的保护和限制公共权力滥用的角度来考虑怎样把宪法观念引入到司法过程中来。在这些过程中，我觉得有些顺利，有些不顺利。对宪法司法化和宪法私法化的主张，不管理论上是否站得住脚，我都很欣赏，心向往之。
律师说破了嘴，也没有法官的一个判决来得更重要。我希望我们能广种薄收，再过个三两年，今后中国能有一两个类似“中国改革”之类的案件，能够被最高人民法院公报发布，从而吸收到司法适用的一般原则中去，对各地的法院作广泛的援引。这个案子虽然没有直接引用宪法，但基本上按纽约时报诉萨利文案的理由和思路来判决的。

许浩明（中国政法大学教授）：我们的宪法没有规定生命权、生存权、健康权、一般人格权，什么权利都往里面写，但是一些基本的天赋人权没有体现，基本人权的体系不完善。天赋人权就是人的本质特征，不需要对应的义务。我们国家的理论是，有基本权利，就有基本义务。还有一个，我们宪法中什么玩意都有，这样的宪法和一般法律有什么区别呢？把宪法权利和一般权利混在一起的话，不能达到宪法保护最高权利的目的。宪法诉讼是辅助性的，第二位的，只有在下位权利穷尽之时，才能提起宪法之诉，否则天天都有宪法之诉。提起宪法之诉，谁来受理？最高人民法院设立一个专门的庭也好，设立宪法法院也好，这个机构必须有非常大的权力，有解释宪法的权力，不能受制于某个行政机构。 蔡定剑：宪法应调整私法之间的关系。我上午说调整私人之间的关系，可能不太准确。我想这个理论已经得到无论是美国还是德国实践的充分证明。我想这个前提是没有问题的，就是宪法是可以调整私权之间的关系的。比如纽约时报诉沙利文案可能不是私人之间的关系，但说私法关系，先是一个私权诉讼是没有问题的，这是一个名誉权的诉讼。私法关系怎么转变为宪法诉讼？这就涉及一些技术性问题。请王涌老师从民法的角度给我们介绍一下。

