新财产权*

 

查尔斯 A 赖希 　翟小波译

财产权制度捍卫着个人与国家间的微妙边界。它不是唯一的捍卫者，许多其他的制度、法律和惯例有着同样的作用。但是，在一个主要看重物质福利的社会中，恰是控制某特定福利的权力，构成了个性的基础。

近十年来，美国最重要的发展之一，是政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权（franchises）和特许权。政府一直都具有这项职能。但是，在早期，这种政府供给的分配规模很小，现在则空前巨大。

政府分配的财物，有多种形式，但它们有一个共同特征：它们正在取代传统财富形式，即私人财产权。社会保险取代了个人储蓄；政府合同取代了商人的客户和信誉。越来越多的美国人的财富，依附于他们与政府的关系；美国人越来越依附政府供给过日子：这种供给由政府按自己规定的条件进行分配，并由符合“公共利益”之条件的接受者持有。

政府供给的增长，以及相伴随的独特法律制度的出现，具有深远影响。它影响个人主义和独立的基础；影响到《权利法案》的运作；影响到（在私人相互之间和私人与政府之间）私人利益的权力；它有助于形成一个新社会。

本文尝试研究这些变化。我首先考察政府供给的性质。其次，我从实体和程序两个方面，检讨了业已出现的法律制度。第三，我考察了这些变化对个人、私人利益和社会的影响。第四，我分析了财产权的功能，及这些功能与“公共利益”的关系。最后，我分析了，在即将到来的新社会中，个人主义的未来命运。本文的目的，是提出一个总的看法，一种观察看似互不相干的问题的方法。无疑，这种努力必然是不完整的，是尝试性的。但是，在很久以前，我就已开始观察周围的这种变化了。

一 政府供给

（一）政府创造的财富的形式

源于“与政府的关系”的有价值的财物有很多种，有些主要关注个人，另一些则流向企业和组织。有些一看就知是财富，如直接的金钱赔偿，另一些的价值则是间接的，如特许权和专营权。 收入和救济金。对大多数人来说，政府是收入的直接源泉，虽然它们没有公共职位。他们有此种资格，是源于某种法律身份。如社会保障救济金，失业赔偿金，对受扶养孩子的援助，退伍军人救济金，以及整个国家和地方的福利方案。这些代表了共同体中相当多人收入的主要源泉。1961年，整个联邦、州和地方的社会福利开支，约580亿美元[1]。

工作。有九百多万从公共基金中获得收入，因为它们直接受雇于联邦、州和地方政府[2]。自建国以来，公共雇佣劳动力的数量一直在稳步增长，似乎仍将继续增长。如果国防工业中雇佣的三百到四百万人[3]（他们主要依附政府基金），加上直接雇佣的九百万人，估计有百分之十五到二十的劳动力是从政府那里获得基本收入的[4]。

职业许可证。有许多工作（从医疗执业到在森林中狩猎）[5]，人们如要从事，需要获得许可证。即使一些几乎不需要教育和培训的职业，如码头装卸工，也要服从严格的许可制度[6]。这些许可，由政府分配，使持有者能收到他们日常的主要收入来源。

专营权。一项可为个人或公司拥有的专营权，是由政府创设或分配的一项局部垄断。它的价值主要取决于政府权力；通过限制专营权持有者的数量，政府使之成为非常有利可图的事业。最初只花很少钱就能获得的纽约出租车徽章，现在却可卖到两万多美元[7]。价格之所以这么高，其原因在于：尽管人口增加了，交通也更拥挤了，但政府却没有发放新的可转让驾照徽章。电视频道，最初是免费分配的，现在确能卖数百万美元。当政府将路线许可证给卡车司机时，将营业许可证发给公共汽车公司时，将航线分给航空公司时，将合格证发给油气管道时，将许可证发给酒店时，将分配物交给棉花或小麦种植者时，将某场地交给国家公园时，它都是在分配财富[8]。

合同。许多个人和更多企业以政府合同的方式享受到了“公共的慷慨”。每年都有五百亿美元以国防开支的形式从联邦政府的口袋中流走[9]。这些合同类似补助：在它们身上浪费金钱，实际上是不可能的。企业有时候让政府成了它们收入的主要来源；许多自由企业之成立主要是为了和政府做生意。[10]

补助。对不能独立营生的个人，政府会支付福利，与此类似，政府也补助企业[11]。政府补助农业，以帮助它在与良好组织（更少竞争性）的经济部门的竞争中生存下来，造船业也获得补助，是因为它无力与外国同行竞争[12]。地方航空公司也受到补助[13]。其他主要行业也是这样，住宅业就是个显著的例子；还有其他行业如铁路，正迫切地寻求帮助[14]。政府也支持许多非商业活动，比如科学研究、卫生和教育。1964年，联邦补助总额预期要接近85亿美元[15]。

公共资源的使用。美国经济的很大一部分是公共所有的。政府拥有并控制了成千上万亩的公共土地，它们可用来开矿、放牧、伐木和娱乐；能源，例如主要河流的水电能量，油田及刚出现的巨大核能；旅行和商务所需的路线，例如航线、公路和水路；广播电视频率，这是所有广播必需的；剩余粮食和物质原料；公共建筑和设施等等。这些资源能被私的企业和个人利用，这种利用通常就等于补助。广播电视行业免费使用稀缺的频道；电力公司利用公共所有的水力[16]；畜牧业主以很小的成本在公共所有的牧场上放牧牛羊[17]；轮船和飞机利用公共所有的码头和机场，停靠和起飞；原子能行业使用政府的原料、设备和技术，它们都有权利赢得利润。

服务。像资源一样，政府服务也是一种财富来源，其中一些明显具有商业价值，例如为期刊、报纸、广告和邮购买房提供的邮政服务；为建房者提供的保险和银行贷款；为农业提供的技术信息；其他由政府分配的服务，包括污水处理、卫生、警察、消防和公交。通讯卫星是种特殊类型的通过服务提供的补助：政府的研究和技术转交到了准私人的组织之手[18]。最重要的公共服务是教育，它是对个人最有价值的财富来源之一。

（二）政府供给的重大意义

对国家整个经济生活而言，政府分配的财富的意义重大吗？1961年，美国个人收入总值为416，432，000，000美元[19]，政府各种支出达164，875，000，000美元[20]。政府仅薪水支出就达450亿美元[21]。这些数字还未考虑以许可证、专营权、服务和资源所代表的巨大的无形财富。再者，政府财富的比重在增大。任何公民至少得部分地依附于从巨型政府压力瓶中流出来的财富，否则就很难生活。

在许多情形中，这种依附并非自愿。自政府流出来的物品，通常不只是对其它财富形式的补充，而是对它的替代。社会保障与其他形式的公共保险和赔偿，是由税收支持的。个人不再能通过存款或保险来保有这些税款。纳税人之成为公共保险的参与者，乃基于强制，他独立满足自己需求的能力被相应地减损了。同样，在使用公共交通、公共娱乐场地、公共机场终端或公共保险（基于个人的积累）时，个人是没有选择的。在这些无数的众多领域，政府是唯一的提供者。科学技术主要是政府研究和开发的成果，它对人类生活越来越强的支配，导致了个人对政府更大的依附[22]。

依附创造了恶性的依附循环。个人收入减少后，很难离开政府的帮助，同样，企业也很难离开政府帮助。当一个经济部门受到补助后，其它部门就会被迫去寻求类似的分享。这种循环也适用于地理区域：政府合同对地区经济有着根本的影响[23]。这种循环还反应在经济的不同成分上。如果一种交通形式受到补助，其他交通形式就会被迫寻求补助[24]。如果有些职业受到了补助，其他帮助买单的职业，就会发现，作为一个阶层，自己处于不利地位。如此以来，看到音乐家在寻求补助，我们就不会奇怪，因为他们这样做，正是因为对其他行业的补助使得他们不得不为满足温饱而付出更多的费用[25]。我们也就不会奇怪，因为机器的引入而失业的工人，会寻求政府补助，接受再培训，在很多情况下，机器之发明正是来自政府补助的研究开发项目。我们也就不会奇怪，为了让工人在大城市生存下去，对他们提供补助是必需的[26]。他们必须以高价购买必需品，以达到其他受补助人的购买力。

未来，随着我们日益迈进福利国家，政府供给必将愈发重要。这种国家，无论采何种特殊形式，都应对公民的福利负责，这些公民无力控制社会形势，也就无法为自己提供最基本的照顾、教育、住宅和生存。这种责任只能通过所谓的政府供给来实现。

（三）供给和变化着的财富形式

在美国，私人财富形式的潜在变化，凸现了政府供给的意义。财在美国，私人财富形式的潜在的变迁，也增强了政府供给的重要性。财富形式的变化本身并不显著；形式因文化而异，而且总在变化。但是，今天，我们的财富越来越多地体现为权利或身份，而非有体物。人的职业和工作就是显著的例子。对其他许多人来说，为某个特定的雇主工作，就是财富的主要形式。一份职业或工作远比一套住房或一个银行帐户更有价值，因为一旦工作和职业有了保障，他就能买新房，开新银行帐户。对失业者来说，他们作为被政府援助或保险的人的身份，可能是生存资料的主要来源。 汽车交易商的主要财富，是从生产商处获得的、在某区域内排它销售的专营权，因为这是他收入的保证。他的住房、汽车库存、组织和商誉，都没他的专营权有价值。对许多企业来说，专营权都代表了主要的资产：比如加油站、连锁餐饮店、汽车旅馆或药店，以及其他各种零售商[27]。对大生产者来说，合同、生意的安排和组织，可能是最有价值的资产。对炼钢公司来说，与煤铁生产商、汽车制造商和建筑公司的关系，可能比它所有的厂房和设备更有价值。

这些由政府分配的财富类型，几乎完全包括了今天蒸蒸日上的财富形式。对个人来说，这些新形式，如职业、工作或获得收入的权利，是他在社会中的各种身份的基础，从而可能是他拥有的最有意义和最独特的财富[28]。

二 正在出现的法律制度

财富或价值是文化和社会的创造，钻石之有价值、卵石之无价值，全在文化。然而，财产权却是法律的创造。一个有财产权的人，对某份财富有相关的法律权利；财产权体现的，是财富和“所有者”的关系。政府供给显然是“财富”，但未必是“财产权”。

政府供给，生出了一套独特的法律制度。我们至少可从三个方面来考察这个制度：供给持有者的权利，政府对供给的权力，以及调整持有者权利和政府权力的程序。在这里，使用或是拒斥“财产权”这个标签，对我的分析都不会有帮助。这里的关键是，（不用这个标签）考察这个独特的新兴法律制度。

（一）对供给的个人权利

政府供给日益重要，自然就有了要求保护个人对它的利益的压力。广播许可证的持有者，或机动车驾照的持有者或在公共土地上放牧许可证的持有者，都倾向认为，这些财富是“自己的”，并寻求法律保护，反对别人干预他的享用。个人利益的发展是巨大的，但却来之不易。

首先，对供给的个人权利，受到了若干传统法律概念的巨大影响，每个概念都有持久的意义：

权利/特权。早期法律的重要特征是，法院总试图区分：什么供给是“权利”？什么供给是“特权”。法律对前者有很充分的保护。如果许可证的持有者有一项“权利”，在该许可证有可能被撤销时，他就有获得听证的权利；一项“特权”，则不经通知或听证，就可被撤销[29]。

恩惠原则。政府供给，通常被认为是国家提供的“恩惠”[30]。基于这种理由，据说国家可随意拒给、授予或撤销该项供给[31]。这种理论认为，政府和私人施舍者的地位有些类似。

整体与部分。与恩惠理论相关的是这样一种想法：既然政府可以完全拒给一项救济，它也就可以随意规定，授予这种救济的条件。这种理论的逻辑实际上是：整体权力必然包括它的各个部分[32]。

内部管理。特别是在与它自己的合同的关系中，依据下述理论，即：政府应对自己的家政和内部管理职能具有控制权，政府已被赋予广泛的权力。根据这种理论，政府被看作私人企业，在与外人交易时，它有充分的自由，以授予私人企业所拥有的合同和许可证[33]。

通常，在单个的法院陈述中，这四种理论经常被搅在一起。下面这段话就很典型：

法律的一条基本规则是：在公共街道或公路上开机动车的权利，不是自然的或不受限制的权利，而是特权。这项特权基于公共安全和福利的利益，服从国家警察权力的合理管制[34]。

* * *

出租车是普通的运输工具，它使用公共道路不是一项权利，而是一项特权或许可，它的授予只能依据立法机关规定的条件[35]。

* * *

医生执业是被国家合法禁止的，除非符合了它规定的条件。此种执业是国家授予的一项特权，它的依据是国家决定准入条件的绝对权力[36]。

某法院更简洁地表达了此种理念：“……在接受施舍时，上诉人已同意给予施舍的法律规定。”[37]

