公法评论中华政制之道

宪政与财产权*

萨恩斯坦刘刚译　

前言

人们普遍认为，最近的东欧剧变正在引发一场大范围的转型。但是，对目前变化的非常不同的特征做以甄别，是尤为重要的。实际上，新近的改革运动涉及三种不同的转型：第一种是从命令经济转向市场经济。第二种是从一党专制转向民主制度。第三种是从一个不受事先制定的法律约束的政府转向宪政、法治的政府。

虽然以上三方面都在开展着重要的工作，但参与目前讨论的人却普遍认为，这三种转型之间并无密切的联系。就目前和可预测的将来而言，有一点很清楚，那就是：向市场转型，同时努力促进经济发展，在改革者的头脑中将居首位。民主化也出现在改革日程中，但它通常屈居其次。与此同时，宪法改革运动一般很少引起公众关注，实际上已经被其他事项遮蔽了。在许多领域，宪法的起草被认为是仅关涉象征性的或甚至是不相干的事项，而它们与经济和政治改革这些艰巨的实际工作并无真正的联系。我认为，把三种转型分离，以及轻视制宪的价值的看法，都是不幸的并有潜在危险的错误。实际上，三种转型密切相关。一部合适的宪法在推动经济发展，民主改革方面，将起重要作用。在目前情况下，它（正确的宪法）对它们（经济发展和民主改革）确实是绝对必要的。错误的宪法或者根本没有宪法，对这两个领域的进步都将是灾难性的。在此仅提供一个例子：财产权的有力的宪法保护，以及独立的审判系统，是吸引国际投资的有效方法。这些制度设计也能激发国内的投资和创业。相反，没有宪法保护，国际和国内企业从事必要的经济活动时，将面临严重的障碍。任何在这些国家从事经济活动的人，都会认为，国家可能会强占他们的财产或废除他们的合同。至少，这将是经济发展的一个障碍。

相比较美国和西欧而言，在东欧，为经济和民主权利提供宪法保护显得更加紧迫。比如说在美国，制宪过程由于以下事实而大大简化，即：在该进程启动之前，就已经有了私有财产权，普通法，市民社会就已经牢牢确立。制宪者，可以依靠既存的成果，并努力保护它们。市场和公民社会组织――介于个人和国家之间的私人中间组织，包括宗教组织，慈善信托，地方社群，商业企业——先于宪法而存在。

制宪任务在东欧更加重要且棘手，这主要是因为缺乏完备的机制，以保护市场秩序和公民社会。即将产生的宪法不仅必须创设基本的政府架构，保护传统的自由权利，还应考虑创设一些促进向市场秩序（某种特殊形式）转型的保障条款。如果制宪者们做不到这一点，大量的重要工作就将由立法部门来完成，在立法领域，存在着阻碍成功的特殊障碍。一个独特问题是，民主政治可能使真正市场的创造步履维艰，它将带来一系列的转型问题，如通货膨胀和失业等。甚至更为根本的是，对当前困扰东欧的许多根本问题来说，制宪过程可能变得没有意义。目前，存在着严重的危险，即：宪法机遇的时刻可能会一去不返；如果真的如此，那么繁荣和民主都将岌岌可危。这篇论文分三部分。第一部分中，我简要讨论财产权，民主和经济增长之间的关系。我首要的目标是要说明，财产权应被看作是一项政治权利，这项权利可以减少个人对国家的依赖，并创造一种安全感，这对民主社会中纯正的公民身份是必不可少的。财产权与民主并不冲突；在许多方面，它们为自治提供了前提条件。对经济发展来说，私有财产权的创设也发挥着许多不可或缺的作用。第二部分，主要是思考，一部自觉设计出来、创造市场经济并培育公民社会组织的宪法（与西方的宪法并不完全相同），应有什么样的内容。在这一部分，我特意想说明的是，保护经济发展和民主自治方面，宪政在能够发挥至关重要的作用。一部好宪法能够避免出现这样一个制度，即：所有权的权利经常地屈服于政治的修改。这样的制度又会引发各种各样的（原先）由财产共有制所带来的经济和民主问题。通过罗列一些可能的条款（是为东欧制宪特意设计的），我讨论了培育一套经济自由的可能性。最终，这可以看作是，最近事件中的宪法，对宪政理论和实践、对迟到的经济和宪政的结合，所作的贡献之一。第三部分讨论两个制宪所不能解决的难题。第一个是解释问题，任何文本的意义都是解释原则的运作过程，而这从文本中是找不到的。第二个问题是最初的权利分配的任务，它必须通过普通立法来完成，而这会产生令人吃惊的后果。

一　财产权，繁荣，民主

我们将从区分两种不同类型的宪法开始。西方人通常认为，在共产主义垮台之前，东欧国家的宪法根本不是宪法。然而，它们实际上体现了一种独特的宪政观。[1] 重要的是，东欧宪法并未区分公共领域和私人领域。它们把禁止条款和许可条款适用于每一个人。

再者，这些宪法既包含权利也包含义务。他们不仅授予公民特权，也给他们强加责任。最后，也是最重要的，这些宪法的核心条款规定了非常普遍的社会理想或奉献。宪法条款的设计，旨在宣布这些理想，而不是为公民创设可通过独立的法院系统、向政府官员主张的具体权利。这些理想包括了大量的“积极”权利。

例如，苏联宪法包括工作权[2]，休息和闲暇权[3]，健康保障权[4]，年老、疾病和伤残的扶养权[5]。它施加给公民义务，要求保存和保护社会主义财产，增强苏维埃国家的权力和威望[6]。波兰宪法包括工作权[7]，休息和闲暇权[8]，健康保障权[9]。罗马尼亚宪法包括了闲暇权[10]，工作权[11]，包括同工同酬，以及工人安全和保护措施。保加利亚宪法规定了休假权[12]，工作权[13]，劳动安全权[14]，社会保障权[15]以及免费医疗权[16]。

就这些方面而言，西方宪法截然不同。这些宪法的条款通常仅适用于政府，而不适用于私的(把“的”改为“人”)行动者。他们并不强加义务。最重要的是，这些宪法意在创设牢固的个人权利，这些权利可由公民个人在被授权以对抗政府行为的独立法院当然地引用。西方宪法通常不包括宽泛的抱负。积极权利只是一种例外，如果存在，它们通常也不能在法院强制执行。[17]

当然，西方宪法保护的个人权利并不限于私有财产权和经济自由。它们也包括其它的政治和公民自由和权利，而且这些都是不可或缺的保障。然而，在这里，我的主要目标是力求说明，宪政如何能同时促进向市场经济和民主的转型，而且基于这个理由，我认为，集中讨论私有财产权，将非常有价值。在这部分中，我会简要概括一下私有财产权的一些功能。当然，基本内容，大家都熟悉，我之所以重复它，是因为，在探讨东欧最近的制宪浪潮时，记住这一些非常重要。

A 私有财产权和经济繁荣

人们普遍认为，私有财产权制度有助于带来经济繁荣。之所以会有这一结果，至少有四条核心的理由[18]。

第一，私有财产权制度[19]创造并利用了人类非常强烈的意愿，即：为自己和自己关心的人提供物品和服务。[20] 这个论断并非基于人性自私的命题。获取物品的欲望，可能是深刻地利他主义的，也就是说，人们可能愿意把自己的物品给予其他人，包括社会最脆弱的成员。