王涌：根据西方的宪法理论，一般将宪法界定为限制公权力的法律。宪法是否可以适用于私人之间？这个问题我们可以继续考虑。我国宪法和西方宪法有所不同。根据西方的宪法理论，宪法一般具备限制公权力、防止公权力侵害私权利的功能。私人与私人之间的关系显然是超过了这个范围。但是回到中国具体的环境，这个问题是否还是问题？我觉得咱们可以进一步思考。中国的宪法理论并非完全照搬西方，也就是说，在规范性文件当中，并没有表明宪法是为了防止政府侵害公民权利。所以这一点实际上并不是中国的理论现实。从法律技术上看，这一条在实际立法中也不存在。我们应区分宪法规范和宪法条文的关系，并非所有的宪法条文都是宪法规范。我国宪法有规定，其他组织和个人也不得侵犯公民的某某权利，这个其他组织和个人显然也是私法上的主体，这样一些条文实际上是民法条文。因此，我觉得用西方的理论来解释是不符合中国宪法的情况的。
民事诉讼在宪法上如何转化为宪法诉讼？首先要对宪法诉讼下个界定。宪法作为法律在民事审判中得到任用，我们就可以说它被司法化了。在以下情形下涉及到宪法：首先是法律解释。民法条文是需要解释的，我们可以适用宪法规则、宪法精神对民法条文进行解释，例如诚实信用原则，公序良俗原则，用宪法的精神来解释这些民法的基本原则，这是宪法司法化的第一种可能，也是一种很常见的可能。第二种可能是宪法对民法的空白进行补充。一般来说很多权利在民法中都有所规范，但也有一些在民法中找不到规定，如受教育权、和名誉权有关的一般人格权，宪法就明确规定人格尊严不受侵犯，很多法官就依据这一条来保护新型的、新出现的人格权。再比如说平等保护原则，民法通则中虽然也提到了公民权利能力一律平等、公平原则等，但是没有像宪法那样明确提出公民应该受到平等保护，即受平等保护的权利。最近几年很多案由都在引用平等保护原则。第三种与法律冲突有关系。在法律冲突的情况下，法院必须对冲突作出认定，认定需要理由，就可能用到宪法。举个商法的例子，根据我国合伙企业法，有限合伙在我国法律中是不被允许的，但有些地方法规如北京中关村条例规定了有限合伙。有限合伙的合伙人对债务承担有限责任。如果北京的有限合伙在上海成为被告，上海的法院如何适用法律呢？这是绕不过去的技术问题。第四种情况是对某些特殊机构的诉讼，如高校、某些事业单位、科研单位、行会、村民委员会等等。他们表面上是私法主体，但具有一些公法权力。美国有一些宪法判例就是针对学校的。我们要创造诸如此类针对高校的诉讼。例如有高校规定，在部队荣立三等功以下就可以免试读研，这种规定是不是侵犯了其他公民的平等权利呢？这些机构在行使权力的时候，很多诉讼都与宪法有关系。第五种情况是在涉外民事诉讼中涉及到。我国民法通则规定，民法规定与加入的国际公约不同的，优先适用国际公约的规定。而很多国际公约是宪法性质的，涉及到宪政安排。例如我们加入了WTO，它的一些基本原则，如透明性原则、司法救济原则都涉及到宪政，我们所说的宪法是宽泛意义上的。前一阵修改公司法，有一条规定公司必须为党组织的活动提供条件，如果是一个外国公司，是不是也要遵守这一规定呢？
从刚才提到的几种情形来看，对照我们现在的政策，还是有一些空间的。例如中央和地方的权力划分很让中央头痛，如果能通过司法解决，中央可能会支持。再有现在胡温新政强调和谐社会，保护弱势群体，教育权的平等是构建和谐社会的根本要素，用宪法保护教育权也可能获得中央的支持。
我们还可以设计诉讼。我们现在很多诉讼是民众自发的，当然也有一部分是律师在搞公益性诉讼。设计诉讼完全是一个功能性诉讼。这种诉讼可以普遍进行，遍地开花，一省一个。原告还是很好找的，这些都在国家的法治范围之内，中央政府也不一定很反感。规则的产生需要试探，不是一个被动的过程，完全可以是一个能动性的过程。美国很多案例在推动规则的发展，美国最高法院在选择案例的时候都要看能否对规则产生影响。学者可以搞宪法的模拟判例，由学者代替法官来起草判决书。像青岛那个案子，法院不受理，学者可以搞一个模拟判决书，作为学术著作出版。

宋炉安：听了大家先后发表的意见，我获得了一些新信息。我本来觉得在目前的情况下，宪法诉讼在中国障碍很大，现在我觉得也不是不可能。刚才王涌说的很对，我们可以找一些理由做一些案子，逼得法院不得不判。现在根据宪法判案，最大的影响是具体的法怎么办？我举个例子，比如收费，根据宪法国家保护财产权。现在有一个机关出台文件让我交费。按照法院处理问题的一般情况，收费只要是有正当依据的，就少不了。什么样的依据才可以从老百姓的口袋里掏钱？这种冲突影响非常大。
宪法私法化选择的这个角度我觉得具有可行性。我不搞违宪审查，只是适用宪法。我国立法法在立法冲突方面是有矛盾的。一方面规定上位法优于下位法，新法优于旧法等原则，另一方面又规定有冲突送交全国人大裁定。总体上，这么做是一种很好的尝试。当然也有比较大的现实障碍。研究性的问题变成现实一定要有法院内部的支持。