这种情结经常体现在政府供给的法律之中，但是，个人利益毕竟还是增长了。最常见的保护形式是程序的，并伴随一种主张：即，作为政府行为之基础的标准，不得是专断的和未经授权的。个人利益的这种增长，依据涉及财富的类型而不同。法院最乐于保护的，是与个人谋生自由紧密相关的财富。对类似政府管理职能之行使的供给，它们不愿意授予个人权利，比如补助和政府合同。 职业许可证。经过起初的犹豫，法院现在普遍认为，未经适当的通知和听证，职业和专业许可证就不能被否定或撤销 [38]。对医生、律师、不动产经纪人和出租车司机而言，若未经最低限度的程序保障，就不能撤销他们的谋生手段[39]。除了要求通知和听证外，一些法院也审查证据是否充分，以便知晓官方行为的基础事实上是否存在[40]。另外，对职业许可证提供程序保护的需要，已被人们充分接受，以至于如果忠诚调查（security clearance）在效果上等同于职业许可证时，要撤销它，也必须给相对方听证的权利[41] 。

司机许可证。不具体与某一特定职业（司机）相联系的许可证，在某种程度上，被吸收到了职业许可证之中。纽约州最高法院宣布，一个司机的许可证对“个人而言具有重大价值，除非经过正当程序，不得被剥夺。” [42]另一个法院不把司机的许可证当作经济权利，而是将它看作个人自由的一个方面：

所以，开机动车的许可证是被仅仅描述为个人的特权，还是一项财产权利，这并不重要。毫无疑问，使用某人自己的财产（这里是机动车）的自由，——将机动车当作一种从某处到某处的工具，而不论它是为了做生意还是为了娱乐——是一种自由，依据第十四修正案，它不能被国家撤销，也不能被它削减，除非依据正当程序[43]。

专营权。专营权，与其说是“自然权利”，倒不如说是职业许可，因为它授予的是政府确立的排他和垄断地位。但是，早期法院认为，各种类型的特权是受宪法保护的“财产权” [44] 。甚至与古代特权极不相同的航线证书也得到了法院的保护。法院承认，存在着必须受保护的“商业和投资财产”[45]。通过论证国会有意让航空公司享受“路线安全”，最高法院坚持认为，在修改路线之前，必须要给相关利害人以程序保障[46]。

救济金。法院逐渐开始用法律措施保护救济金，尽管很有几分不情愿。哥伦比亚特区上诉法院，抛弃了一种观点：即，退伍军人管理局的裁决（因该军人战时向敌人提供帮助，从而剥夺他的救济金）不能由法院审查[47]。该法院质问道：国会是否可以授权行政当局，不依据任何标准，而撤销退伍军人的抚恤金？[48]　美国最高法院认为，一个国家不能以干涉宗教自由的理由，撤销失业救济金[49]。在加州，法院认为，如果某人拒绝工作，是因为他不能做必要的忠诚宣誓，那么他的失业赔偿金不得被撤销[50]。

补助。商业补助类似个人救济金，但是，在补助中，“权利”概念更有些脆弱。然而，当邮政总长裁决，《先生杂志》（Esquire Magazine）的内容令人不悦时，最高法院的坚定立场是：要保护二级邮件之补助免受专断撤销 [51]。另一家法院主张，由海事委员会对补助附加的条件，――如果某公司接受该条件的基础，是它不合法地溯及既往且含有歧视――可能受到该公司的批评[52]。

公共资源的使用。尽管通常认为，公共资源之上没有财产权，法院还是为之提供了某种程度的保护。它们给放牧许可证的持有者以防止他人干预的权利[53]。加州最高法院认为，不能因为一部分人拒绝忠诚宣誓，就不让他们使用公立学校的会堂。法院说道：“国家没有义务使学校建筑适用于公共集会……但是，如果这样做了，它就不能专断地阻止任何公共成员举行此集会……”[54]

合同。政府合同似乎可能是这种物品的最好的例子：即，任何人对它都没有权利，它仅代表政府的管理职能。但即使如此，至少也有一家法院说过：不能因为政府的专断行为，就完全剥夺未来签约者的资格：

尽管他们没有权利按自己的意愿与合众国签订合同，但上诉人确实有这样一项权利：即，依据相应法律，它与政府签订合同的平等机会，不得被撤销[55]。

哥伦比亚特区上诉法院说，当石油销售商指控说，政府未经授权，就坚持只从那些同意遵守政府的“自愿石油进口方案”的石油公司处购买石油时，石油销售者阐明了一个有效的诉讼理由[56]。在纽约，最高法院法官否决了一项市教育委员会的决定，因为该决定禁止两位签约者在将来与委员会做生意。法院认为该决定专断且反复无常[57]。

在所有这些与个人对供给的权利相关的案件中，引起争议的政府行为的性质，具有重要意义。围绕政府供给的争议可能是由多种情形引起的，比如：撤销申请的权利、撤销申请、对某项授予附加条件，修改一项已做出的授予，中止或撤销一项授予，或其他的制裁。通常，在撤销或中止的案件中，法院倾向于提供最好的保护。该理论似乎是说，某些“既得”权利，未经正当程序，不得剥夺。另一方面，法院认为，供给的申请者并无太大的损失，所以就给了较少的保护[58]。某特定形式的供给在一种情境下受到保护，并不意味着它在其他条件下也会受到保护。

尽管供给中的个人利益，沿着程序保障和对官员专断行为的限制的路线，已有所发展，但拥有和使用供给的实体权利，仍非常有限。首先，供给并没“归接受者既得（vest）”；它总是可撤销的。例如： （通讯）法的政策清楚表明，作为授予许可证的结果，没人可拥有本质上类似财产权的利益。许可证最长为三年，它可被撤销，且不能续展[59]。

同样，依据法律，退伍军人抚恤金也可被没收：

若当局有充足证据表明，一个人有叛变、通敌、阴谋破坏或为美国或其盟国的敌人提供帮助的诸种行为，那么依据退伍军人管理局执行的法律，就可以没收其所有已得的和将来的救济金[60]。

即使持有者毫无过错，政府也可基于公共利益需要，没收相关供给。在最近一个案件中，民航委员会的立场是，为了帮助其他需要政府补助的航空公司，撤销四家很成功且有竞争力的航空公司的证件，这样可以促进“公共利益”[61]。

当公共利益要求政府征敛“财产”时，宪法会要求，应给所有人正当补偿。但是依据公共利益撤销供给时，持有者通常得不到补偿。例如，若当局撤销了一家电台的许可证，不是因为经营者自己的恶行，而是为给其他地方提供频道，或为教育电视提供频道，持有人的损失一般不会得到补偿。这项原则适用所有类型的供给[62]。

除了不予补偿而撤销外，多数供给的使用还受到相当多的限制。社会保障金是不能出售或转让的；电视频道许可证只有经联邦通讯委员会批准才能转让；放牧许可证的拥有人无权改变、改善或破坏地貌。大多数供给的适用都要受到特定目的的限制。例如，一些福利基金必须用来帮助生活无依的儿童。另一方面，政府财富的持有人通常确实有权力排除他人干预，获得收入。 对使用的最重要的限制，是非常微妙的。至少在某种程度上，政府供给的持有人被期望作为“公共利益”的代表人来行事，而不只是谋求个人的自我利益。广播许可证的理论认为，频道是公共的，且它的使用也应为了公共利益，但是，许多私人经营者能够会比政府更成功地履行这项职能；因此广播或电视许可证的持有人，被期望为“公共利益”而播放。（政府）还想让私人获利的机会，成为私人经营者为公共服务的一个诱因。 公与私的“混合”，供给持有人作为政府代理人行为的程度，随情况之不同而不同。政府合同的当事人，就他所履行的事务而言，很显然是政府代理人；在理论上，他完全能成为国有企业的管理者。只有他获利的权利和对工作进展的控制，凸现了他的私人身份。出租车司机提供了公共交通服务（否则，就会由政府提供），他虽受到管制，但却比政府合同的当事人更自由。医生为公众服务，但有更多自由。获得公共帮助的孩子母亲，在用国家的基金养护孩子方面，是作为国家代理人而行动的，但她的自由甚至更大，她的代理责任却很少界定。 所有这些的结果，是公和私的区别的瓦解，以及由此而来的公和私的模糊或融合。政府的许多职能由私人履行；许多私人活动的开展方式，也已不再是私人的了。

（二）供给和政府权力

１　肯定权力

当政府（国家、州或地方）发放有价值的东西时，无论是救济票还是电视许可证，政府的权力立即就增加了；它自动地获取了对供给进行必要和合理监督的权力。它获得了新的调查、管制和惩罚的权力[63]。这种权力增长又得到简易且广泛的“相关性”概念的促进。政府合同的当事人发现，他必须遵守关于工时和童工的规定[64]。电视和广播的许可证者发现，如果他们违反反托拉斯法[65]，或是对联邦通讯委员会有错误陈述[66]，他们就可能丧失对许可证的权利。医生在事故中，如果开高额药单对抗保险公司，他可能就会失去执业许可证[67]。剧院所有人，如果有非法的门票交易，也会受到失去许可证的威胁[68]。纽约州董事会（State Board of Regents）将医生、牙医和其他需要许可证的执业者，以种族、肤色或信仰的原因歧视病人和顾客的行为，包括在“非职业行为”的定义之中[69]。不动产经纪人如果通过“住宅区恐慌（blockbusting）”的做法，从种族冲突中牟利，就有可能被中止执业[70]。加州政府为了迫使执业人消除歧视，就对销售酒精饮料的特权行使过权力[71]。

政府供给最为重要的副产品之一，是对接受者“道德品质”的管制权力。一些随机的例子将会表明该术语的含义及运用。哥伦比亚特区政府撤销了一位四十多岁已婚男子开出租车的许可证，部分原因是，当他是二十多岁的年轻人时，有人发现他正要在它的车里与一女子性交[72]。有犯罪记录的人做码头工人[73] 的许可证也会被撤销。基于同样理由，他也不能与他人有一个联合的办公室 [74]。如果某人缺乏良好品质，那么他要求经营公寓的许可证的请求也会遭拒绝 [75] 。索尼·利斯顿（Sony Liston） 就不能获得在纽约从事拳击的许可证，因为他品德败坏[76]。在路易斯安那州，如果母亲品质败坏，政府就会拒绝给生活无依的孩子以帮助[77]。

供给权力的使用也管制政治活动。“海特奇法”（Hatch Act）禁止联邦雇员从事政治活动，否则就会丧失工作[78]。该法律也适用于从事受联邦政府资助的活动的州雇员[79]。但是，这里所谓的政治活动，主要是颠覆政府和共产主义的活动。最早的一个例子是“紧急救济法（Emergency Relief Appropriation）”，此法主要阻止共产党和纳粹组织的成员获得工作[80]。另一个例子是，政府采取措施，要努力阻止共产主义者或颠覆分子占有公共住房 [81]，当然，法院最终撤销了这种做法。政府证成此种限制的努力，遵循的是这样一种逻辑：

……既然低价的住房出租项目，受到纳税人金钱的补助，这项特殊利益只能由忠诚的租户享有；我们的社会有一些组织，其目的有损于公共福利，如果有些人，加入和支持该种组织，那么，这些人就不能享有此种利益。[82]

共产党或颠覆组织的成员资格，被认为是和从事大量职业的权利相关的，这些职业包括律师[83]，广播——电报员 [84]，及码头工人[85]。哥伦比亚特区上诉法院的推理如下：

在我们看来，很难想象出与电台执业人的资质更相关或更重要的问题…无线电波是现代快速通讯和武器控制运作的关键。不仅使用这些电子设备的权力，而且干预其他人使用电波的权力，都应该属于明确忠诚于合众国的人[86]。

这清单并不仅限于职业。俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓[87]。曾有一度，“国防教育法”也要求忠诚宣誓[88]。纽约州已经规定，对号召推翻政府的汽车司机，应依据“司密斯”，强制撤销其驾驶许可证[89]。

这些限制，源于扩张了的“相关性”的观念，它们不仅可通过“拒绝给予供给”得到执行，而且可以通过“施加强制”得到执行。与供给相伴的是惩罚新犯罪的权力。误用所赠与之物就是犯罪。这样，新的合法行为的标准就确定下来了：如果某人花费福利基金的方式，不符合儿童最佳利益，政府就可以将此行为确定为犯罪。 政府供给不仅增强了政府权力的法律基础，也增强了政治基础。当某单个人或企业使用公共资金，享有政府特权，或占有部分公共土地的时候，政府就很容易对他主张某种程度的管制；若将供给普遍地分配给一般的企业或个人，这种管制恐怕就不太容易让人接受。政府应当确保它的供给能以有利于公共利益的方式得到使用。在这种观点面前，一般的公共学者和法律学者对管制的反对都减退了。救济金、补助和特权被认为是有条件给予的“赠品”，这样，政府权力的政治来源和法律来源就融为一体了。 ２　政府权力通过行政裁量权的增拓

尽管供给生出来的权力很广泛，但当它与接受者发生关系时，该权力就被许多行政因素扩大了。首先，授予政府供给的机构通常有解释自己权力的广泛自由裁量权。第二，行政机构的性质，它们所结合的职能，以及它们拥有的制裁给了它额外的权力。第三，有时，接受者所处的环境，往往使他们成了权力进一步扩张的帮凶，而不是抗体。