在私有财产权制度下，使用和经营所有权的收益属于特定的所有者；相反，在一个没有私有财产权的制度下，这种激励因素就会受到抑制，从而导致懒惰和浪费。[21]这些观点也不是基于对人性的愤世嫉俗的描述。只要简单回顾一下历史，看看过去和现在，只要承认人类经常努力去积累财富，我们就会接受这种说法。迎合这种意愿的社会制度，将会提高社会生产率。

第二，私有财产权制度起着重要的协调作用。它保证了成千上万的消费者的不同喜好能够在市场的结果中反映出来。通过这种方式，避免了命令型经济带来的产品的不适当短缺。政府官员不可能预先就知道人们需要什么及需要多少。官方决定导致的结果，要么是生产过多，要么是生产过少。相反，私有财产权制度能诱导人们把生产活动投入到它最有价值的领域。命令和控制经济在这方面就差的多。几乎东欧的每个公民，都看到过许多这种倾向的例证。

第三，私有财产权制度一次性地解决了棘手的集体行动问题，任何生活在没有私有财产权制度的体制下的人们，都面临着这个问题[22]。如果财产是无主的，谁也不会有充分的动机去充分利用财产，或保护其免受非法利用。私有财产权的创设解决了这个问题。它确保财产使用的外部后果由那些产生社会损害或收益的人们内在化。[23]

环境恶化问题，可以使我们更加生动地认识到这一点。近年来，人们已经日益认识到，这个问题（在东欧特别严重，但在西方也非常重要）在很大程度上[24]是集体行动难题的结果，集体行动难题产生于这样一个事实，即：空气和水是公共物品，也就是说，它们由集体而非个人所有[25]。结果是，污染行为的环境成本，被广泛分摊在公众身上，而没有由污染者内在化，或被污染者所考虑。由于不直接承担成本，污染者就缺乏动机，去限制自己的污染行为。这种制度就产生了过度污染的内在倾向。

没有私有财产权的制度，可被看作下述不幸事态的集中体现。如果财产是无主的，谁都有动机去蚕食它，但却没人有动机充分利用它。行为标准与实际的社会成本和收益没有关系。[26]　所有权克服了这个难题。它们像良好的环境法律制度一样运转；它们确保人们有动机去考虑自己行为的损害与收益。对宪政民主来说，这是个非常重要的任务。最后，对国际和国内投资与创业而言，私有财产权制度为其创造了前提条件，稳定性和对预期的保障。如果一个正在确定是否在一个国家投资的公司，知道它的投资能得到保护，政府征用会受到国家最高法律的禁止，它就会有更大的动机在这个国家投资。如果打算创业的公民能在安全和稳定的环境中经营，而且这种环境能免受政府政策变动的影响，他就更愿意创业。这样，财产权也能促进经济发展。

B 财产权和民主

财产权和繁荣的联系，能被相当充分的理解，但私有财产权并不总是被当成民主的前提条件。相反，它却被认为是给民主设置了一个障碍，而且由于这个原因，人们有时觉得它非常可恶，或者可能最多也只被看作是经济增长的必要制度，所以尽管它对民主进程有腐蚀作用，人们还是勉强接受了它。[27]

在财产权制度和民主制度之间确实存在一些紧张。如果财产权是安全的，它将对民主过程有权涉及的事项构成有力的限制。在此意义上，这种紧张是真实和持久的。更值一提的是，新型市场经济很可能造成巨大的短期成本[28]——失业和通货膨胀——并且在萌芽期的东欧民主进程中，很可能会存在持久的诱惑，即：放慢或者全然放弃向市场的转型。因此，向民主和市场经济的同步转型——没有宪政的保护——就将特别困难。然而，在一些重要方面，以下的观点是非常有道理的。即：一个稳定的财产权制度中的权利——有了这个权利后，国家将只能偶尔或以有限的方式进行干预，并需具备补偿条款——实际上对民主来说是必不可少的，而根本不是与它背道而驰。

财产权和民主之间关系的最根本之处在于，私有财产权对公民和国家的关系——同样重要的是——及对这种关系的理解，会产生重要和有益的影响。由于这种影响，财产权可被看作是公民身份的必要前提。只有在一个所有权能通过公共机构得到保护的制度中，个人相对于政府的安全与独立，才能得到保障。这一主题在共和主义思想中有重要的地位。根据共和主义的观点，公民地位意味着，相对于政府权力的一定程度的独立。这种观点常与一些排斥性的做法相联系——比如，就像在没有财产的人不能投票的主张中体现的那样。其实，不用抛弃下述命题，即民主政府应该尽量给公民一种相对于国家自身的独立感觉，人们也应该谴责这种排斥行为。实际上，依据现代的理解，共和传统并不主张废除私有财产权，相反，它要求建立一种能确保每个人都有一些财产的制度。在此意义上，私有财产所有权与法治*紧密相关。[29]二者共同营造了一个私人自治的王国，在其中，公民可以自由行事，不必担心公权的侵犯。私人领域对公共领域本身来说，是不可缺少的。人民，只有获得免于政府侵犯的一定程度的安全感后，才能够毫无畏惧地独立地参与民主商谈。在此意义上，一个明确的、法定的公域和私域的界分，能有效地服务于公共领域。与传统理解相反，这种界分根本不会损害它[30]。

甚至更为根本的是，如果公域和私域的区分被认为是形而上的，或主张说在私人领域之后并不存在公共权力，那么这种区分就很难站得住脚，甚至很难理解。但如果我们把它理解成政治的区分，可以在公共事务中得到证成，那么它就是可以理解的和必不可少的。由国家实施的、私人领域的（法律）创设，是创设公民社会和市场秩序过程中的一个核心要素。如果这些得到证成，私人领域就不成为一个问题，至少在抽象层面上是这样。当然，它的特定内容总会遭到批评，并经常被民主过程重新界定。

私有财产权的创设也与另外一项禁令相联系，该禁令即：禁止在法律含糊不清或无法律可依的情况下进行惩罚[31]。这种禁止旨在为公民提供一道个人安全的屏障，创设一个人们可在其中毫无畏惧的行事的自由地带。私有财产权制度履行的就是这些密切相关的职能。

此处的中心论点是，在没有私有财产权制度的状态下，公民就只能依靠政府官员的善良意志，而这几乎是一个每天都变的基础。[32]　人们所有的只是特权而不是权利。对国家来说，他们是恳求者或乞丐，不是权利的所有者。对国家的任何挑战，都将受到压制或被迫隐藏起来，因为严重的挑战，会导致国家收回那些给予公民基本安全的物品。在此意义上，免受政府干涉的私有财产权就是民主的必要基础。

在美国法中，“违宪条件原则”就是对资助、许可和就业领域的这种关注的回应[33]。政府不能利用它的权力赋予公民比方说福利利益，借此以压制自由言论权的行使。实际上，财产权的创设应被看作是广义的违宪条件原则的令状。这个理念是：政府不可以利用对财产的权力，来压制普遍权利。财产权的存在是反对这种压制的有力屏障，正如“违宪条件原则”在狭隘的背景下提供了一个绝缘层一样。