赵正群（南开大学法学院教授）：我这几年一直在追踪行政审判法学的发展，发现引用宪法的案子在行政判例中没有出现。没有一个行政判决，无论是律师、原告方还是法院认为，引用了宪法。我写过一篇文章，《人民法院对宪法中权利规范的适用》。宪法司法化的提法比较多，王磊提出司法化、选择宪法，蔡老师提出宪法的私法化，张千帆教授提出“法律规范审查制度”，上世纪九十年代，北大、法大的同学还提出过宪法的法律化，我的提法是人民法院对宪法中权利规范的适用。提法比较多，是不是可以找一个协调点？还有没有更规范的表述，可以减少阻力，使理论界、实务界、社会各界更容易理解？还有一个问题是，中国已经加入批准联合国经社文公约，签署了CCPR，它和宪法的适用有个交叉点，宪法中也规定了保护人权，它和宪法有重叠。如何处理？有些宪法规范便于引用，有些太抽象了，不便于引用，这时可不可以直接引用公约？国际人权法上对国际公约有个签署的效力，我们在判案的时候，可不可以写“考虑到中国已签署某某公约…..”？这是我们在适用宪法当中应该考虑的问题。
适用宪法规范应该确立两条原则。一是应当和可以适用宪法。这是法治国家的应有之义。二是谨慎适用宪法。有其他依据的时候适用其他依据，没有其他依据的时候才可适用宪法。我们最初对宪法的适用应该是有限适用，不是所有的条款都可以适用。我们可以借鉴发达国家的经验。美国对宪法的适用是全面适用，德国就不是。根据我读到的中译本，德国基本法中的基本权利条款可以直接适用。在存在两种模式的情况下，依据我国的国情、法治水平，我们可以先适用宪法中的权利条款。

吴革：北京市律协成立了宪法与人权委员会，我有幸成为这个委员会的第一任主任。这表明律协不仅关注私权，也关注公权，主要是通过关注个案来推动。我们这个委员会的成立与齐玉苓案有很大关系，是在学者呼吁宪法司法化的背景下出现的委员会。我们的立法是自上而下的活动，而进行违宪审查是要束缚公权力的，自上而下就比较困难了，自下而上，通过个案推动，更为可行。2003年孙志刚案的震动已经不限于法律界，影响非常深远。虽然没有实现学者们预期的违宪审查制，但是废除了收容遣送制度。这对我们有很大的启示。一部书、一个法学院能教育多少人？一个影响性案件可以教育公众，影响决策机构。只有民众用法律维权的时候，我们才进入了权利时代。我们正在做一本书，《中国影响性诉讼》。如果个案的影响演变为公共事件，可以通过它推动法律适用、法律实践。影响性诉讼很大一部分涉宪，如2001年的齐玉苓案，2002年的蒋韬诉央行案、夫妇看黄碟案、03年李慧娟洛阳法院的案件等，火已经被学者们点起来了。影响性案件主要包括三类，一类是关于宪法适用的，如齐玉苓案。一类是关于公民权利的，如孙志刚案。还有一类是关于公权力之间的运作和划分的，如洛阳中院李慧娟法官办理的条例与法律相冲突的案件。应该让影响性诉讼成为宪法司法化的推动力，它联结了民众和媒体。什么时候能推动中央建立违宪审查制还不可预期，我们也不必去预期。如果能通过个案来成为司法化的突破口，是大有可为的。

李轩（中央财经大学教授）：通过我两年来的教学经验，以及与实务界接触的一些感受，我发现民事诉讼法当中的选民资格诉讼为我们提供了一条很好的路径，这长期以来被我们学者忽视了。宪法学界戏称我国的宪法是睡美人，所以有些学者提出了司法化。选民资格诉讼也沉睡了很多年，它本质上不属于民事诉讼的范畴，把它放在民事诉讼法上是不伦不类的。我们村民委员会和居民委员会的选举有大量的选民资格的争议。这些争议能否适用选民资格诉讼？选民资格诉讼的范围有多大？在现行民事诉讼法上是语焉不详的。有些裁定不予受理，有些驳回起诉，有些受理并支持诉讼请求。我找了大量当时的立法资料，没有选民资格诉讼的相关解释。我认为，这些案件不应该适用选民资格诉讼。法院受理这类案件，做出各种各样的判决都是错误的。选民资格诉讼只针对权力机关的选举。现在大家都看好利用选民资格诉讼来保护村民自治组织和居民自治组织的选举权利，而恰恰忽视了这个法律的适用范围。针对这个问题，我有两点建议。一是完善选举的实体法，明确规定选举权争议可以获得法律救济。同时修改现行的民事诉讼法，对其进行扩大解释。只要是选举争议，都可以适用民事诉讼法。可以用这种方式来推动民事诉讼中的选民资格诉讼，甚至是宪法诉讼。我们有很多现成的可用的资源，但是我们忽视了这种资源。我们一些专家、律师不屑于参加这种选举，或者不信任这种选举。我们的专家学者应该身体力行，参加基层选举。如果有不公，再去提出选民资格诉讼，利用已有资源来推动这个过程，这可能比刚才王涌老师说的设计诉讼来得更有价值。过去我们关注不多，将来大家是不是可以多关注这个领域。