立法机关通常授予行政机关与特定形式的供给相关的权力。在此授权过程中，权力就可能被扩大了。法院容许行政机关拥有广泛的制定政策和解释立法政策的自由裁量权。有时，立法机关给这些机关许多不同的、可能是冲突的政策，容许它们（或许是无意的）一会儿执行这政策，一会儿又执行那政策[90]。对于行政机关的行为来说，也很少有前后一贯的或与先例一致的要求；行政机关也不是公布一套普遍适用的规则，而是在具体个案的裁决中，制定和改变它的政策[91]。例如，新泽西州滨水委员会（New Jersey’s Waterfront Commission）有自由的权力以剥夺码头工人的工作，如果“委员会发现他出现在纽约港的码头或滨水区的终端，且委员会有现成的事实和证据，表明该工人的此种举止对公共和平与安全构成了危险”[92]。若涉及事项技术含量较高时，行政机关的自由裁量权就更广泛，甚至更少接受审查。这种领域的数量正在增加，在这里，“专家”或专业人员掌握权力，他们的行为很难被限定在立法机关确定的限度之内。执行和惩罚的自由裁量权是行政机构最重要的权力之一。在相对人有违法行为时，许可机构有权力在宽恕、中止和永久撤消许可证之间进行选择[93]。

不同机构的权力，是可以相互促进的，正如纽约电视台第13频道事件那样。当13频道准备出售时，联邦通讯委员会希望受让人是一家教育电视台。但是，虽然联邦通讯委员会最初分配频道时，有绝对的权力，但国会明确撤销了该委员会依据未来受让者的比较业绩转让该频道的权力。在本案中，一个非教育组织标价较高，若卖方从自我利益出发，该组织就可能成为买方。但是，联邦通讯委员会可通过启动一项普遍调查程序，导致浪费时间且成本极高的拖延。在此，它运用此项权力以示威胁。卖方这时就有理由担心，如果它不把频道卖给标价最低的教育组织，政府就会启动这种既费时间又昂贵的调查。于是，卖方迫于环境的压力而屈服了。如此以来，联邦通讯委员会就行使了一项国会所否认的权力[94]。

大多数分配机构有拖延的权力。它们也有调查和侵扰的权力。它们能发起一系列令申请人耗钱又麻烦的调查。单单是监督，就可使供给的接受者极不舒服。这些机构有很多标准可以使用，有很多理由可供做出决定，有很大的自由裁量权，以至它们像联邦通讯委员会那样，通常能找到其他理由以实现其没法直接实现的目的。这对诚实热心的行政官确是一种诱惑，而对不很审慎的官员则无异于一份邀请。此外，管制越宽泛，在某种程度上每个人违法的可能就越大，宽恕或惩罚的自由裁量权也就越大。但是，即使在制定法的要求之外，分配机构自我约束并审慎行事，分配的职能也将扩大它的权力。供给的分配是个持续的过程。将来可能遭遇不利对待的威胁，对今日的行为来说，就构成一种充分的劝说。

供给接受者自己，通过权利预期的不确定和对政府措施的迎合，增加了政府的权力。如果对自己的地位没有确定的把握，他们就不愿意去反对一项决定。就未来供给的损失而言，对过错的惩罚，是非常严厉的[95]。接受者不会反对，相反，他们可能会过分热情地接受政府的权力，他们希望作为合同当事人的政府，会极力排除那些“不忠”的雇员，从而使他们自己能够将经常与政府政策保持关系的竞争者挤出局。同样，一个主要基于政府合同而存在的“思想所”，可能会极力按照大家已接受的路线去“思想”，因为它必须“思想”下个月的饭钱 [96] 。

实际上，这种灰色政府权力可能比明确授予的权力总和还要重要得多。依附供给的人，努力呆在不确定且不为人知的界线的比较安全的一边，他们尽量避免引起官员不悦的行为。政府供给的受益人，不敢冒犯政府，怕丢掉自己未来的利益，除非是在自由裁量权的隐暗角落里、以不被发现的方式和手段冒犯。

（三）供给和程序保障

政府供给的程序法和实体法一样独特。除了调整供给之授予和撤消的一般法律外，还有些涉及不寻常利益的特定方面：审判据称是违法行为人的权力，及制裁和惩罚的权力。

1程序：一般的

政府供给的授予、管制和撤销及运作的程序，在不同程度上，代表了一种捷径：它以接受者利益为代价，增加了授予者的权力。首先，裁判庭是授予机关的“臂膀”，它不是独立且无偏袒的。例如，政府合同发生争议时，裁判庭可能由政府的合同官员构成，它自己就是争议的一方，随后的合同上诉委员会，也同样由政府合同官员构成。更普遍的是，最初的裁判官是听证官，但最后决定却由授予机构自己做出。这样，电视频道许可证的持有者违反许可证的条件，对他的指控最后由联邦通讯委员会自己裁决。一位飞行员的许可证可能会被民航委员会中止，在此，调查事故，发现可疑事由，举行听证以查明事故是否因为飞行员的过错，和做出中止决定，都是民航委员会包办的[97]。

这些裁判庭不仅不独立，也不能提供其他保障。有时，作为裁决的基础的证据，并非记录在案的证据；有时接受者根本没有通过交叉询问、以检验它所依据之证据的机会；有时是基于专家证据，这种证据实质上不可以通过我们在法庭上熟知的对抗式程序得到检验；机构自身的“专业特征”，可能也是决定判决的重要因素；有时，根本就没有听证，例如，证券交易委员会无需听证就可中止一个据称有违规行为的经纪人的许可证[98]。驾驶许可证有时也未经听证就被吊销[99]。

与政府供给相关的裁决，并不总在法院中受到有效的审查。一项存贷特权的申请，既可被授予，也可被拒绝，而且此种拒绝根本就不受法院的审查。这里，问题的关键是，联邦委员会有“宽泛的自由裁量权”[100]。一个地方农业委员会，依据联邦土地银行补助项目行使权力，在调查农民是否违反项目规则及使其服从法律惩罚上，实际上有不受法院审查的权力[101]。目前的趋势是扩大司法审查，但问题的关键是，审查是什么样的？对制止政府机构可能的权力滥用来说，局限于宪法和管辖问题的审查或许是不够的。

2 审判

与政府供给之授予或撤销相关的事务中，有各种类型的违法行为，性质上是民事和刑事的。违法与否，通常由法院确定。但在分配供给的过程中，政府并不总愿意依靠法院，以决定法律是否被违反。随着案件的增多，政府开始独立地做出此种决定，这样，它就行使了一种非常特殊的程序权利，即，没有法官和陪审团的参与，在行政机构内部审理违法行为。这种“审判”并不会课以刑事制裁。但是审判和裁决的能力本身就非常重要，随之而来的对利益的否认，就相当于制裁。 其中，最重要的一个有审判职能的联邦机构，是证券交易委员会，它分配经纪人的许可证及其他很有价值的特权。证券交易委员会撤销违反证券法的经纪人的许可证——在这里，是否违法，由它自己判断[102]。其他联邦机构也行使类似的权力。民航委员会基于行政机构的“审判”，证明飞行员违规，以没收他的许可证[103]。联邦通讯委员会 “判决说”一个广播许可证申请人试图欺骗委员会[104]。在许多不同的场合，州的行政机构也实施“审判”[105]。

刚才讨论的“审判”，至少有一种美德：即，它涉及的是属于行政机构的专门知识范围的事物。但是，这种“审判”权也扩展到了一些法院要比（实施审判的）行政机构更能胜任的事物上。联邦通讯委员会，就是个很明显的例子：在反托拉斯法方面，它并没什么专业知识，但却坚持在没有法院的帮助的情形下，就垄断行为做出裁决，并根据裁决，剥夺相关当事人的许可证[106]。哥伦比亚特区上诉法院以下述论述证成了此类行为：

曼斯菲尔德（Mansfield）声称，委员会的“压制竞争的意图和实践”的裁决，就等于宣判上诉人有罪，以此裁决为由拒发许可证，就等于是课以惩罚。于是，他主张说，宪法规定的由陪审团审判的权利就被剥夺了。我们认为，我们已清楚地表明，委员会的裁决并不等于宣判有罪或类似的裁决。在此，最主要的问题并不是说，曼斯菲尔德是无辜的，还是有罪的，而是说，它是否有相应的资质，上诉人的行为只能从这一方面考虑。若有足够依据裁决申请人是不合适的，那么，拒绝将（政府仅授予完全合格的申请人的）特权授予他，就不是一种惩罚。[107]

地方政府也有过同样的做法，一位纽约市出租车司机被带到警察局，被指控说没有付还乘客零钱。该警长裁决他有罪，并撤销了他的许可证。后来纽约上诉法院认为，警察局的行为违反了正当程序，但法院似乎同意，如果警察局遵守更好的程序，它就可以“审判”该司机[108]。

行政“审判”甚至并不仅限于违法的行为。行政机构还可以“坏”行为为由，撤销政府供给，尽管该行为是合法的。许可证常因为“品质败坏”而被撤销，指的就是这种情形。许多分配供给的行政机构—－从联邦通讯委员会到州拳击委员会——都非常关心人的品质。针对政府雇员的整个联邦忠诚――安全项目，都涉及对品质的审查。在这里，单是公共工作的“赠品”就足以证成下述做法：即，无数的个人为自己的劣行接受审判，这些“劣行”大到谋反，小到行为不轨。这些安全审判，以及针对无数许可证和执照的品质调查，试图调查个人生活中的方方面面。该机构不只是在审判劣行，而是在审判整个人，审判他的优点和缺点，审判他何时诚实，何时受到诱惑[109]。

也许，行政机构审判权最极端的例子，当属机动车管理部门：即使在法院已判决某司机为无辜之后，它们有时仍可判决他“有过错”。在新泽西州，机动车主管人，可在下述情况下中止司机的许可证：（a）当他已被法院宣告无罪时；(b)当他已受到指控和处罚，但法院已明确地判决，不再给予附加的中止许可证的惩罚时。新泽西最高法院认为，主管人的行为并非惩罚，这里并不存在双重危害 [110] 。哥伦比亚特区市政府顾问认为，机动车主管人可以撤销许可证，即使法院免除了对司机的指控。他宣称，机动车主管人“可以采信法院判决之外的证据”。机动车主管人非常确信地说，“即使已经有了法院的判决，他仍可撤销许可证，只要有充分的证据，说明该行为是有理的，就可以了。”[111]

3新的和不寻常的惩罚

分配供给，不仅意味着行政机关有审判的权力，而且意味着它有实施许多制裁（不可归于刑事惩罚）的权力。最明显的惩罚只是撤销或剥夺某种行政机构已分配的财富或特权。惩罚的伤害有多大，取决于该利益对因此而受影响的个人和企业的意义。丧失一些特权或补助金，可能是微不足道的；但对于上了黑名单的政府合同的当事方来说，这种后果，从财政上来讲，可能是意味着毁灭，如果政府是他的主要客户之一的话。电视台如果没了许可证，就等于破产。医师如果没了医疗的许可，也同样如此。

尽管人们从来都不认为，剥夺救济金在本质上是一种惩罚，但有一点是非常清楚的，即，政府有时把这种权力当作制裁来适用。联邦通讯委员会撤销了广播台或电视台的许可证，以作为对申请人（向委员会）虚假陈述的制裁[112]。政府合同方若有过错，政府就会“禁止”它在特定年限内签订合同[113]。有犯罪前科的人可能不具有在“码头工会”工作的资格[114]。民航委员会为了惩罚的目的，中止了飞行员的许可证：

委员会的立场是，除了飞行员的资质或能力外，它有权依据第609节中止许可证，或者是作为一种针对具体行为的“制裁”，或者是因为它的“预防价值---无论是针对主要的违规者，还是其他处相似情境的人”。简言之，委员会认为，它可以出于惩戒的目的中止许可证。我们同意委员会的意见[115]。

撤销救济，并没有穷尽政府可以采用的惩罚方式。调查、裁决相对人有违规行为、列入黑名单或没收财产，都可能产生极不利的宣传效应，给当事人带来严重伤害。一个明显的例子是证券交易委员会的做法，它把据称是违反管制的人，列入公开的黑名单，而且这种做法得到了法院的认可[116]。农业稳定项目也规定了没收措施[117]。仅仅悬置诉讼是有害的，若伴随着昂贵烦人的调查和无休止的延误，就尤其如此。

三　 公共利益国家

政府供给以及相伴随的法律制度的兴起，会带来什么后果呢？它对接受者、自由的宪法保障和国家的权力结构，有什么影响呢？描述正在出现的社会，寻求它背后的哲学，这一点非常重要。正如我们所见，这里的主题是“公共利益”，由此生出“公共利益国家”。

（一） 对独立的侵蚀

供给的接受者，无论是组织还是个人，都感受到了政府的权力。一家公司若深受政府补助，或依附政府合同，它就得屈从于附加的管制和检查，有时政府甚至向该公司派驻政府官员[118]。它还屈从于额外的政府压力。大型钢铁公司因慑于丧失府合同的威胁，被迫放弃提价，就是很好的例证。或许由政府合同生出的对企业最细致而繁琐的管制是工业安全制度，它将国防行业的所有雇员，都置于政府审查之下；如果未能赢得政府的认可，他们（甚至高级管理人员）都可能被解雇[119]。