还存在一种更加独特的意义，即：私有财产权有助于增强对政府的抵抗力。如果政府拥有传媒及分配资料，言论自由就不容易存在。实际上，如果政府拥有报纸，并可以自由分发，那么，自由表达制度就面临严重的难题。更普遍地讲，私人所有权有助于培养一种差异和多元（性）赖以存在的安全秩序。如果认为当前的财产对国家控制来说是不堪一击恶的，那么，政治审查制就完全没必要。

最后要说的是，破坏民主制度的最好方法之一，就是把财富和资源的分配，搞得变化不定，并且使其经常地屈从于政治过程的再评估。高度的稳定是尤其必要的，它有助于人们规划自身事务，减少派系和利益集团在政府中的影响，促进投资，防止政治进程因试图解决大量的并且纠缠感情的“谁有权拥有什么”的问题而陷于崩溃。稳定和安全——具体语境中的意义——是重要的个人和集体物品。财产权要经常遭受再调整的制度，将会产生严重的危害[34]。

而且，政府对财产权的控制——通过对财产权的经常性调整——只不过是又一次引入了集体行动难题，而这个问题原来已通过财产权得到解决。公共选择理论部分地可以看成是这种见识的概括。

而且，就像宗教良心自由[35]的权利一样，财产权有助于创设一个欣欣向荣的公民社会，和一个政府与个人之间的中间地带。反过来，公民社会的发展，可看成是这样一个机制，即：这个机制既有助于带来经济繁荣，也有助于提高民主自治。尊重私有财产权的宪法制度，不应被看作是反对集体自治的自由权的举措，相反，它是巩固民主过程的一种方式。

我还没有涉及再分配的问题。在西方国家，对财产权的热衷，常被误认为是，不愿意进行财富的再分配，或者更糟糕的是对穷人漠不关心。正确的看法是两个方面的。第一，财产权有助于创造财富，而巨大的财富通常也有利于大部分的穷人。事实已经反复证明，经济增长通常比福利和就业方案更能使处不利境地的人受惠。当然，经济的增长并非无所不能，它必须由其他东西补充。第二，福利和就业方案是任何财产权制度的一个必要组成部分。因为这些权利所做的好事，它们在自我意识的工具性的话语中得到了最好的辩护。当它们没有做好事，或做得不圆满时，就需要其他社会策略的辅佐。实际上，不仅要让每个人有私有财产权，而且要保证每个人有私有财产，这一点非常重要。没有财产所有之事实的财产权将导致一定程度的依赖性，从而削弱公民身份。

正确的理解应该是，维护财产权也就是维护再分配方案。这些方案并不是要创造经济平等——这是一个真正的灾难性目标——而是至少要创造大致的机会平等，更为重要的是，要创造免于陷入绝境的自由或者免于陷入阻碍基本人类行动之境地的自由[36]。

二财产权和制宪

我曾经说过，经济发展的任务不能与制宪的任务生硬地分离。没有对财产权的宪法保护，将会存在经常性的压力，要求依据特别的理由，去调整财产的再分配。当一部分人挣到一大笔钱时，政府就易于向他们重重征税。当另外的群体面临破产时，政府倾向于资助他们。事后，这些措施看似公平甚至必要；但如果每个人都知道政府可能如此行事的话，市场经济的发展将会遇到严重障碍。没有公民——也没有哪个国际或国内的投资者——能够确信，他会免于国家的干预。

一个普遍的危险是，政府控制财产权后，将会取消决定，该决定是在创设这些权利的基本制度中做出的，是要解决公有制面临的集体行动问题的。如果财产权不安全——如果它们屈从于经常性的政府检查的话——这个制度就等同于完全没有财产权的制度。这将重新导致第一部分描述的所有问题，（而我们之所以要建立）财产权制度，恰恰就是为了解决这些问题。最重要的是，它将使个人面对政府时不堪一击，同时用现有资源生产要么过多、要么过少的产品。这也将阻止经济的发展，破坏民主运动。

A概述

我曾经断言，在促进向市场经济和私有财产权的转型中，宪法能起到巨大作用。为了使其发挥此功效，宪法保护必须通过审判得到强制执行——也就是说，法院必须保障宪法创设的任何权利。普通公民必须有在被授权提供救济的独立法院中，提起宪法异议的普遍权利。没有违宪审查，宪法就会沦为一纸空文。它们仅仅是文字或者公共关系的文献，而不是授予真正权利的法律。尽管在推进社会改革方面，人们就法院的功效存在着争议[37]，但几乎毫无疑问的是，具有审判强制力的宪法，无论对现实世界的效果，还是对普遍的法律与社会文化，都会产生巨大影响[38]。事实上，一些西方国家的繁荣与宪法的审判强制力很少或几乎没有联系。但是，这些国家从公民社会、市场经济以及精心设计的财产权制度的背景中受益匪浅。对这些国家来说，宪法保护远不如对东欧来的重要。

对一般的东欧国家来说，宪法起草似乎面临着两个特别不同的挑战。第一，通过为个人权利确立牢固的法院保护，启动创造法律文化的过程，首先且最重要的是，我说的个人权利是指对抗政府的传统“消极权利”，其中，财产所有权和契约自由最为重要。当然，把它们当作真正的消极权利，容易让人产生误解。这些权利把自身的存在奠基于愿意承认、创设和保护它们的政府机构之上。但这只是从语意学上讲的；对传统权利的保护并无需依靠“它们是消极的”的错误主张。第二个挑战是，要促进市场经济和公民社会的建立——即确立一个私人行动王国，该王国包括诸种独立于国家并受到国家最小限制的机构（如教堂、市场、公司、工会、妇女组织等等）。通过应对这些挑战，宪法就能够同时实现民主目标和带来经济繁荣。欲完成这个任务，制宪者要避免三种严重冒险的策略。所有这些策略都是共产主义宪政的典型特征。不幸的是，这些策略好像都正影响着后共产主义时代关于宪政的辩论。宪法草案很容易重犯共产主义宪法的错误。[39]

1 理想

第一种危险策略是，用宪法设定非常普遍的社会理想，或者，给政府强加积极的义务（如社会福利国家的规定，包括合理报酬，休闲时间，社会保障，职业安全和健康等方面的保障）。[40]至少在目前条件下，有三种理由可以证明这是危险策略。

第一，陈述理想以及设定积极义务——这是苏联宪法最显著的特征——将冒这样一个风险，即：把宪法变成了其他的东西，而不是影响现实世界的法律文件。如果宪法想要创设在现实世界中具有实际强制力的权利，它就不应该罗列国家期望的所有事项，记住这点非常重要。它应当将自己主要限制在能够真正实施的权利之内。创设积极权利的宪法不可能在法院中强制实施，因为这些权利界定得模糊不清，同时涉及到很多人的利益，它们自身的存在依赖于政府机构的积极行动——而这些都不是法官适合做的。不可实施的权利的存在，反过来又会破坏消极权利——如言论自由和信仰自由等等——这些权利本来是真正的权利。如果一些权利不能实施的话，其他权利很可能也得不到实施。第二，积极性权利与当前普遍的努力方向背道而驰。这种努力是想降低对政府保护的权利的感觉，鼓励个人创业和自我依赖。市场和民主都意在培育这些非常重要的品质。有时自由宪政被人赞许，因为它的确符合人性，而不是要努力去改造人性。毫无疑问，这种说法是有根据的；从根本上去改变人性的努力通常是注定要失败的。但是自由宪政可基于以下原因而得到很好的辩护，即它可给人性带来健康的影响。市场和民主意在培育许多宝贵的品质。[41]