蔡定剑：宪法诉讼中政治权利诉讼是很重要的一个方面。不光选民资格诉讼，根据村民自治中选举、监督、罢免的权利都存在这个问题。这是很重要的一个领域。

李正群：选举资格诉讼为什么放在民事诉讼法当中？这和我们诉讼制度的发展进程有关。因为我们七九年就有选举法，八九年才有行政诉讼法。这是国家在没有建立行政诉讼制度的时候对选举权的程序保障。现在诉讼体系形成了，如何在恰当时候调整是一个问题。但是我认为，诉讼体制上的问题不是最大的问题。如果选举诉讼能用更多的案件来激活，这对推进宪政有显著意义。日本的选举诉讼占了行政诉讼的很大部分，它不光针对选民名单，还针对选举结果、选举进程。日本的选举诉讼是最大的一类行政诉讼，不低于总数的五分之一。 许浩明：直接援引宪法保护私权利不严肃。那么多权利都是基本权利，如果允许提起宪法之诉，大家都疲于奔命。宪法之诉总是第二位的。只有其他法律穷尽以后，才能援引宪法，否则大家都疲于奔命。本来属于下位法保护的，现在都用最高法保护，没有法律的位阶效力了。宪法诉讼要以其他法律为基础。 朱应平（华东政法学院教授）：宪法应该保护人权这一条不是规范性、实施性的东西，对人权的保护也没有扩大。现在的最高层没有想过适用宪法中的人权条款，这是肯定的。研究国外的判例发现，很多案例既引用宪法，也引用其它法律，这种情况不少见。如果因为存在其它法律就不引用宪法是不妥当的，两者解决的问题不一样。河南省人大制定的地方性法规违反种子法，同时是违宪的。宪法第100条规定，不允许地方性法规违反宪法和法律。宪法允许自治地方违反法律，也就是所谓的变通规定，这是违法而不违宪。同时引用宪法和法律解决的问题不一样，法律解决合法性问题，宪法解决合宪性问题。我研究国外的案例时发现，国外法院在解释法律法规时尽量不得罪立法机关。在种子案中，有个技术问题，法官可以不指出地方性法规违反种子法，而是说它符合种子法，符合宪法。这样既不得罪地方人大，也引用了宪法。当人大慢慢接受这种做法，这种做法积累多了以后，再开展严格的违宪审查，用权利对抗公权就有基础了。