大学也感受到了政府供给的权力。政府给予大学的研究和发展基金，可能会影响大学活动的方向，此外，它还可能抑制大学（不接受政府供给时）本欲从事的活动 [120] 。为了达到政府合同的资格要求，哈佛大学被要求（尽管它极不情愿）向政府报告各系黑人员工的名额。大学并无保存此种信息，他们主张说，这样做会强化政府本想弱化的种族裂痕。然而，大学还是被迫屈服于政府的要求[121]。

个人也会屈从于巨大的压力。自1919年起，爱德华·巴斯基（Edward K.Barsky）就是纽约的一位内科和外科医生，一度还担任“反法西斯难民联合委员会”的主席[122]。1946年，他被传唤至“反美活动议院委员会”。在审查过程中，他依据宪法，拒绝提供该组织的捐款和支出的相关记录。结果，他因藐视国会而被监禁六个月。后来，纽约州教育部门呈递了反对巴斯基的指控书，它依据的法律条款规定，任何被控有罪的医生都必须受到惩罚。虽然根本就没有与巴斯基作为内科医生相关的证据，但该部门的“医疗冤情委员会”中止他的医疗许可证达六个月之久。纽约州法院支持了此项中止决定。有人认为，这种支持将使个人屈服于专断的政府权力。纽约州上诉法院回应了这种观点： 上诉人认为，第6514节内容的字面解释，将授权委员会（Board of Regents）毁掉一个人，而且它毁掉这个人，仅仅是依据该人的委员会的行为在其他国家的表现，尽管在纽约，我们认为，此行为不仅不构成犯罪，甚至是一种美德。对此，我们有两个答复：首先，在解决这些理论上可能的案件时，我们必须在一定程度上依靠委员会高超的判断力；其次，这里的过错行为——藐视国会——不只是对专断法律的微不足道的违反。[123]

在上诉中，中止许可证的裁决，得到美国最高法院的支持[124]。该法院宣布说，纽约州具有“实质的绝对权力”，以确定医生执业的条件[125]，最高法院总结道，州的行为是合理的，尤其是“在像卫生健康这些被公共责任广泛渗透的领域”[126]。

如果商人、教师和专业人员发现自己屈从于政府供给的权力，那么，依附公共援助的人就更要依附政府了。福利官员通常有最好的动机，施加旨在改善相对人状况的条件，有时这些条件却深深侵害了个人的自由[127]。在纽约，有个值得纪念的案子：一位老人被剥夺了福利，因为他坚持在不卫生条件下生活，坚持睡在堆满破布的仓库里。法院的判词体现了一种很有特色的哲学：

上诉人主张，他有权利按自己乐意的方式生活，同时享受公共的慈善。我们应当敬佩他的独立，如果他不强烈地依附政府的话，但是，他无权既享受公共的开支，又违抗文明社会的标准和惯例。即使有些惯例多少是人为的，道理也是一样。人们记得，上诉人说，他在所谓的简陋的“家”中享受生活。他说，他的生活方式并不会威胁他的健康，这或许是对的。尽管如此，他也不应该要求公众付出代价，同时又允许他过一种可能危及他健康的生活，从而使他成为公众更大的负担。

确如上诉人所说，我们国家艰难的开拓者睡的床铺，并不比他的好。但与上诉人不同，开拓者们这么做，是出于不得已，而且，他们如此行为，并未要求公共的补助[128]。

若要想像政府供给生出的权力的范围有多大，我们可看纽约市，在这里，许可证专员掌握着一系列的收入丰厚的职业。他拥有广泛的自由裁量权，以颁发和吊销下述职业的许可证：展览和演出、台球和撞球场、保龄球场、迷你式高尔夫球场、人行道咖啡屋和货摊、观光导游、街头艺人、公共二轮车、送货员、搬运工、旧货商、二手贩、典当行、拍卖商、洗衣房、剧装受让业、锁匠、按摩师、跳蚤市场、澡堂管理、租房、理发师、加油站、垃圾清除、餐馆歌舞表演、咖啡屋以及大炮制造 [129]。许可证专员曾基于“品质败坏”，运用这种广泛的权力，剥夺了许多人的许可证。例如，一个旧货搬运的申请被驳回了，因为申请人曾被控有数种罪行，即使最近被控的行为发生在十六多年以前，而且对他的所有指控都已被撤销[130]。一个申请停车场执业的要求被撤销，因为申请人未透露十二年前因著述被逮捕一事[131]。无论单个的剥夺许可证的具体案件有多大的好处，专员似乎没有用来指导他的行为的标准[132]。专员也没有将自己剥夺许可证的行为，仅仅限于“品质败坏”的相对人。他通过许多方式，运用他的撤销权力，来管理许可证事务。如果发现剧院经营者在票款中收取回扣的话，专员就会以吊销营业许可证来威胁他[133]。他警告电影院，它们的许可证将被撤销，如果它们不清除人行道上“艳丽而恐怖”的广告的话；他会说，此类广告“对我们城市的重要地区产生了极恶劣的影响”，同时宣称，“如果为了减轻这种恶劣影响而不得不关闭时代广场一般剧院的话，我也乐意这样做。”[134] 他撤销了纽约市提供舞女的八家舞厅中的三家，并起诉其他几家，指控它们“淫荡，有损公共道德” [135] 。这方面可以引证的事例还有很多。在此，问题的关键还是标准的缺席；基于“某种原因” 撤销或剥夺许可证的宽泛的自由裁量权，使专员可自己立法，自己实施惩罚。

宽泛的自由裁量权会滋生腐败。纽约酒业管理局有权力将很有价值的酒业许可证发给极少数的受惠人，它没有据以做出选择的一个充分客观的标准，于是就暗箱操作，这使它堕落腐败，即，它分配此种利益，仅以收到贿赂和回扣为条件，它拒绝将此种特权分配给那些诚实、不知情、贫穷而不玩此种猫腻的人。这样，政府的分配机构，就无异于赤裸裸的勒索 [136] 。

社会的相互联系和无处不在的管制，都极大地增加了个人所承受的压力。一个有过历史污点的人，无论其道德是败坏还是优良，会发现这个污点总是跟着他，如影随行，从此处到彼处，从此工作到彼工作。即使为了获得作西方山谷中导游的许可证，他也得是个“具有良好的道德品质”的人[137]。许可证控制可以达到像纽约市的程度：在这里，所有的娱乐圈中的演艺人员都得按指印[138]。正如斯凯利·怀特（J.Skelly Wright）指出的，在找工作的过程中，一个人“长期埋藏在内心深处、只为自己所知的秘密”，有可能始终伴随着他[139]。确实，犯罪指控（即使具体情形根本没有什么危害）的后果是如此严重，管制制度是如此严厉，以至于纽约市议会提出一项法案，该法案撤销了因参加民权游行而导致的犯罪指控的效力[140]。个人陷落在巨大的管制之网中，根本无处藏身。

（二） 对权利法案的压力

个人反对压迫性政府权力的主要法律堡垒，是权利法案。但政府供给可能损害个人对这些权利的享有。

纽约高等法院的上诉部，调查了在布鲁克林（Brooklyn）的人身伤害案中的不当拉客和胜诉酬金的事宜。在纽约，法律业务中的“拉客”是一种犯罪行为。在调查中，法庭要求艾伯特·马丁·柯恩（Albert Martin Cohen）（一位有39年执业经验的律师）作证。在回答约60个问题后，他主张说，自己享有州宪法保障的“反对自证其罪”的特权。他未回答的问题涉及到下列事项：他的胜诉酬金的记录，合作人的活动，以及他是否给其他人金钱，要后者提供案源。在警告之后，柯恩仍拒绝回答问题。于是，法院启动了惩罚程序，因为他拒绝与审讯者合作；结果，上诉部撤销了他的律师资格[141]。在复查时，美国最高法院支持了这项判决[142]。法院赞同纽约上诉法院的观点，并引用了它的判词：

（请求人）当然有权主张此项特权，并拒绝可能证明自己有罪的回答。这项权利是他的，正如这项权利是所有公民的一样，他的这项权利不能被剥夺。他不能被强迫放弃他的豁免权……但问题是：他是否违反了该（律师身份）特权赖以存在的“条件”…… “一旦该条件被违反，特权也就丧失了……”[143]

柯恩案件的裁决的实质就是，律师若要运用他的宪法特权，他就可能丧失他的职业，或者说，为了保存他的职业，他就不得不放弃宪法特权。

与此类似，有这样一个案件：联邦通讯委员会拒绝给予电台经营者许可证，理由是申请人主张了反对自证其罪的特权。上诉法院支持委员会的这一决定，但又坦率地承认，对此特权来说，该决定的后果是不幸的：

因为申请人拒绝提供某些资料，就拒绝他的申请，会导致不愉快的结果。因为它事关特权的适用，同时又对申请人施加压力，要求他放弃此项特权……申请被牺牲掉了，尽管特权得以保存。同时挽救二者是不可能的。选择权属于申请人。[144]

压力也被用来反对第四修正案的保护。在许多公共补助的项目中，行政官主张说，自己有未经通知就查究接受者的前提的权力。下面这段话就非常典型：

因为，对于案件，调查人员没有机会获得更多的信息，特殊的调查组就应运而生。它主要是通过在星期天的凌晨或深夜突然造访接收者的房间，以发现是否存在欺诈行为。在儿童救助委员会（ADC）看来，这种调查组的主要功能是，调查那些声称没有父亲、继父和代理父亲的家庭中究竟有没有父亲、继父和代理父亲。 在实在案例的抽样研究中，有一些个案，在这里，特殊调查组在午夜突访，他们推倒开门人，并在厕所和床下搜寻有无男人的证据。在研究中，一个遇到此类调查的家庭抱怨说，她们经常受到此种骚扰。这个家庭有一位母亲，一个十来岁的儿子和一个更小的女儿。母亲和女儿睡在既是起居室、餐厅又是卧室的房子里，儿子睡在卧室边的一个组装成的厕所中。有一天凌晨三点，她们被极大的敲门声惊醒。儿子去开门，门直接朝向母亲和妹妹所在的卧室。两个人将他推倒，并未告知他们的公共补助部门调查人员的身份，他们宣称是来寻找已经归来的父亲的。他们离开时，也没有道歉。但是几周后，他们又在凌晨一点来了，重复着同样的伎俩，结果仍一无所获。这些骚扰，使得整个家庭身心交疲。[145]

由于接受公共补助的人们担心失去生活的必需品，他们也不可能主张第四修正案的权利 [146] 。他们与纽约州的律师一样，只能在生活必需品和宪法权利之间做出选择。

供给对第一修正案也构成了压力。就因为广播“很有争议”，包括了一些“极端”的政治观点，太平洋基金会长期以来一直处于丧失它所属的三个电台许可证的危险之中。在续展期里，联邦通讯委员会拖延了基金会的申请。联邦通讯委员会要求基金会的主管人、官员和经营者回答，他们以前或现在是不是共产党员，或者是不是提倡和教导以暴力推翻政府的组织的成员[147]。基金会拒绝回答 [148] 。最终，联邦通讯委员会还是续展了它的许可[149]。

我们需要有勇敢的人，站出来坚决反抗政府供给生出的权力。在这方面，最好的例子是乔治·阿纳斯塔普罗（George Anastaplo）。1950年秋，阿纳斯塔普罗通过伊利诺伊州的律师考试，同时他申请品德和资质委员会的认可。在伊利诺伊州，该委员会有义务“审查申请者是否有良好的道德品质，法律实践资质及公民身份。”[150] 阿纳斯塔普罗来自伊利诺伊州的一个小镇，二战期间曾忠诚为空军服役，毕业于芝加哥大学。在申请书中，委员会要求阿纳斯塔普罗回答他对美国宪法的理解。在提到如权力分立及保护生命、自由和追求幸福的根本原则后，阿纳斯塔普罗加了一句：“当然，无论何时，特定的掌握权力的政府若破坏了这些目的，人们就有权改变或废除该政府，进而建立一个新政府。”[151] 当品德委员会的下属机构在审查阿纳斯塔普罗时，非常重视他加上的这句话——尽管这句话几乎是一字不漏地来自《独立宣言》。该机构要求阿纳斯塔普罗详细回答他对“革命的看法”。在询问过程中，有个委员问，他是不是总检察长名单所列组织的成员或共产党员。阿纳斯塔普罗根据第一修正案，认为自己有特权不回答这些政治问题。由于在后来的审查中，阿纳斯塔普罗一直坚持这种观点，委员会通知他，因为他拒绝回答，他就没有证明自己在品德和资质上合格，从而无法证明自己有资格成为伊利诺伊州的律师。[152]

美国最高法院支持此项否决其律师准入的裁决，理由是他拒绝回答涉及共产党员身份的问题。最高法院认为，对申请人的资质来说，这个问题非常重要，因为它“关系到申请作律师的人能否像律师那样，遵守作为这个国家法律和政治制度之根基的有序过程…… ”[153]至于第一修正案，法院认为，在执行适用于拒绝回答是否共产党员这类问题的规则时，其中的国家利益，要远超出对言论和结社自由的妨碍…… [154]　布莱克法官发表不同意见说，这种判决将羞辱和贬低律师业，使它成了一个完全正统、趋炎附势且畏惧政府的团体[155]。