强调这点并不是说，在后改革时期，东欧国家应取消社会福利保障，将其公民扔进市场的变迁沉浮之中。这样的做法将是灾难性的，因为，这将使大众承受那些任何国家都不能接受的大量灾难。但是这些保障应由普通立法创设，并受制于民主讨论，而不应写在根本文件中。第三，积极权利把政府对市场的干预确立为宪法义务。目前的趋势是限制这种干预，为私人市场、自由贸易和自由契约确立前提条件。把干预确立为宪法义务是步入歧途。

对以上三点的可能反应是：第一，没有积极权利的宪法就不可能通过。第二，宪法不仅应被看作是创设法定权利的场所，而且是认同国家理想的论坛。这种认同可能服务于教育和其他功能，可以为法律解释提供信息。这点说明，在西方宪法中，理想和积极权利的规定至少能鼓励人们对基本事项（比如居所，生存，医疗和环境质量）的政治关注，并确保成文法的解释能充分符合一系列广泛的社会承诺。例如，法律的模糊之处，可能会以有利于环境保护的方式得到解决。在东欧，由于正在经历的巨大文化转型和共产主义的不幸遗产，这些理念也不再有很大的吸引力。但是，如果宪法有一章明确列举了不可强制执行的积极权利，就可能会提高它被批准的机率，在公共辩论中起到有利的作用，并且，这一点也可以在不与创设真正强制性的消极权利的努力相妥协的情况下实现。充其量我们也只能这样理解，即任何积极权利和理想不可以强制执行。 2 义务

另一个同样危险的策略是，认为宪法不仅创设权利，也创设义务。这些义务不可能通过法院得以执行。在宪法中设定这些条款，容易削弱下述理解：即在真正意义上，宪法旨在创设对抗国家的权利。再者，东欧国家正努力消除下述观念的影响，该观念即：国家对公民强加义务而不是给予他们权利。在西方，更多地强调义务可能是个好主意。也许西方国家对权利的关注，已经损害了社会考量（deliberation），尤其是在美国，应该更加认真地重视义务[42]。但是，东欧国家现在却应从这一点中摆脱出来。

3 在私人领域和公共领域之间没有区分

第三个危险策略是：让宪法条款既约束国家，又约束私人与私组织。在几乎所有的西方制度中，宪法仅适用于政府，而非一般的人民。这是极其重要的，因为它承认并力求创造一个私人领域——独立于国家而存在的公民社会。它也解放了私组织——包括雇主，宗教组织，协会等——让它们自由行动。如果想把特定的宪法条款适用于特定的私人或组织，人们当然可通过普通法律做到这一点。但是，通过宪法本身，来适用这些条款，却是个错误。最重要的是，这个策略会抹杀公共领域和私人领域之间的界分，它很可能会摧毁东欧当前的理想。就像已经指出的那样，这个界分应在实在的政治基础上被热情地接受。

具有讽刺意味的是，这些危险在东方要比西方严重地多。比如说在美国，私有财产权制度和公民社会非常成熟，社会不正义之所以经常发生，主要是因为缺少积极保护和反对私人机构权力的保障措施。在美国，对某种形式的社会援助的权利，至少还是合理的。这种权利不会严重威胁到现存的法律和社会制度，不可能威胁到人们对市场、稳固的财产权利和公民社会的普遍信仰。

在首次努力建立自由市场和公民社会的制度中，在一个对福利国家有着坚定公共认同的制度中，这些相关考虑会指向完全相反的一面。在这里，旨在培养对私有财产权的信仰以及对市场的尊重的一个剧烈的法律和文化转型就是不可或缺的。因此，下述命题看似奇怪但却符合实际，即：当前东欧非常强烈地要求一个强有力的消极宪法，以保护市场安排，即使这在西方是模棱两可的。

我们可从这个讨论中得出一个更加普遍的结论。人们通常认为，宪法，作为一种高级法，必须与它所调整的人的文化和习俗相协和。但是，在某种意义上，相反的观点也是正确的。即：宪法条款应被用来反对一国文化和传统中的、可能通过普通政治过程带来危害的一些方面。一个基于文化和历史而认同自由市场的国家所可能面临的危害，和一个基于文化和历史而认同社会安全和普遍国家保障的国家所可能面临的危害，是非常不同的。宪法应阻止特定国家面临的最危险趋势。这说明，为什么在东欧要用强有力的保障，以反对性别歧视以及种族和宗教压迫（然而，这可能使我偏离此文讨论的范围）。也主要是由于这个原因，为一国所制定的宪法，对另一个国家来说，就是非常不合适的。

B特定条款

在以后的几年中，制定一套可能的条款，作为正在拟订中的宪法的“经济自由”部分，将是至关重要的。实际上，这部分可能是，当今制宪者对宪政一般理论和实践可能做出的许多新贡献之一。西方宪法并无这一部分。不应将这种设计看成是东欧对西方思想的进口。相反，应将它看成是通过制宪、专门解决东欧世界特定问题的一种实践。

在这一部分，我提出了一个宪法条文的初步纲要，它或许会被采用，以创造一个良好运作的财产权和经济市场制度。这个纲要仅是一个清单，只是想为讨论提供一个起点。

1 法治

为了遵守法治，政府必须保证，在对公民采取不利行为之前，要有相关的法律依据。法治要求，任何这样的限制都必须是清晰而不是模糊的，公开而不是秘密的。它必须如条文规定那样付诸实践[43]。

法治保证了经济和民主权利。它为公民创设了一道防护墙，使其免受政府侵扰，并确保它们在从事生产活动时，不必惧怕国家。通过创设这道防护墙，保障了安全和独立，而这正是民主制下公民角色的前提条件。

2保护财产免受政府无补偿的征用

许多宪法都包含了这种保护。美国宪法第五修正案就体现了这种理念，部分条文规定如下：“不经公平补偿，私有财产不能被拨归公用”[44]。对经济和民主基础来说，这种条款都是不可或缺的。没有这一条款，无论在事实上还是在法律上，都不可能有运转良好的私有财产权制度。 3 保护财产免受不经正当程序的征用

这是对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可完成两项任务。

第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与性功能。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。 4 契约保护

a概述

许多宪法都保护契约免受政府干预的自由——例如，规定政府不得通过任何“破坏契约义务”的法律[45]。宪法对契约的保护保证了，公民在从事经济行为时，可以免受政府的干预，自由行动。没有这一权利，生产活动将面临严重障碍。