蔡定剑：对宪法司法化最大的反对意见和最担心的问题是宪法被滥用，怕把宪法降到普通法的地位。宪法不能取代普通法的适用，宪法是原则，不能都用原则来判案，慎用宪法来判案是非常对的。德国的判例中法官用了大量的逻辑推理来说明为什么要用宪法来解决私法问题。宪法一定要穷尽所有救济手段之后才可以适用，在这个意义上讲它是根本法、最高法。在具体法律解决不了的情况可以用宪法。什么叫具体法律解决不了？例如民法在没有考虑到宪法价值，只考虑到民法的价值的情况下是不全面的，这就会引起宪法纠纷。还有一个是在具体法律缺位的情况下用宪法，再完备的法律都是有缺位的。美国有教授说，宪法就是解决杂七杂八的问题，像同性恋、堕胎等过去没有碰到的问题，法律中缺乏规定的问题。
从宪法适用的范围来讲，在这两种情况下是可以适用宪法的：一个是法律有规定，但适用法律和司法机关不能正确地适用法律侵害到宪法基本权利的保护，司法没有解决问题；另外一个是法律缺乏规定，象前面说的一些新情况，涉及基本人权问题。在有具体法的情况下不要用宪法。我国法律还很不完备，这时候宪法就可以作为提起诉讼的依据。像受教育权，虽然教育法有规定，但可能依据还不足，这时候就不如援引宪法。还有平等权、言论自由权、宗教信仰自由的保障。如许教授所说，我国宪法的范围太广，有人还提到用序言，那就更广了。所以宪法不能滥用。
运用宪法有什么条件？宪法是定性的问题，不能解决定量的问题，定量一定要依据具体的法，有具体的法才有救济。宪法很多时候是提起诉讼的理由。宪法运用到私权纠纷中有时候不是违宪与否的问题，而是判断公民两种宪法基本权利冲突的优待保护问题。这一点必须明确。违宪与否与宪法判断是两回事。公权力之间的冲突或者公权力对私权的侵害才存在违宪不违宪的问题，在私权利之间不存在违宪与否问题，而是宪法判断问题。许教授刚才也提到，宪法用来解释权利冲突的时候必须要注意保持平衡。从德国的两个案例得出的结论是，德国宪法法院判案时没有一个固定的标准，必须要根据具体的案子，考虑到具体的情况，根据各种因素来权衡。德国的理论是，在涉及到宪法权利时，法院要用宪法的阳光来照射具体法的判决，这是德国宪法法院做的事情。在中国比较多的引起私权诉讼的领域是平等权的保护，像张先著案，蒋韬案。第二个是名誉权和隐私权的诉讼。

游振辉：我觉得目前最可以做的是公民的基本权利部分，规范性文件冲突这一块排除掉。我们审判中经常遇到的问题是，双方当事人援引同一条法律，双方对这条法律的理解不一致。

董皞：不能软化宪法。宪法不是随处可用，不能矮化宪法。必须承认法官有解释权，对法律规范的审查权。每个法官的经验不同，学识不同，价值观不同。法官希望每个案子都明明白白，依据法规判，不希望用法律的原则、精神来判决。他不愿意冒这个风险，因为这可能在二审的时候被撤掉。我们大部分法官也没有这个素养。宪法的适用必须有严格的程序，最好是最高法院出台这么一个程序，特别是公民基本权利方面。我希望走得稳一点，走得快一点。

宋炉安：如果宪法三、五年内能进入判决书，才可以谈如何规范化的问题。目前法官、律师都没有用宪法的思维习惯。刚才有些同志提到要抓有影响的案件，实际上这是不现实的。像征地、拆迁，涉及面太大了。现在最难的是宪法进入判决书的问题。为什么宪法进入判决书那么困难？因为这涉及到宪法解释问题。我们可以从影响不那么大的案件入手，避重就轻。

游振辉：宪法适用不是所有法院适用，是不是可以设立一种程序，例如区法院和市法院在适用宪法时，是不是可以向省法院打个报告？当然这也产生了二审成为一审的问题。但是能不能有一些程序手段来约束下级法院对宪法的解释？或者涉宪的问题只能由高级法院判决。

张千帆：下级法院对宪法的解释可以通过上诉得到上级法院的纠正。

李正群：我们长期以来不适用宪法的习惯，很大一部分来自于1955年最高法院作出的解释，刑事判决中不宜援用宪法。对这个规范，我们应该再读解一下。我觉得可以作反向解释。一个是刑事判决中不可援用，是不是民事判决中就可以引用？另一个是不可用宪法来定罪量刑，可不可以解释为不可用宪法来限制公民的权利？可不可以用它来保护公民的权利呢？在解释的空间上应该再拓展一下。

王涌：法院在判决的时候，可以请求人大对某些条文作出解释，不断的给人大施加压力。孙志刚案人大没有反应，今后不断出现类似问题的话，人大能回避吗？