前述案例表明，供给的增长使政府可能“购买”到“宪法权利的放弃”。基于种种原因，政府在许多场合都使用这种权力。尤其是，政府雇员、国防工业的雇员、从事需要许可的职业的人和企业，均感到政府权力对政治表达自由和主张“反对自证有罪”之特权的权利的压力。当然，供给的接受者仍可自由的行使自己的权利；但这种自由的代价是经济损失的风险，甚至是丧失基本的生活资料[156]。

（三）　从政府权力到私人权力

在前面，我们描述了两种根本反对的力量：政府反对社会的私领域。强调这种绝然的二元对立，能凸显由政府供给创造的某些关系。但是，从更深层的意义上讲，这种表述歪曲了现实。首先，政府权力是不均等地落在私领域的不同组成部分的头上的，因此一些人的赢利，就意味着另一些人的损失。第二，政府供给通常会与私经济的一些部分形成合作关系，这促进而非限制了私经济的一些部分的目标的实现。第三，在私人利益与其他利益发生冲突时，其中的一方可能会使用政府权力，这样，政府的工具就成了私人的而非公共的手段了。 政府供给的行政结构的深层存在不平等。获得和保有政府供给的整个过程，有利于某些申请人和接受人，而不利于其他申请人和接受人。在这里，行政过程的特征是不确定、拖延和费用过高；它内部的运作需要相当多的技巧。所有这些因素都极大地有利于的富有的和经验丰富的大公司，而非小公司。只有最强大者（个人或公司）才能经得起拖延和无止境的不确定。一家被指控滥用许可证的公司，能够聘请律师反对此种指控，而不至于被这种花费给毁掉；个人则会发现，不管结果如何，单是撤销诉讼就足以将他送进贫民院。大公司和小公司并不总得到平等的待遇。例如，有时小公司与政府打交道时，可能会因为小小的行为不良，就上了政府的黑名单，从而失去了所有的政府合同[157]。但是，大公司若有相似的过错，显然不会遭到如此严重的惩罚。同理，出租车管制，对个体所有者或司机来说，要更为严厉，他们极可能因此丧失其驾驶许可证，而对掌握一个车队的公司来讲，几乎不可能有什么损害，他们可能会丧失一些司机，但这种宝贵的特权则保留了下来[158]。

除了这政府不公开承认的双重标准外，有时，政府还公开支持某些申请人——通常是成功的大公司。原子能的利益通常会流进工业巨子的腰包[159]。电视频道也落入大型的公司申请人之手，通常是那些控制着报纸和其他电台的申请人。这种趋势的另一例证是对收费公路上的餐馆经营特权的分配：政府总愿意把它分配给已建立的大连锁店，尽管我们很难说，它们提供了什么杰出的有特色的餐饮服务 [160] 。

所有这些不平等，在某种程度上，修正了政府――私人这种二元对立的简单图景。但是，我们还需要第二次修正：即，政府和私人部门（或从政府处获利的私人部门）通常是合作伙伴，而不是利益冲突的双方。合作伙伴的概念包括许多很不相同的情形。有时，政府供给有助于某行业的私人目的的实现，如政府提供草地给牧民，提供木材给木器厂，提供科学技术给通讯卫星私人投资者[161]。第二种合作是，政府采取措施保护供给的接受者免受敌对力量的干扰，否则的话，接受者就得想办法自己来应付。这体现在国防合同中，政府为那些可能由于经济和经营因素而遭受损失的当事人，提供了实质性的保障措施[162]。原子能委员会也对因疏忽而造成的公共责任提供了保险[163]。通常，政府供给也提供保护措施，以反对因竞争带来的不利后果。州际商务委员会机动车管制局给予每一个卡车运输者部分的垄断权，民航管理局给予航空公司对航线的部分垄断权。职业许可制，限制了竞争，同时增加了社会对该职业的尊重和依附。通常，寻求管制的主要人物，是受到管制影响的人，而不是政府或一般共同体；这些职业群体想要政府的保护，这和财产所有人想要规划制度是一样的 [164] 。有时许可制很明显就是对垄断的掩饰。西雅图一项法令仅给予小部分人经营自动点唱机的许可，但允许许可证的所有者可以在其众多的分支机构中拥有大量的点唱机。这就非常有效地将此某种生意放到了一小伙极有特权的群体手中[165]。政府与私人的这种合作关系可生出进一步的保护——不仅保护某些人免受竞争的恶劣影响，而且也使某些人免于承担破坏竞争的法律后果。一些分配特权的机构可使它们的客户免受反托拉斯法的约束，比如海事委员会就使用此项权力，赋予它的相对人一项特权，使本来可能违背谢尔曼法的各种反竞争行为，成为合法的行为[166]。

联邦政府在国防、研究和开发方面的作用，创造了许多新形式的合作。有很多的经济部门已开始效忠于这种政府合同制度，在此，合同当事方和政治家都有很大的利益来维持这种制度：

渐渐地，许多政治家的成功和失败，都取决于他们能否获得他们的领域中的政府合同，一旦他们成功，这些合同规模是如此之大，以至相关公司会慷慨地发起对政府的捐赠运动，缴足法律经费或满足政府的其他需求[167]。

所谓的“思想库”，是团体研究和开发的产物，它将合作关系提升到新的水平。实际上，政府雇用私人企业来“思想”。政府将一系列供给稳定地分配给企业，反过来，政府又被通知在一系列项目上该怎么办；这些通知的内容，极有可能影响到未来政府供给的流向。这样，一项非常重要的政府权力，实际上是被置于私人之手，而且私人团体的这种权力，还受到公共基金的支持[168]。

公私的合作关系，当转化为权力时，便获得了它最重要的意义。有时，私的主体能夺取供给所生出的巨大政府权力，并使用这种权力以实现自己的私人目的。这样，政府权力的行使可能反映了一个行业或职业的主导群体的标准，也代表了一种对其他人执行此种标准的努力。伊斯布兰德辛（Isbrandtsen）公司与政府机构间的麻烦，就反映了这种降低保险费的困难[169]。律师群体更关注某些“专办交通事故赔偿损害的业务的律师品行”而非其他别的道德缺陷，这反映了主流律师群体对过失律师的怀疑心态。因为播放“粗俗”笑话，金斯特利（Kingstree）和乔治亚（Georgia） 的两个电台的许可证被吊销了[170]，这与联邦通信委员会批评大型电视网络的“粗俗”归于失败，形成了强烈的对比。在Basky v Board of Regents案中[171]，一位因有“不受欢迎的政治活动记录”的医生被中止执业，或许也是一个例证。许可证制度生出了行会制度，在其中，行业或职业团体可以自我管理[172]。通过这种方式，寡头管理得以推行，竞争受到压制，少数的行为受到限制。不需多说，“良好的道德品质”的概念，内容来自多数人的价值，就像整个忠诚审查制度那样。行业安全要求，允许管理者对雇员施加一定程度的正统教条，而这些教条与一般的雇佣政策或集体合同不甚相同[173]。

在任何存在强大的或主导的私人群体的社会中，政府的权力体制将会被私人群体运用，这是不难设想的。所以，经常的情形是，管制机构常被那些它们本要管制的机构所控制[174]。重要的是，这些机构大多是联邦供给的主要发放者。它们和它们所管制的公司争吵，但是从更广的视角看，这些争执不过是一个家庭内部的争执。总之，政府供给所创造的权力体制是促进私人群体发展的稳妥方式，而不仅是政府对社会中整体的“私人”的控制的进一步发展。

（四） 新封建主义

公共利益国家具有许多特征，而且各不相同，但有一种潜在的哲学将它们统一起来。这种学说就是，接受者是有条件地持有政府分配的财富，该财富可因最高国家的利益而被没收。此种哲学体现在一个与政府供给相关的最重要的法院判决中，即，Flemming v Nestor[175]。

伊普莱姆·内斯特（Ephram Nestor），外国人，1913年来到美国。经过很长一段时间的工作，1955年，根据《社会保障法》，他开始有资格享受老年救济金。1936年至1955年，内斯特和他的雇主一起，向政府交付了一项专门的老年和人身保险信托基金费。1933年至1939年，内斯特曾是共产党员。在他的党员资格终止后很长时间，国会通过了一项溯及既往的法律，规定共产党员的身份可成为驱逐出境的理由，同时，还通过第二项溯及既往的法律，规定凡是此种驱逐出境构成丧失退休救济金的理由。1956年，内斯特被驱逐出境，离开了他在美国的妻子。他离境之后不久，他妻子的退休救济金也终止了。

最高法院以5：4的比例判决说，撤销内斯特的退休救济金的行为并非不合宪，尽管他之所以获得救济金完全是基于合法的行为。具体地讲，这并非不经正当法律程序征用财产；内斯特对救济金并不拥有“可强制执行的财产权” [176] 。法院承认，每个工人的救济金都“源于他们工作时对国家经济所做的贡献”，但法院认为，内斯特的利益是“非契约的”，“不能合适地将其与养老金持有者相类比” [177] 。法院继续说道：

把“可强制执行的财产权”概念，嫁接到社会保障制度的头上，将剥夺环境变化之调整所必要的灵活和胆识。……毫无疑问，正是因为意识到了需要这种灵活，国会才明确规定了一个条文，保留了“改变、修正或撤销该法律的任何条款的权利”……这个条文告诉我们，该项目的制度需求的背后隐藏的东西是什么[178]。

法院进一步说，在任何情形下，只要国会“修改了”社会保障权利，法院只有在该行为“完全缺乏理性的正当基础时”，才可以干预[179]。法院认为，“在这里，事实并非如此。”正如法院所看到的，国会限制对居住在本国的人的金钱支付，是完全合理的；再者，法院认为下列行为并非不合理：即，国会可以决定，公共的钱包不能用来维护那些根据本法规定被驱逐出境者的生存。”[180]

Flemming v Nestor案，意义深远。没有任何形式的政府供给，会比养老金更关系个人或个性。没有任何形式的政府供给，像养老金一样，如此明显地是接受者赢得的：他和他的雇主一起，在他们能够工作的时候，支付了社会保障基金。没有任何形式的供给，像养老金一样，如此明显地是私有财产的必要的替代品；对雇佣劳动者和雇主的税收，流向了拥有高收入和高储蓄的人的腰包。没有任何形式的政府供给，像养老金一样，如此有力地支撑了财产权，并如此经常地被认为是财产权。没有任何形式的政府供给，像养老金一样，对个人独立和尊严是如此地关键。然而，根据国会和法院的哲学，一个男人或女人，在工作一生之后，却依然没有不得为公共政策之目的而被剥夺的权利。法院没有努力平衡这里涉及的利益。作为撤销救济金的正当基础的公共政策，无需审慎，也无需明智――只要它不是完全地非理性，法院就不会干预。只要个人权利与公共政策冲突，后种选择就自动地优先。

Fleming v Nestor 案，Barsky案， Anastaplo案和 Cohen v Hurley 案的哲学，很类似封建所有制的哲学。财富并未由持有者“所有”或“既得(vested)”。相反，这财富是有条件持有的，这条件就是确保国家施加的义务的履行。正如封建制度通过相互依附、义务和忠诚，将领主和封臣联系起来一样，政府供给将个人和国家捆到了一起[181]。另外，需要补充的是，对国家的忠诚和孝顺，通常是现代所有制的实质条件之一。基于拒绝忠诚宣誓、属于反叛组织和其他类似理由，撤销政府供给，这样的判决有许多。这里的要求，已不只限于古代的忠诚条件。

我们可以列举政府供给制度的主要特点，以便更清楚地说明它与封建制度之大致轮廓的对比。（1）我们越来越将财富和权利交给了政府，政府则通过各种形式的供给，将它们再分配；（2）公域和私域结合，于是，私人所有权的界限模糊；（3）这种制度的实施，生出了特别法律和特别法院，这些都处于一般的政府结构之外；（4）拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起，此种地位既是接受供给的基础，也是接受供给的结果；从而，新财富并不是轻易就可转移的；（5）个人持有财富，是有条件的，而非绝对的，此条件通常是对政府或公众的义务，包括对政府忠诚的义务，这种义务可能随着国家的意志而改变和增加；（6）违反此类条件，财富就会被没收，或由政府收回；（7）主权权力由（政府与）大的私人利益团体分享；（8）整个制度的目标是实现“公共利益”——国家或社会或大领主的利益——通过这种方式的财富的分配和使用，以创造和维持个人（对政府）的依附。

这种供给和所有制的封建哲学，很像是集体社会的特征，不管它的政治体制如何。有位学者说，国家社会主义认为财产权依附于对国家所负的义务；纳粹主义否认财产权是绝对的，并强加一些义务，以调控财产权。“实际上，这种发展似乎迈向一种以最高统治者的优越权利为基础的财产权概念。”[182]　苏俄据称也存在类似的趋势，尽管它们的理论出发点不同。撤销私有财产权之后，苏俄发展了一种准财产权的概念，等同于使用权和在特定年限内的排他占有权。在苏俄，收入，在某种意义上，也是财产权，但它是按照个人对国家的贡献来确定的[183]。