对采取这种做法的国家来说，有两个核心问题。第一，这些保护是适用于将来，还是仅仅溯及既往。有人可能认为，国家应自由的创设人们于其中达成合意的背景条件，因此，国家事先对人们订立契约的条件设置限制的权力，不应该受到限制。这是美国法的做法，它允许政府随意地影响契约秩序，只要它的行为是事先做出的。第二个且也是相关的问题是，警察权力可以限制契约自由的程度。显而易见，国家可以禁止谋杀和暴力的契约。人们也会同意，国家可以禁止月薪低于特定数额或每周工作时间多于一定小时的契约。但是，这是否意味着，只要国家认为结果对一方不公平，就可以因此溯及既往地损害契约呢？[46]假如这样的话，契约自由就形同虚设。

b禁止工资和价格控制

对工资和价格的限制——以规定上限或下限的形式——当然是干预市场的标准方法。基于这个理由，存在一个看似合理的主张，即：东欧国家应该事先决定不采取这种做法，这种做法通常在短期内极具诱惑力，但在将来却会导致灾难性的后果。

这里，一个特别的问题是：组织良好的私人团体经常向政府寻求帮助，希望政府以管制法的形式，使它们能够组成卡特尔。这一做法初看起来对公共利益有好处，但最终将是灾难性的。例如，规定了牛奶最低价格的法律可能有助于一些牛奶生产商，但也会导致这种重要商品的匮乏，从而向消费者索要高价，而很多消费者可能是非常贫困的。规定最高价格，也能反过来导致匮乏，往往是重要商品的匮乏。

政府设定最高价和最低价的制度，最终将产生许多经济和民主难题，而这些是东欧国家正努力要解决的。美国经历过管制能源价格的难题，这项管制促发了二十世纪七十年代的能源危机。

另一方面，在向市场经济转型之中和之后，对工资和价格的控制，有时也被认为是可取的――这种观点似乎也是合理的。即使在市场经济中，对工资和价格的法律控制，有时至少也有一点合理性。控制的种类不限于最低工资，也包括各种价格支持。禁止对工资和价格的控制，对目前问题来说，可能是过分的疗法。

5 职业自由

a 对进入职业、贸易和商业的自由的保护

在德国宪法中可以看到这种条款[47]。这是一个重要的保护，公民藉之以对抗政府对一种重要自由的限制，而这种自由是自由人力市场的一部分。

然而，这一条款有一定的模糊性，类似于对契约自由的保护。显然，政府可以施加一定的限制，保证某些工作必须由经过培训的人们从事。例如，它会规定，医生必须确切了解医学，律师必须经过法律训练。如果事实如此的话，就有必要区分，政府对职业自由的干预，哪些是合法的，哪些是非法的；而不能简单地说，政府在这方面没有任何作用。这个争议最好由法院解释来解决，而不能靠条文本身。

ｂ选择职业的权利

这种条款也可以在德国宪法[48]中找到，其中有很多与保护行业准入自由重合的地方，而且也有类似的价值。它也导致了类似的解释困难，其中涉及为确保人们确实胜任某种工作的条款的正当性。

c禁止强迫劳动

对正在萌生的东欧民主来说，这一条款看来是必不可少的。它规定政府不得强迫人们从事政府希望他们从事的工作，从而很好地补充了选择职业的权利。它也有助于保障自由劳动市场。这一条款，通过非常明白的方式，也实现了传统自由主义对奴隶制的禁止，这体现在一个普遍的理念中：“我们不是为了供别人使用而生的”[49]。

6 禁止法律上的政府垄断

如果目的是要建立市场经济，那么宪法就应规定，政府在任何经济领域都不能为自身创设合法的垄断权。对农业或电信的排他经营权，必然会压制竞争和破坏经济效益。实际上，这种权利将会再次诱发本文第一部分讨论过的所有问题，政府的这种做法应该取缔。

在某种有限的条件下，也可以允许有例外——例如，在有些领域，不创设垄断权，政府将不能有效履行特定的职能；还有些领域，根本就不存在竞争。然而，这是非常少有的情况，而且在任何此种案件中，政府都必须承担严格责任，以证明它符合这些有限的条件。对事实上存在但却非法律创设的政府垄断，做出宪法禁止，可能是个错误。在摆脱共产主义的转型中，一些事实垄断是可能存在的，但宪法法院很难禁止它们。在这里，我们遇到了宪政的一个局限：法院的救济权力是非常狭窄的。

7 不得歧视私人企业

到目前为止，我们可以根据前面的讨论，得出这样一个结论，即应当限制政府，使其不能把特殊损害强加给私人企业，也就是说，应当限制政府对私人企业的征税、管制或其他阻止与官方机构平等交易的措施。政府也可能会努力强加这些损害，以使自己逃避竞争，保护自身利益。如果它这样做，就会对公民社会和经济市场带来严重损害。禁止这种行为可能有巨大的好处。当然，这里存在一些非常棘手的解释问题。为了弄清楚是否存在歧视，人们必须分析公共企业和私人企业是否处于相似的境地。这并不总是一个容易回答的问题。

8 国内与国际的迁徙权

保护迁徙权有助于经济和民主。尤其是在某种程度上管辖权分散的体制里，迁徙权是反对压迫性管制的保障措施。如果公民能够离开，这就会对这些管制形成有利的反抗；人们能够用脚投票。人们有充足的理由认为，在美国，迁徙权已经成为反对破坏经济发展的立法的最有效的保证之一。至少在联邦制下，国内的迁徙权创设了一个对专制的内部制约机制。离开国家的权利也有同样的功能。在此意义上，这种权利既是经济性的又是政治性的。

9 财政宪法

设计一系列构成“财政宪法” 的条款，可能是很合适的，也就是说，宪法被设计用来规制处理政府和经济之间关系的机构。当然，这些条款可能会与以上讨论的事项重复。在此，我举出一些例子。我不拟讨论货币制度和机构，因为这需要长篇大论，但是，我会对涉及这些事项的特定条款，给予适当关注。

a 禁止关税

理论和实践可能已经证明，关税，总而言之，对一国公民是有害的。尽管如此，仍存在着实行这些措施的经常性压力，它们通常来自于可能从中受益的少数人群和利益集团。尽管关税可能会产生短期和狭隘的收益，但却带来了巨大的损害，因此，明智的做法是，预先设定一个宪法条款，以反对关税。这一策略存在的问题是：至少在特定条件下，关税的存在是合理的和必要的，而且它们也许是政府与别国谈判时可以适用的一个重要手段。

b平衡预算

在美国，最近，人们对一条要求“平衡预算”的宪法修正案，兴趣比较浓厚。这点非常清楚。受短期选举和国内问题困扰的立法者和政府，非常愿意让花费超出收入。只有后代人才能感受到这种做法的危险。宪法条款应该禁止这种鼠目寸光的做法。

然而，稍一反思，我们就会发现，在宪法中做出这种规定可能是错误的。在某个特定的年份，决定不去平衡预算可能是正确的。非平衡预算的结果，在经济学家中存在着尖锐的争论。它们是否严重有害，我们并不清楚。再者，这种规定也很难由法院执行。

c 限制税收权

财政宪法也可能对税收施加限制。在这里，最合情理的做法是禁止溯及既往的征税。假定政府想对非征税期间内积累的资源征税，如果允许政府引入一个可以强制地溯及既往的税目，就必然违反法治原则。这里还涉及到对累进税的可能的限制。

d 禁止对货币进出口控制

赋予公民迁徙权，并同时禁止对货币的进出口施加法律控制，这种做法可能会很有意义。这样的禁止条款，在防止保护主义方面，能起到相同的作用。

三问题

对正萌生的东欧民主来说，有两个非常重要的问题，我尚未涉及。第一，宪法条款的解释至关重要，解释不能完全受到制宪者的制约。例如，我曾经主张，宪法应该保证私有财产未经合理补偿不得征用。但是，宪法不可能事先规定，政府的什么行为可以认为是“征用”。因为语言的局限性，这项任务必须留给处理特定案件和措施的法官。同样的问题也出现在目前东欧和其他地方拟定的宪法的所有条款中。宪法为判决设定了一个粗略的框架，但由于人类语言和见识的限制，它们也只能做到这一点。更为基本的是，任何文本的意义都是解释原则的运用。声称原义理解有约束力，或应存在一些有利于财产权的解释假定，或者法院应最小限度地干涉政治过程，或者保护宪法平等的任务就是消除社会等级——所有这些都是完全可以理解的要求，但是，它们的内容几乎不在任何文本中，而只能在实质的意义上得到证成。关于解释原则争论经常具有语意学的意义；实际上它们关涉到以政治和道德考量为基础的规范选择，此种选择赋予宪法文本以意义。任何文本都不能避免授予解释者在各种可能的规范间进行选择时的自由裁量权。第二个问题是，私有财产权制度不得不被创造，而不仅仅是被承认。考虑到目前东欧的经验，自由放任的观念，作为对市场的描述，显然只是虚拟的神话。市场的存在，并不依赖消极的不作为，而要依靠积极的政府选择。这些选择大部分不能用宪法规定。私有化运动——为了创设私有财产权——是特别重要的，而且它必须与宪法权利的规定和实施相伴而行。宪法的实施将以财产权为背景；一旦创设了这些权利，宪法就要保护它们。但是创设财产权的行为将不会在宪法层面上发生。在东欧，这个问题特别棘手。不幸但真实的是，现存的所有权经常产生于专制霸道和不正义的行为。“谁拥有什么”，主要是过去的行为决定的，无论是公共行为还是私人行为；从道德观点看，这些行为中，有许多是无意义的和不可接受的。在西方，这个事实很轻易地就被忽略了，因为命运、不正义、暴力和国家在初次分配中的作用，现在的人们事实上已经感受不到了；而且，在重要的方面，这些总体上是有利的。如果经常关注财产的起源，我们将渐渐地无法进行现存的财产分配。比较而言，在东欧，任何分配都是可以感受到的。它或者一次完成，或者逐步完成，但无论在那种情况下，人们都能够看到，一些人通过政府法令获得财产，而另一些人则没有。基于这个原因，分配的任务就更加困难。有时，人们认为最初的权利分配无关紧要，因为至少在交易成本为零的情况下，人们会尽力谈判，以达到同样的结果，而不管那种分配是什么样的。这个基本理念是科斯定理背后的根本主张[50]。尽管科斯定理在美国法律中有极大的影响，并且极大地提高了我们的理解力，但这个命题有时是错误的。在某些重要方面，他的错误与目前东欧的改革有关。在这里，问题的关键是：人们对某商品、某权利或其他任何东西的偏爱是否有偏好，部分地取决于政府的作用，即要看，政府是否在最初把它分配给他们。在这里，根本没办法避免对权利的最初分配，并且，把权利授予某人（甲）的决定，经常导致他（甲）赋予这项权利比较高的价值（也使其他人不会赋予该物如此高的价值）；而如果把这项权利授予其他人，他（甲）就不会这样重视这项权利。最初分配影响、证成和加强了对推定所有权的社会理解。这种分配与个人对善或正确的理解，有着重要的因果关系。这一点仅仅是事实上的，并且已受到得到大量经验的确证。物品或权利的最初分配对偏好的影响，通常被称做“捐赠效应”[51]。这种效应是非常重要的。它表明，任何权利的最初分配（政府不能拒绝做出最初分配），都会对偏好有所影响。

经济学家和心理学家已在许多领域发现了这种效应，包括实地的交换实验和调查问卷。例如，最近的研究显示，被分配特定消费品——比如钢笔，咖啡杯及双眼望远镜——的人们，对这些物品的评价，要比被要求去买这些东西的人们高。[52]　但在用代币物（money tokens）所做的同样实验中，就不会看到这种效应。在一个类似的研究中，一些参加者被分配一个大杯子，其他人被分配一个巧克力棒，双方都被告知，他们可以互相交换。第三个群体的参加者，并未被提前分配这种权利，但也被告知，他们可以在二者中选择其一；这些人中（指第三个群体），56%的人选择了巧克力棒。与之形成对照的是，最初拿到大杯的人中，有89%的人拒绝用它交换巧克力。而最初拿到巧克力的人，也只有10%的人愿意去换大杯子[53]。如果不依据最初分配，这种对同一物品的不同估价（偏好）就得不到解释。

基于问卷调查的研究也得到了类似的发现。其中一个研究发现，就公园中树木来说，人们对付款与赔偿的估价的不同，大约是五比一[54]。当猎人被问及，对一个鸭子栖息地可能造成的潜在破坏时，他们说，他们平均愿意付出247美元去赔偿损失——但是若作为受害者，他们的赔偿要求就不会少于1044美元[55]。在另一个研究中，参加者，作为视野范围缩小的受害者，索要的赔款是他们被假定为施害者所愿付出的赔款的5-16倍[56]。在另一个研究中，人们发现，参加者对被要求接受0.001%的突发性死亡率所索要的赔款，是愿意为消除现存的同样程度的危险而支出费用的1到2倍[57]。一个相关的调查也显示了，在愿意为改变危险而支出的费用上，存在着同样的巨大偏见[58]。这种现存的强烈偏见，好像影响到了对风险或损失的可能的反应。

许多情境都表明，人们会赋予他们目前拥有的权利或财产，更高的价值；当同样的财产被别人所有时，他们就不会赋予它如此高的价值。对“捐赠效应”，存在多种可能的解释。在许多情况下，“捐赠效应”反映了最初分配所具有的真实的偏好塑造效果。[59]“捐赠效应”可能反映了一种减少“认知偏差”的努力。对自己拥有的东西做更高的估价，而对不属于自己所有的东西则估价偏低，是一种减少“认知偏差”的方式，在某些方面，它具有高度的适应性。可能，这种最初分配也有一种重要的合法化作用（把“作用”改为“效果”），它意味着，权利自然地属于它被分配之人，甚至对自愿的权利变更，它都施加了一个社会责任。在某些情况下，自愿的付出和自愿的接受之间的分歧，可能是由权利分配的变化所引起的社会规范的变化的产物。[60]

对当前的目的来说，我们没必要解释“捐赠效应”背后的机制。我们只需要表明下述道理就够了：最初分配具有偏好形塑的效果，如果事实如此的话，就不存在藉以开展法律或政治工作的前后一致的偏好。