我们尚未处于公共利益国家。但我们也面临着大量的问题。如果有一天，大多数私人所有权被政府供给取代了，那么，政府对个人的权力会包括什么内容呢？依附对美国人的品质来说意味着什么呢？宪法，尤其是人权法案，会发生什么变化呢，如果它们规定的种种限制被收买了，或者说，如果人民缺乏维护个性和主张权利的独立基础？如果没有个人财富所提供（而政府供给所不能提供）的个人安全，我们又将是什么模样呢？

四 财产权和公共利益：旧话重提

正如上面所描述的，公共利益国家，在某种意义上，代表了社会对私有财产权的胜利。这种胜利，是一场重大且必要的改革运动的结果。但这种结果却与改革者想要的不同。公共利益――这个理想主义的概念，却招来了一个凶暴和压迫的学说。现在，对私有财产权，对支配着它的现代替代品即政府供给的公共利益哲学，我们应该有另外一种看法。

（一） 财产权和自由

财产权是一种法律制度，它的实质是创造并保护对任何种类之财富的私权利。这种制度具有许多不同的功能。功能之一就是划定公权力与私权力的边界。财产权在每个私人或私组织的活动的周围，划了一个圈。在圈内，所有人有较大程度的自由。在圈外，所有人就必须证成并解释他的行为，以表明自己的权力。在圈内，他是主人，国家必须解释和证成对他的干预。财产权似乎转移了证明责任：在圈外，个人服举证责任，在圈内，政府承担举证责任，他必须证明为什么所有者希望做的行为是不应该去做的。 通过创造一个地带――在该地带内，大多数人都要屈从于所有者，财产权履行了在社会中维护独立、尊严和多元主义的功能。在这里，所有人的奇思异想、朝三暮四、非理性和“反社会”的行为，都得到了法律的保护；所有者可以做为邻居所谴责的全部或大多数事情。权利法案也具有这种功能，但权利法案仅是冲突和危机发生的特定时刻才起作用，而财产权则每时每刻都在保护着日常的生活。其实，最终，权利法案依附于私有财产权的存在。政治权利假定个人和私的团体有独立行为的意志和手段。但是，只要个人主要受自我利益的驱动，他们的康乐首先就必定是独立的。公民自由的基础根植于财产权，否则，权利法案就无法保护他们。 财产权不是自然权利，而是社会审慎的建构。如果这种制度不存在，那么我们就有必要创造它，以成就我们想要的社会。在具体问题上，我们不可能指望，大多数人会将其权力屈从于少数人。只有少数人的意志作为一种普遍原则得以确立，它才能在具体的情境中阻挡和抵制住大多数人。像权利法案一样，财产权代表了一种对个人和私人利益的普遍和长期的保护，它是由多数人创制的，最终是为了所有人的利益。 然而，今天，人们普遍认为，财产权和自由是分离的东西；“财产权利”和“个人权利”之间可能存在冲突。这种观点是怎样被接受的？对此问题的解释，至少部分地在于财产权所发生的转型之中。

工业革命时期，财产权从封建约束中解放出来，哲学家欢呼财产权，认为它是自由的基础 ，主张财产权不受国家和社会要求的约束[184]。但是随着私人财产权的发展，对它的滥用也就出现了。在这拥挤的世界里，一个人使用他的财产越来越影响到邻居，一个人行使权利可能严重损害其他人的权利。财产权变成了针对其他人的权力；农场主、城市土地所有者和某行业的老板，能够压迫他们的佃户和雇员。财产的巨大聚集，导致个人对能影响整个地区乃至国家的整个行业和基础服务业的私人控制。同时，许多私人财产都丧失了其个人品质，事实上已经社会化了。对公司的多人共同所有权，有助于将人格与财产、财产与权力分离开来[185]。当公司停止了竞争，开始合并，形成合意，并制定互助保险，它们就变成了私人政府。最终，它们寻求国家的帮助与合作，自愿地成为公共政府的一部分。

这些变化生出了改革运动，要限制个人的专断权力，以保护普通人的利益，财产权更多地被看做自由的敌人而非朋友。改革者主张，财产必须与人格分离[186]。华尔顿·汉米尔顿（Walton Hamilton）写道：

迟至上个世纪末期，法官仍未能区分自由与财产权；在他们看来，自由仍然是获得财产的机会。

……在法律报告中，财产不是一个所有的物；它只不过是个陈词滥调，商业公司以它的名义，享有有限的免于国家监督的豁免权。

在法律年鉴中，财产权仍是人格的一种不健全的表达，财产权之所以有当前的宪法地位，主要因为它以前与自由的联系 [187] 。

二十世纪上半叶，改革家将他们的信念制定成法律，这信念就是，私人权力是社会和个人自由的主要敌人。财产权受到了社会利益的“合理”限制。联邦和州的管制机构，就是这场改革的产物。在维护对私人财产权的攻击的过程中，最高法院拒斥了“财产权和自由为一体”的老观念，写下了一系列经典的判词，伸张人民管制和限制私人权利的权力。

权利滥用和改革运动之间的斗争，很容易使人忘掉个体私人财产权的重要意义。对私人财产权的辩护，几乎完全就是对财产权的滥用的辩护——他们辩护的不是个人财产权，而对其他人的专断的私人权力。既然这种辩护采取了对私人财产权辩护的形式，改革者对它做比较宽泛的攻击是很自然的事。1934年，华尔特·李普曼（Walter Lippmann）看到了这一点

但是，大公司与公众之间的问题，不能模糊这样的真理，即，个人自由唯一可靠的基础，是私人财产的经济安全。

因为我们一定不能指望，在普通人中找到牺牲者，所以，我们必须通过他们正常的动机，确保他们的自由。除了确保人们有可依靠的相当收入之外，我们找不到更好的办法，以给予他们自由行动的勇气[188]。

改革运动夺走了公司的一些权力，将它交给政府。这有很多好处，因为，这时候，权力对大多数人负责，而不只对一小部分专断而自私的人负责。但是，改革运动并未使个人回复到原初的状态。公司原来从个人手中夺走的权力，只是被改革运动交给了政府。政府又进一步地发展了从前公司行使的权力。政府作为雇主或财富分配者，运用这样一套理论，即：它在分配财富，所以它要求和资本家一样大的管理权。再者，公司自身已和政府体制的某一部分联合起来了，或者说，它事实上已攫取了政府体制的某一部分。今天，压迫个人的，是政府和公司的联合权力。 从个人的观点看，他们害怕的，不是某特定种类的权力，而是所有类型的权力。这是我们从公共利益国家得出的教训。权力产生于大多数人，单是这一事实并不必然减轻了权力的压迫。自由并不只是做大多数人想要做之事的权利，也不只是做合理事情的权利。自由是违抗大多数人命令的权利，是做不合理事情的权利。公共利益国家的最大错误是，它假定公共利益和大多数人利益是等同的。 改革运动并没有每抹掉私人财产权的意义。今天，个人比任何时候都需要拥有(不论是何种形式)一个尽管很小但却属于他自己的主权岛屿。

（二） 供给和公共利益

改革运动使很多的私人财富从属于“公共利益”，这一事实有重要意义，但对公共利益国家中个人的依附地位和公民自由的削弱，它并不能给出充分的解释。改革者旨在促进民主和自由的价值，他们的基本关怀是保存自由的社会。但是，在他们确立了“公共利益至上”之后，这个术语被赋予了什么意义呢？尤其重要的是，当该术语被用来管制政府供给时，它体现了什么价值呢？ 用最简单的话说，“公共利益”通常的意思是：如果为服务于一些正当的公共政策，政府供给可能会被撤销或拿走。该政策可能与供给本身直接相关，或者说，它是政府的间接目标。合同可能会被撤销，如果这样能促进公平劳动标准的运作。电台许可证之申请，可能会被驳回，如果这样能促进反托拉斯法的政策的实施。老兵的救济金可能被撤销，如果这样能促进对美国的忠诚。为促进公民权利，酒业许可证可能被撤销。理发师学院的特权可能不会发放，如果这样损害了地方经济的发展。出租车司机的特权，也不会发放，如果这样将伤害其他出租车司机的谋生能力。 大多数目标都是值得赞美的，而且都在政府权力范围之内。这里的难题是，它们太过简单了。将所有的注意力都集中在某个单一的政策或价值上，这会遮蔽其他重要价值。这些冲突的价值中，有些是其他的公共政策：例如，为公众提供最好的电视服务可能与遵守反托拉斯法相冲突。立法机关是这些冲突的自然仲裁者。但是，这种冲突也可能是更根本的。在管制政府供给的过程中，具体的政策目标的实现可能损害个人的独立。只要这种冲突存在，关于公共利益的过分简单的概念，可能会不明智地毁掉一些价值。 法官常将他们的视野，局限在单个问题上。在Nadiak v CAB案中[189]，基于种种原因（有些确实微不足道），飞行员降落飞机。在维护委员会决议时，法院说：

公众（包括乘飞机的法官）对安全飞行有一项重要的利益。飞行安全的责任已被置于国会认为具有专门能力的行政官员之手。在本案的裁决中，飞行安全是最为重要的考量标准。之所以做这种裁决，是因为，撤消该飞行员的证书，促进了对飞行安全的保障[190]。

Barsky v Board of Regents案，表明“公共利益”是怎样成为“一边倒”的概念的[191]。纽约州中止了一位医生的许可证，因为他犯了藐视国会罪。最高法院支持这项裁决，它将公共利益等同于“确立和执行与每个人的健康相关的行为标准的宽泛的国家权力”[192]，和“国家对维持高的职业行为标准的正当关怀”[193]。但是，对医生的职业安全的保障是什么呢？国家为什么没有考虑让医生独立于行政控制的好处呢？被国家和法院忽视的问题不只是这些，国家和法院甚至根本就不曾努力去表明，这种中止是如何促进了这项被如此命名（为与公共健康相关的人设定高的职业标准）的公共政策的。正如弗兰克弗特（Frankfurter）法官所说，

承认宪法明智地将管制各种职业的自由留给国家是一回事，然而，许可国家以与从事他的职业的资质（知识的或道德的）无关的理由，剥夺或破坏一个人的职业生命，则完全是另一回事[194]。

在Flemming v Nestor案中[195]，公共利益的概念遭到更厉害的歪曲。它被赋予了一种对成千上万人的独立有害的含义。在这里，问题的关键是，老年社会保障金制度和由确保老年人退休后有个稳定、尊严和独立的生活基础而来的所有社会价值。然而，国会和法院却伤害所有这些价值，以服务于既微不足道又有报复意味的公共政策：即，要惩罚某少数人，因为他们很久以前曾是共产党员。 公共利益的概念，也未能考虑到权利法案的一些比较具体的价值。一家电台经营人因为诉诸第五修正案，被撤销了许可证，在这个案件中，法院说：

第五修正案的特权，保护个人免于自我控诉；但是，当申请人向依公共利益标准行事的机构申请许可证时，当他依据此种特权拒绝提供与此标准实质相关的信息时（申请人很可能这样做），对信息的需求和申请人在该信息上的合作，就依然没有满足和实现。没有此种信息，申请人就不能要求该机构行事 [196] 。

纽约州最高法院曾提到一项法律，该法律要求开车者接受醉酒测试，并要求他放弃反对自证其罪的特权，否则驾照就会被吊销，法院说道：

必须牢记法律的目的，必须牢记道路安全对公众而言是件非常重要的事，不应该认为，依据酒后驾车的合理事实，让被控的驾车者在这种境地做出选择，就是不合理的或超越了立法机关的权力范围[197]。

还有一个法院认为，电台经营者的结社自由可以受到联邦通讯委员会的限制，它这样说道：

保罗（Borrow）说，他的第一修正案的权利受到了侵犯。我们不能同意这种说法……必须服务于公共利益。他想经营的一种事业，这必须依公共利益的标准，得到政府的许可。为了获得许可证，他必须满足一些肯定的标准，正如医生、律师、理发师和放款人一样 [198] 。

宪法权利领域，公共利益的定义的最显著的例子之一，是Konigsberg v State Bar一案[199]。考尼斯伯格（Konisberg）拒绝告诉州律协官员他现在或以前是否共产党员，他声辩道，此类问题侵犯了他的思想、结社和表达自由的宪法权利。尽管，事实上，有充分的证据表明他品行良好；尽管他清晰地陈述说，他并不相信暴力推翻政府的学说，他也不属于任何主张暴力革命的组织。律师协会还是拒绝了他的申请，美国最高法院支持了这项裁决。法院虽然承认这些问题侵犯了言论自由，但仍然认为，它的裁决必须取决于“对相关利益的正当的权衡”[200]。接着，法院得出了下述结论：

我们认为，在选拔那些在最广义上献身法律事业（不仅忠于法律的实体条款，而且忠诚于程序条款）的律师时，国家利益很明显地超越于该案涉及的强制回答义务导致的对结社自由的微小影响 [201] 。