如果所有这些都正确的话，它将会产生巨大影响。在东欧，许多领域的财产权尚未被分配。它们（去掉“它们”）必须做出一系列的决定——不可能规定在宪法中——以确定谁拥有什么。契约自由制度最重要的特征是，所有权是可以转让的。即使在存在（去掉“存在”）完全不同的权利最初分配的情况下，这种制度也是可以运作的。雇员是否应有仅仅因为事业被解雇的推定权利，一项雇主可通过契约收买的权利？或者，雇主是否有随意解雇雇员的推定权利，一项雇员可以通过契约收买的权利？拥有工厂的权利是否包括污染的权利，需要和邻居订立停止污染的协议吗？或者，邻里是否最初就通过向工厂主购买的条款，拥有这项权利？契约自由的体制与所有这些制度都是一致的。问题的关键是，最初分配会影响到当前所有者和未来购买者对权利价值的评估。如果事实如此，最初分配就会对最终结果产生重要影响。对东欧的转型来说，理解下一点也非常重要，即：许多政府行为——包括政府的行为和力求影响政府的人的行为——也可能是“捐赠效应”的产物。实际上这一点有许多积极含义，它有助于解释大量的政治结果和政治行为。政治参与者也能利用“捐赠效应”，即：通过描述现状以利用现存的偏见现象。因此，如果政治行动者能够识别并控制人们对现状的感觉，他们通常就会成功。其中的一个例子——在共产主义前后的东欧都非常著名——就是，政治行动者通过，把现状或预期现状描述得比实际情况更差，以降低人们的期望——从而使公民们很少把对正常生活的背离当作是损失，相反只把它当作收益。这种现象，在选举、战争和关于经济的辩论中，经常发生。鉴于目前东欧的两难境地，“捐赠效应”的存在表明，在创设偏好和信仰方面，最初权利非常重要。也许，我们最多只能说：最初分配要以民主的方式进行，并应当对它的结果（可能是非常意外的）有牢固的意识。但宪法不能决定这种分配。一旦财产权被创设，宪法所能做的就只是保护财产权。就像解释问题一样，分配最初权利的问题，也显示了宪政的重要局限。结论

东欧正在发生的三种转型应被更加紧密地联系起来。首先，制宪的任务有助于促发向市场经济和民主自治政府的转型。为此目的，我已列举了一些可能的宪法条款，用来保护私有财产权，自由市场和市民社会这些基本的制度。类似的分析也可以适用于与市场保护不直接相关的条款——其中包括结社自由的权利，反对性别、种族、宗教和民族歧视的自由，以及政治和信仰自由的权利。

最普遍的一点是：凭借宪法对私有财产权和经济市场的有力保障，东欧国家能够在通向经济增长和民主自治的道路上，迈出重大一步。私有财产和繁荣之间的联系已得到充分的理解；东欧的实践也表明（尽管不太明了），这些权利有助于促进为公民资格所必不可少的安全。在这一点上，这些的权利能得到辩护，并不是基于它们符合人性，而是相反：作为制度的一部分，它们对人性产生了良好的而不是破坏性的影响。市场和民主都可依照这种方式，得到最为合理的辩护。

这种说法也不会挑战以下方案，即：将资源、培训和机会再分配给穷人，或为弱势群体提供保护。证成财产权的工具性观点，要求采取措施，以保障每个人都有一些财产。这些观点有力地支持了补充市场配置之功能的政府计划。[61]

如果没有强有力的宪法条款，保护私有财产权、公民社会和市场，就可能存在去干涉这些制度的强烈的诱惑，如果事实如此，就会再次导致这些制度意欲解决的那些难题。与西欧比较，东欧的制宪任务非常困难，也更加紧迫，在西欧，根基良好的权利和制度背景已经存在了。具有讽刺意义的结论是，东欧对牢固的消极宪法以及对财产权和自由市场之创设与保护的要求，是非常强烈的，即使西欧国家（发生类似的）情况或许刚好相反。

宪法不能规定财产权的最初分配，它必须留给民主过程；再者，宪法条文也不能有效的控制解释过程，因此，总会存在这样一个风险，即：成文法律可能被赋予违背国家福利的意义。但是，大规模的社会变化总会伴随着风险，普遍存在的风险不能成为退缩或丧气的理由。为财产权提供有力保护的宪法，能够在推进向市场和民主转型方面，做出很大贡献。

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* 该文原载Michel Rosenfeld (Edited), Constitutionalism, Identity, Difference ,and Legitimacy, Duke University Press,1994,PP.383-411.

[1]共产主义时期的东欧宪法在多大程度上采纳了前共产主义的宪政原则，这并不是我想讨论的问题。毫无疑问的是，保护性的、有时是家长式的国家传统，在东欧比在美国拥有更多的力量。这个传统可能影响共产主义垮台以后的宪政。就当前目的而言，我并不想探究，共产主义宪法，是否在一些重要方面，偏离了传统的东欧宪政观念。

[2] KONST. SSSR, art.40(1977).

[3] Id,at art.41.

[4] Id,at art.42.

[5] Id,at art.43.

[6] Id,at art.62.

[7] KONSTYTUCJA[Constitution]art.68(Poland).

[8] Id,at art.69

[9] Id,at art.70

[10] CONSTITUTIA[constitution]art.19(Romania).

[11] Id,at art.18

[12] KONSTITUTSIA[constitution]art.42(Bulgaria).

[13] Id,at art.40.

[14] Id,at art.41.

[15] Id,at art.43.

[16] Id,at art.47.

[17] 在基本的文本上，德国宪法并不是例外。但是，宪法法院却利用文本创设了一些积极权利。见Bernhard Schlink, German Constitutional Culture in Transition, supra p.197,211-12.

[18]这一部分的论述，可参见Jeremy Waldron,THE RIGHT TO PRIVATE PROPERTY(1988).

[19]严格来说，私有财产权制度并不同于市场经济。市场经济的显著特征是所有权的自由转让。私有财产权制度的标志则是个人有权决定资源如何使用。See id.at 60.然而，在现实中，这些紧密相关的思想是形影不离的。

[20] 亚里士多德指出了核心的要点：人们关注最多的是自己的东西，而较少关注共有的东西。或者，不管怎样，他们对公共事物的关注，也只是以与自己个人相关为限。See ARISTOTLE,POLITICS§1262,at 44,(Ernest Barker trans.,1946).

[21] 这指的只是可能的事实，并非必然真理。强有力的社会规范可能会取代私有财产权，帮助克服本文讨论的问题。See EDNA ULLMANN-MARGALIT,THE EMERGENCE OF NORMS(1977)(他把规范作为解决集体行动难题的一种办法来讨论)

[22] 参见Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,57 AM.ECON.REV.347(1967).

[23]本文运用了科斯对损害和收益的理解，即：它假定，我们无须认真思考，就能知道什么东西是什么行为的成本。正如科斯所言，成本应被看作许多人的行为或疏忽所产生的相关存在（relational entities），它并不明确地摊到某一个人的头上。此物是彼物的成本，这种理解看似一个描述性命题，但事实上，它必须在道德基础上得到证成。See R.H.Coase,The Problem of Cost,3J.L.&ECON.1(1960).

[24]当然，这并不是对环境问题唯一可能的解释，污染程度太严重，还有其他非经济的原因。See,e.g.,Steven Kelman,What Price Incentives?(1981).

[25] Garrett Hardin,The Tragedy of the Commons,162 Science 1243(1968).

[26]在这里，我并无意承认，经济学关于成本和收益的观念，它是建立在支付的私人意愿之上的，这一点在很多方面并不适用。然而，无论怎样估量，集体所有的制度（a system of collective ownership）都有可能导致本文提到的危险。

[27]在这里，我不想讨论个人发展与财产权的关系，虽然我认为财产权事实上促进了这个目标的实现，See Waldron,supra note 18,at 343-89.

[28]以及长期成本。

* 原文是“the role of law”，校者怀疑是校对错误，这里当为“the rule of law”，否则不仅原文语义不通，而且也无法解释关于Hayek的注29。

[29]Friedrick A .Hayek,the Road to Serfdom(1944). 最初，哈耶克对这个问题的讨论特别混乱。他把市场和财产权与法治等同；但是法治似乎并不必然意味着市场和财产权，而是意味着对官员自由裁量行为的牢固限制以及执行这种限制的机构。不管有没有财产权，都可以创设这样的限制；命令型经济也可以为将来设定明确的规则。我们可以想一下美国的一些环保法，它们就利用了命令—控制型方法，但它们通常并不授予官僚机构无限制的权力。但是，通过本文的分析，就可以发现，哈耶克的此种等同，其实别有一番道理在。

[30] Cf.Stephen Holmes,Gag Rules or the Politics of Omission, in Constitutionalism and Democracy 19(Jon Elster &Rune Slagstad eds.,1988).

[31] 关于此问题的经典讨论，参见Lon L.Fuller, The Morality of Law(1964)。

[32]这种政体对人性的压抑，对共产主义的人民来说，是非常熟悉的，实际上对外来者也是如此。对政府官员的持续依赖，给性格和精神带来一系列可预见的腐蚀性影响。对现代托克维尔来说，是一个很值得研究的课题。 [33] Kathleen M.Sullivan,Unconstitutional Conditions,102 Harv.L.Rev.1413(1989);Richard A Epstein, Unconstitutional Conditions,State Power,and the Limits of Consent, 102,Harv.L.Rev.4(1988).

[34] 基于这个原因，Roberto M. Unger,Politics: A Work In Constructive Social Theory(1987)中的观点，似乎令人迷惑不解。

[35] Cf.Holmes,supra note 30.

[36]See Martha C.Nussbaum, Aristotelian Social Demecracy,in LIBERALISM AND THE GOOD 203 (R.Bruce Douglass et al .eds.,1990); AMARTYA SEN,COMMODITIES AND CAPABILITIES(1985).

[37] See Gerald N.Rosenberg,The Hollow Hope(1911).

[38] 大部分的作用是对有害的政府行为的预防，而不是在实际诉讼中让政府败诉。当然对败诉的担心被证明也是对政府的实质性预防。

[39] 这些草案的档案存放在芝加哥大学法学院的东欧宪政中心，在那里可以找到。

[40]See supra notes 2-16.

[41] See JOHN S.MILL,Considerations on Representative Government(Oxford University Press ed.,1975)(1861).这么说并不意味着所有的品质都是好的。

[42] See MARY ANN GLENON,RIGHT TALK(1911).

[43] See FULLER,supra note 31,at 51-53.

[44] U.S.CONST.amend.V.

[45] U.S.CONST.art.I,§§9&10.

[46] 有时人们认为对待一个不公正契约（Harsh bargain）的正确做法是废止它，但我们根本无法表明这种做法有利于弱者。通常，恶劣境况中的人们面临一系列不利的选择，他们会选择对自身最少不利的一种。取消这种选择无助于改善恶劣境况，只不过是强迫人们做出次少不利的选择。对正在萌生的民主国家而言，认识到这一点是至关重要的。当选择面狭窄并可能导致不利后果的时候，取消市场选择的做法可能非常有诱惑力，但通常，这种取消根本不是一种有效的救济。

[47] GRUNDGESETZ[CONSTITUITON][GG]art.12(F.R.G.).

[48]Id.

[49]JOHN LOCKE,TWO TREATISES ON GOVERNMENT 311(PETER LASLETT ED., 1960).

[50] See Coase ,supra note 23.

[51] 它第一次是由Richard Thaler这么称呼的。Toward a Positive Theory of Consumer Choice，1 J.ECON .BEHAV. &ORG .39,41(1980).

[52] Daniel Kahneman et al.,Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem,98J.POL.ECON.1325(1990).See also Jack L.Knetsch, The Endowment Effects and Evidence of Nonreversible Indifference Curves,79 AM.ECON.REV.1277(1989);Jack L.Knetsch &J.A.Sinden,Willingness to Pay and Compensation Demanded:Experimental Evidence of an Unexpected Disparity in Mesures of Value,99Q.J.ECON.507(1984).

[53] Knetsch,supra note 52.

[54] David S.Brookshire&Don L.Coursey,Measuring the Value of Public Good:An Empirical Comparison of Elicitation Procedure,77 AM.ECON.REV.554,562-63(1987).

[55] Judd Hammack &G.M.Brown,Waterfowl and Wetlands:Toward Bioeconomic Analysis 26-27(1974).

[56] Robert D.Rowe et al.,An Experiment on the Economic Value of Visibility,7J.ENVTYL.ECON.&MGMT.1,8(1980).

[57]Thaler,supra note 51,at44.

[58] 这样，为了消除杀虫剂的危险，人们一般愿意支付3.78美元，但是77%的人拒绝买这种产品，不管它的价格减少到多么低，如果危险水平将有相应的提高的话。 K.P.Viscusi et al., An Investigation of the Rationality of Consumer Valuation of Multiple Health Risks,18RAND J.ECON.465,478(1987).

[59] 这些效应可能来自经验：在使用某产品或拥有某权利后，人们就可能学会去欣赏它的价值。这些效应可能是策略考虑的产物：人们可能不愿放弃权利，因为这种让步，会暴露自己在谈判上的缺陷。有时这些效应可能是权利初次分配的财富效应的产物：不同的分配产生财富上的差异（一些具有更多权利的人就更加富有），也许一些分配产生了足够大的财富效应，影响了人们达成交易的界点。这种效应也可能产生于可预料的事后遗憾。用一物交换另一物的人，可能会认为，一旦失望后，他面对的就是价值不确定的物品，而且他还会有要为此种事实负责任的感觉。值得注意的是，这些解释根本就不是以真正的偏好交易为基础的。只有在偏好恒定的情况下，他们才能解释“捐赠效应”。但是这种解释看上去很不充分。 [60] 就如在对低概率事件或者特定的偏好颠倒的反应中所发现的那样，捐赠效应或许不应被看成是个体非理性的体现。无论如何，现存偏见是非理性的，这一点绝非那么明确。

[61] 然而，这么说并不意味着，这些方案应得到宪法保障，也不意味着要否认，关于不同方案的效能，我们必须做出艰难的工具性判断。在这些方案中，有一些，创设了一种依赖性，破坏了他们自身的目标。