在这些案件中，法院根本就不曾强调不受妨碍的行使的宪法权利的价值。法院也没有考虑，它的判决对一般的驾车者、电台经营者、商人和律师的宪法权利会有什么影响。每个案件都被孤立地对待——似乎每个人的案件只与他本人有关。

这个根本谬误（认为“个人利益”仅仅影响案件的当事人）贯穿于许多关于政府供给的公共利益的判决中。证券交易委员会中止了一位经纪人的资格（未经听证），因为据说他有违法行为。哥伦比亚特区上诉法院“平衡”了相关的利益：“保护公共证券交易以反对继续发放公共证券中的个人利益”[202]。法院判决说，“公共利益”更为重要。另外一个法院，在决定是否基于经纪人的不法行为而撤销他的登记时，评论说：“个人所受损害与公众所受损害的平衡，要求委员会公平、合理地行使其自由裁量权”[203]。第一巡回上诉法院，在支持未经听证就中止司机的许可证时，说道：

毫无疑问，这些法律规定，是合理的管制，它保障生命和财产免受交通事故的损害。个别司机，因为许可证被中止以接受调查和审查，所承受的附带的困难，必须顺从该制定法的限制规定所服务的更大的公共利益[204]。

如果这就是平衡的方法，结论其实从一开始就有了：

我们的结论是…只要具体的环境要对个人带来困难，在当前条件下，政府基于公共利益的需求，就必然胜出；只要有类似的冲突，结果就必然如此 [205] 。

公共利益国家带来了可怕的后果，应该为此承受指责的，并不是改革者，而是那些赋予“公共利益”以当前意义的人。如果“公共利益”歪曲了改革者高尚的目标，这是因为，这个概念被严重的误解和歪曲了。政府供给，和所有财富一样，必须依公共利益受到管制。但是，管制必须考虑到依附的危险，必须考虑到公民自由应以财产权为基础。说句公道话，公共利益并不能证成现存政府供给制度对自由的侵蚀 [206] 。

五 关心共和国的个人的利益

　

在前头，在地平线的尽头，是公共利益国家的不很快乐的前景。它承诺的生活将是舒适和鼓舞人心的。它将被设计得很好，有合适的地方以工作和玩耍，但是，在这里，将不存在个人精神神圣的空间。

我们不能从公共利益国家退回去。这是相互依附的世界的不可避免的结果。试图返回早期的经济秩序，只是将权力转交给大型私人政府，它们不是依据公共利益、而是依据自身的利益统治。如果想保存个人主义和多元主义，我们要做的不是退回去，而是把这些价值植入当今社会。如果公域和私域的界限现在模糊了，我们有必要划定一个新的私人地带。如果私人财产权不再履行它的保护功能，我们就有必要确立一些制度，以履行私人财产权曾经有过但今天不再有的功能。

在这些努力中，政府供给必定发挥着重要作用。因为我们正迈向福利国家，供给将是一种更加重要的财富形式。在政府与社会的私主体的关系中，供给是一个重要的链环。供给必然要履行财产权的功能。

在供给上创设私人权利，所面临的主要障碍是这样的事实，即供给从本源上讲是公共财产，它来自国家，并可能被全部收回。但这不必成为障碍。传统的财产权，也以几乎相同的方式来自国家。例如，土地可追溯至主权者的授予。在美国，有些是英格兰国王的馈赠，有些则是西班牙国王的馈赠。主权者通过征服，消灭了印第安人的权利，成了新的所有人，然后又将这些权利赋予私的个人和团体[207]。一些土地是主权者依据法律（如“家园和先买权法”〔Homestead and Preemption Acts〕）获得的馈赠[208]。许多其他的自然资源（水、矿物和木材），也经相似的授予，成了个人所有权的标的。在美国，土地和资源最初都是政府供给。大致说来，动产也来自政府。动产是由法律创造的，它的起源和维持都依附于全体人民支持的法律。这些法律将财产“给予”那些实施了某种行为的人。甚至一个逮了野生动物的人，就可“拥有”该动物，这个动物就是主权者的馈赠，这个人实施了为转移所有权所必需的行为[209]。

与供给类似，不动产和动产最初的分配，也是有条件的，如果条件被违反，所有者将丧失财产。这些主权者授予的条件（如殖民），通常是明确的；违反这些条件将导致财产的丧失，这也是明确的。在涉及“家园和先买权法”的案件中，也有一些具体的条件[210]。即使现在，土地也会因疏忽而丧失；如果土地没有被使用，就可认为它已被弃置于国家之手，或者土地就归相反占有人。同样，动产也会因放弃或丢失而丧失[211]。因此，所有的财产都可描绘成政府供给，它们的给予是有条件的，而且是可丧失的。

如果所有财产都是政府供给，为什么它不和目前的供给一样，受到同等程度的管制呢？对财产的管制是有限的，不是因为社会在财产中没有利益，而是因为“让财产权成为自由的”对社会是有利的。一旦财产权不被看成自然权利，而被视为旨在实现某种功能的一种建构，那么，在决定对财产权应课以多大程度的管制方面，财产的起源就不再有决定意义。对财产的接受、所有和使用附加什么条件，并不取决于财产从何处来，而取决于人们指望它发挥什么样的作用。所以，就政府供给而言，供给源自政府――这一事实其实没什么意义。真正的问题是，它是如何运作的？它应该如何运作？
创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作，是个极有抱负的事业，本文不敢造次。但是，寻求某些指导原则，却是可能的。这些原则必须源于我们所知的“政府供给到目前为止如何运作的”的知识。尽管原则必须能够普遍适用，但是，我们必须牢记，并非每个原则都同样地适用于所有的供给形式。我们的基本关怀，是那些主要控制个人权利和地位的供给。

（一） 宪法限制

政府供给提出的明确问题是，它可被用来压制宪法权利。第一项原则应是，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力[212]。政府不应对供给施加任何条件；如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件就是无效的[213]。举例来说，政府不能因为相对人诉诸于反对自证其罪的特权，就撤销供给[214]。

从某种意义上讲，该原则是古老但却被忽视的反对违宪条件（unconstitutional conditions）*的规则的复活，正如最高法院所说：

宽泛地说，该规则就是：不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从[215]。

* * *

如果国家可以强迫个人放弃宪法权利，并以此作为它提供恩惠的条件，它就可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利。美国宪法规定的保障措施，可以被这样摆弄以至于不存在，这确实不可思议。[216]

近来，法院该原则迈出了半步。1958年，最高法院认为，加州政府不能依据“恩惠”理论，撤销一些从事特定政治活动的人的税收豁免： 撤销一些以某种方式发表言论者的自由者的税收豁免权，实际上就是为此种言论而惩罚他们。它的威慑效果，就和国家因为此种言论对他们罚款一样。被上诉人显然错误地认为：因为税收豁免是一项“特权”或“施舍”，撤销它并未侵犯言论自由[217]。

1963年，在Sherbert v Verner这个重要案件[218]中，法院遵循了这种推理。南卡罗莱纳州提供失业补助金，但要求接受者在恰当的时候接受合适的职业，否则将失去他们的利益。政府给一位失业妇女提供了一项工作，该工作要求她星期六上班，但她拒绝了此项要求，因为她是一个基督复临安息日会教友（Seventh-Day Adventist）。对她来说，星期六是安息日，这一天禁止工作。于是，州政府拒绝支付她失业救济金。最高法院改正了此行为：

这个判决迫使她在二难之间选择：她要么遵循宗教戒律，从而丧失失业救济金；要么放弃宗教戒律，接受工作。政府强加的这种选择，使宗教自由的行使承受了一种负担，这就等于因为上诉人星期六礼拜而罚款。

即使失业救济金不是上诉人的“权利”而仅是“特权”，南卡罗来纳州法院的法律解释，也同样违反了宪法。今天，我们不能再怀疑，撤销利益或特权，或对它们强加一些条件，就是对宗教和表达自由的侵犯……以上诉人情愿违背宗教信仰的基本原则为基础，调控对她的救济金的分配，实际上就是对宪法自由权的自由行使的惩罚[219]。

在另一个不同场合，哥伦比亚特区上诉法院得出了类似的结论。民用航空委员会给一个不合格的运输者发了一份登记信，试图未经听证即中止其登记。该机构主张说，既然是它授予该运输者免于法律约束的豁免，它就同样可以规定，该豁免可不经听证而中止。法院认为：

政府不能使某项生意依附于许可，同时又使取得许可证的条件成为不合宪的要求[220]。

在州一级的法院中，存在着一些非常相似的判决[221]。

当法院试图（正如现在的理论所要求的）平衡对宪法权利的妨碍和一些反对利益时，问题就变得更为复杂了。在“平衡”的过程中，法院不应该强调说，这里的关键只是纯粹的恩惠。我们应该承认这一点，即，撤销恩惠对宪法权利造成的压力，和刑事惩罚对它的压力一样大，甚至比后者还要大。公共利益的概念应被赋予更广的含义，以包括对一般的对独立和宪法权利的伤害[222]。我们不可能对这些问题做细致的分析。在这里，意识到下述命题就足够了：即，政府，作为财富分配者，不应该获得任何反对宪法限制的权力。

（二）　 实体上的限制

除了宪法的限制，还应对政府在供给上的权力施加什么样的限制呢？这些限制，无论是什么样的，必定主要是由立法者自我施加和自我管理的。宪法对立法政策仅设定了最小的限制。第一种限制，即相关性原则。实际上，在管制方面的任何事务都与一些正当立法目的是相关的，这一点已被证明是可能的。但这并不意味着，立法机构这样使用权力就是可取的。正如道格拉斯（Douglas）法官在Barsky案中所言：

据我所知，个人的政治信仰，并不会使他不能安全有效地修复骨折或切除阑尾。一位执业的外科医生，在他职业活动的过程中，不可能发现太多的国家秘密[223]。

有时候，法院通过法律解释，对相关性原则施加限制。其中一例是，政府拒绝给予“不忠诚的租户”住房补助，法院撤销了这一决定。伊利诺伊州法院说道：

“伊利诺斯房屋管理法”的目的，是消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进上述目的的实现……依据第27节的规定，住房管理部门规定一些与该法律目的无合理联系的资格条件，将提出严重的宪法问题[224]。

威斯康星州法院说道：

被告（管理部门）的律师，未能向本法院指出，由可能是颠覆组织的成员占有联邦补助的住房，会对该住房项目的成功实施，构成什么威胁 [225] 。

人们不可能限定“相关性”的概念。但立法机构应努力给出一个有意义且明智的“相关性”概念，以避免对供给的管制成为对别的所有事情的管制。　

除了“相关性原则”，第二种对实体权力的重要限制可能涉及自由裁量权。被授予的制定规则的权力，要尽可能有明确的界限，管制机构不得被分配执行相互冲突的政策的任务。行政机构应该被命令只能为了其被分配的目的而使用权力[226]。在这方面，有个或许有些天真的做法：劳什（Lausche）议员提出一项法案，禁止美国政府合同官员为威胁的目的使用其合同权力。用它的原话说，该法案将禁止官员撤销合同和相对人投标的权利，以迫使未来的合同方履行或不履行他并无法律义务去做或不做的行为[227]。虽然该法案并不是非常有效，但它确实指出了一种值得追求的目标。

最后一种对实体权力的限制，也是一项越来越重要的限制，是这样一项原则：即，制定政策的权力，不得交给实质上是属于私人的组织。在政府供给领域，把这种权力赋予行业协会和职业组织，是一种越来越时兴的做法，这将使个人从属于同行的基尔特。基尔特制度，与政府供给粘在一起，将更添制度的封建特征。

（三） 程序保障

由于限定“相关性原则”和自由裁量权非常困难，程序为抑制专断行为提供了很有价值的手段。在过去，这一点曾被人们意识到了，权利法案就非常强调程序；今天，人们也意识到了这一点，行政法就越来越强调程序。政府供给法律的发展，很少关注程序。现在，我们要扭转这种趋势，这是一种迟到的努力。

所有政府供给的授予、拒绝、撤消和管理，都要小心谨慎地遵守公平的程序。在这里，政府的行为，应公开经受听证和辩论，应以案卷为基础，该案卷应接受法院的审查。以未公开的理由，拒绝任何特权或利益，都是不能容忍的[228]。一个人不能同时是立法者、追诉者、法官和陪审员，不能以这种方式集政府所有职能于一身，以至公平事实上不可能实现。在涉及宝贵的权利时，这种专断的方法没有任何的正当理由。 当政府行为导致刑事制裁时，我们甚至应采用更高的程序公正的标准。在Milwaukee Social Democratic Publishing Co.v.Burleson案中[229]，邮政总长撤销了一份报纸的二等邮件的特权，因为他发现其内容违反了“间谍法” 。针对撤销此种政府利益的行为的刑罚性质，布兰代斯（Brandeis）法官，写下了极有远见的反对意见：

……实际上，它等于不经正当程序剥夺版商的财产权。难道它不也违反了第五修正案吗？实际上，它未经任何法庭的听证就对出版商施加惩罚。难道它不也违反宪法第三条的规定？实际上，它等于不经陪审团审判就使出版商承受严重的惩罚。难道它不也违反第六修正案？它施加的惩罚——即剥夺公民权利——当然不是一般的惩罚.难道它不也违反第八修正案？

该命令事实的和想要实现的效果，仅仅是施加非常严重的罚款，即，对过去的违法行为，每天罚款约150美元。但是，审判和惩罚犯罪，却是宪法第3条第2节第3款授予法院的职能……

事实上，这个非常严重的罚款，是邮政总长施加的。他之所以施加此种罚款，是因为他发现出版商有违反“间谍法”的犯罪行为。这种裁决，也部分地是基于出版商遇到的“各式各样的善良忠诚公民的请求和埋怨。”法院可以主张说，依照权利法案第6条的规定，除非基于陪审团的裁决、控方证人的质证，国会无权力将间接施加此种严重惩罚的权力，授予邮政总长和（甚至是）法院。[230]

今天，许多行政机构都实施这种刑罚行为，尽管不是在名义上。这些行为的刑罚性质应经适当程序得到确认[231]。

即使这里不涉及制裁，与政府供给相关的程序也不得被用来对事实做出裁决。通常情况下，事实裁决应由法院在审判之后做出。假定查明一个人有无违法和犯罪行为对许可证和救济金的授予是相关的，那么，这种“违法”是否应由该机构来决定呢？如果这样做，其结果必定是一项有罪裁决，而且相对人也没有得到法官和陪审团共同参与的宪法刑事程序和权利法案的保护。在我们的社会中，要审判一种违法行为，就不能不对被控有违法行为的人做全面的“审判”。裁决就是一种惩罚，即使裁决本身没有说明裁决的后果。需要补充的是，法院判定当事人无辜后，行政机构不应在判决他“有罪”。宪法禁止双重困境，如果我们不仅仅拘泥于字面，而是去体会它的精神，那么，它也意味着禁止行政机构对一个人的同一种违法行为做第二次审判。 （四） 从供给到权利

上面讨论的建议，不管如何有用，对确保与供给有关的个人的身份来说，都远远不够。对此，我们应进一步地深入分析。首先，基于财富分配的政府权力的增长，必须有一定的界限。第二，必须为个人划定一个私人地带，在这个地带，政府和其他私权力均不得进入——这是个免于所有普遍的管制和控制制度的隐匿之所。最后，必须承认，我们的社会正在变成以关系和身份为基础的社会：身份主要依附生存资料的来源。身份与人格的联系是如此地紧密，以至损害一方就可能损害另一方，因此，对这种身份，必须设定一些原先为人格所保留的保障措施。

最终，这些与身份紧密联系的供给形式，必须成为一项权利。像财产权一样，此类供给可以受到管制和民事、刑事制裁制度的调整，而不是受到以拒绝、中止和撤销为基础的制度的调整。正如现在的情形，违反该制度即丧失供给——完全地没收财富和身份。但是这种如此严重的结果，确实没有必要。没收，如果要使用的话，应作为最后的不得已的制裁，而不应成为最常用最方便的惩罚。我们的基本推定应该是：行业从业人员将保有他的许可证，福利接受者应保留救济金。这些利益应当是“既得的”。如果撤销这些利益不是因为个人所有者的过错，而是基于公共政策高于一切的需求，那么，就应当给予正当的补偿。个人不应该为主要是满足共同体利益的救济手段而承受所有的损失。 在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中，权利概念是非常必要的。这些利益的基础是：人们承认，不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的，比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的，是确保个人的自足，恢复他的健康，使他成为家庭和共同体中的有价值的一员；在理论上，它们代表了共和国中个人的正当份额[232]。只有将这些利益转化为权利，福利国家才能实现它的目标：在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中，为个人的福利和尊严提供最低限度的基础[233]。

结 论

未来社会是高度组织并科学计划的社会，它的治理是依据居民的利益，它许诺了前所未闻的美好生活。过去的悲惨和不公，被为所有人享有的繁荣、闲暇、知识和机会所取代。然而，在成就的过程中，并非所有价值都会受到同等关注，一些价值被暂时忘却，另一些价值则被优先对待。我们几乎为所有的事都做好了准备，但我们却没有为单个的人做好准备。

本文试图为社会转型提供一种视角，该转型与个人主义的经济基础密切相关。我说明了其中的关系；为了明了我们将向何处去，我一起考察了：司机的许可证、失业保险金、律师资格、使用学校公共教室的许可和二级邮件特权。 相对于更庞大的问题而言，政府供给只是冰山一角。还有许多其他新的财富形式：私人商业特权、公司的衡平、接受为私人提供的设施和服务的权利，以及在私组织中的身份。将来，这些也需要额外的保障。同样，除了供给，政府权力的膨胀还有许多来源。关于政府供给的建议本身，远远不能成就根本的改革。但是，我们必须起步。

至少，到了反思新财富形式据以被管制和相关政府权力据以被衡量的理论的时候了。我们应该承认，“公共利益”是安慰人的陈词滥调，它掩盖了冲突价值间的碰撞，藏匿了根本的选择。我们应该看到，运用于政府分配的财富的“特权”和“恩惠”的概念，与私人资本曾用来证成对雇员和公众的专断权力而主张的绝对所有权，并无多大不同。 总之，我们应该记起，制宪者曾非常熟悉的一句话——“对生存的权力就等于对意志的权力。”我们不能安全地将我们的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员的自由裁量权。我们不能允许任何官员或机构，声称自己是公共利益的唯一判断者。我们不能将任何人的独立——更不用说巴斯基和阿纳斯塔普罗之类的人了——完全交给其他人的权力。 如果一个人要在集体社会中生存，他必须保护自己，对抗这个社会无情的压力。我们必须要为个人保留一块多数人不能进入的避难所和领地。保护孤独的个人精神，不仅有助于个人的发展，它也给了社会变迁、成长、重生和持久的权力。这些都是财产试图实现但却不再能实现的目标。将来的挑战是，为即将来临的社会，建构完成这一使命的制度和法律。正如“家园法”是早期培育个人价值的一种有意识的努力，今天我们必须努力为自由确立经济基础——二十世纪无根之人的“家园法”。我们必须创设新的财产权。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

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*该文原载1964(73)The Yale Law Journal,PP733-87。

[1] U.S.DEP’T OF COMMERCE,STATIATICAL ABSTRACT OF THE UNITED STATES 283,TABLE 374(1963).

[2] Id.at 435,Table 567.

[3] 1961年，国防工业估计雇佣了7500000美国人，这占整个劳动力的百分之十，维持了19，500，000和22，500，000人的生存。四百万是非政府的雇员，3，500，000直接为国防部工作，他们的薪水是整个汽车业的两倍多。N.Y.Times, May 21,1961,p.48,col.1.

[4] 1963年3月，整个公务员的数量是67，148，000。U.S.DEP’T OF COMMERCE，op.cit.supra note 1,at 219,table 286.

[5] 参见Gellhorn, Individual Freedom and Govermental Restraints 105-51(1956); Council of State Goverments ,Occupational Licensing Legislation in the States(1952).典型的法律有：Wyo.Stat.Ann.tit.23,§55(1957)( 导游者);Cal.Bus.& Prof.Code§§5615-81(.造园技师),6500-6625(理发师);Pa.Stat.Ann.tit.63, §§281.1-81.23(典当商),471-79.20(丧葬承办人)(1959).

也可参见 Entrance and Disciplinary Requirements for Occupational Licenses in California,14 Stan.L.Rev.533(1962).

[6] N.J.Stat.Ann,Waterfront Commission Act,tit.32,ch.23, §§19-24（搬运工）, §§27-28(码头装卸工)(1953).捡N.Y.Times,April 10,1962,p.86.cols.7-8.

[7]纽约出租车徽章是锡片做成的纪念章，它的价值是同等重量的金制纪念章的300倍。1937年以来，政府再没发行新的可转让徽章。1961年，它的价值估计在21，000美元至23，000美元之间；银行可按每个徽章提供13，000美元的贷款。每年，出租车司机仅需为他的徽章向市政府支付200美元。在出租车司机相互之间，此项交换徽章的交易颇为兴盛：在总共的11800枚徽章中，1961年，就曾有600枚易主。一个国家交通公司以21,000美元的价格售出100枚，交易总额为2，100，000美元。但其中有少量的不可转让许可证，不具有市场价值。N Y Times, Dec 5,1961,P.46,Col.3.

[8]在西雅图市，即使安装自动电唱机的权利（如果法律限制这项权利的话）也可能是一项有价值的特权。Ragan v. City of Sedttle,58 Wash . 2d 779,364 P.2d 916(1961).

[9] 1962年１月，据估计，当年的国防开支将高达50，000，000美元。N Y Times,Jan.8,1962,P.81,COL.2.从1962年7月1日，在财政年度开始时，提请的预算是497亿美元。N Y Times,April 29,1962,§3, P.1,cols.5-6.国防采购的主要依据是：10 U.S.C.§§230-14(1958),(经修正) ,10 U.S.C.§§2304,06,10-11(Supp.Ⅳ,1962).总体的情况，可参见 Peck&Scherer,The Weapons Acquisition Process:An Economic Analysis(1962).

[10]1961年，在长达数周的经济萧条期内，国家航空航天管理局分发了一系列大型的假日礼物。它们是关于国家行动的合同，该国家行动是将三人送至月球远征……

最近宣布的合同总额大概是1，000，000，000美元……估计到1964年，太空探索的开支每年将达到50亿美元。N Y Times,Jan .8,1962,P118,cols.1,3.

[11]参见 Joint Economic Committee ,86th.Cong,2D Sess,Subsidy and Subsidylike Program of the U.S.Government(1960); House of Representatives Committee on Aqriculture,86th.Cong,2D Sess,Government Subsidy Historical Review (1960).

糖业补助就个例子，参见61Stat.922(1948),（经修正）,65 Stat.318(1951);70Stat217(1956);74Stat.330(1960);75Stat40(1961);76Stat 156(1962);76Stat 169(1962).

[12]据海事渔业委员会主席H.C.Bonner所言，1962年，海事补助达300，000，000美元。N Y Times,May22.1962,P.61M,col.2.Sec46.U.S.C§§1101-1294.同时参见U.S.Dep't of Commerce,op.cit.supra note 1,at 394,table 517. 据最近透露的消息，美国政府对往返于远东和美国的货运，提供每吨14.55美元的补助。每吨价格25美元到33美元不等。N.Y.Times,Nov,6,1963,P.82,col.6.与此同时，秘书长McNamara断言，政府供给客轮的建造，并非为了军事上的考虑。N.Y.TIMES,Apr.19,1962,col.1.

[13]49U.S.C.§1324note (1958);49U.S.C.§1380(1958),（经修正）,49U.S.C.§1380(Supp.Ⅳ,1962).

[14] 举例来说，可参见.N.Y.Times,Dec .31,1963,P.39,col（建造纽黑文铁路的需要）。

[15] U.S.Dep′t of Commerce,op.cit.supra note 1,at 39,table517.

[16] Federal Power Act,41Stat.1063(1920),（经修正）,16U.S.C.§§791-828(1958).

[17] Taylor Grazing Act ,48 Stat.1269(1934),43U.S.C.§315(1958),(经修正),43 U.S.C.§315(Supp.Ⅳ,1962).

[18] Communications Satellite Act,76 Stat .419(1962).参见Editorial,The Space Communications Satellite,N.Y.Times,July 10,192,P.32,col.1.

[19] U.S.Dep’t of Commerce , op.cit.Supra note1,at 328,table 439.

[20] Id.at 417,table 546.

[21] Id.at434,table 564.

[22]参见 Stover,The Government of Science (Center for the Study of Democratic Insititutions,1962.)Lawrence Gallon 在“Will Space Research Pay Off on Earth” N.Y.Times,May,1963,§6(Magazine),P 29.中，叙述了政府研究和开发项目的巨大范围。他估计1964财政年度政府研究开支将是150亿美元。

[23]James Reston 的“The Scientific Revolution in America”，描述了研究开发合同对国家各地区经济的相对地位的深远影响。N. Y. Times,Aug.1,1962,P 30.col.3也可参见U.S.Aids Midwest in Arms Job Race ,N.Y.Times ,Sept.30,1962,§1A,P80,col3;Dyna Soar Loss Shocks Seattle,N.Y.Times,Dec.15,1963,P38,cols 3-8;Space Funds Stir Political Storm ,N.Y.Times,March 1,1964,P1,col 3（为研究开发资金而展开的区域竞争，在很多方面，都变成了现在国会议员的“政治分赃”。在未来的若干年中，这种竞争无疑会更加激烈。P 60,col 3）

[24]目前急切地需要大量的交通补助。参见Text of President’s Message to Congress on Nation’s Trasportation Problem,N.Y.Times,April 6,1962,pp18-19.顺便说一句，1962年，东方航空公司获得了23，800，000美元补助。N.Y.Times ,July10,1962,p41,col5.

[25] 参见N.Y.Times,Nov 16,1961,§2,p 1,col 1.

[26]　纽约市曾经提议，给中低收入的公寓租赁者提供补助。N.Y.Times,April 8,1962,§8,p 1, col 8.

[27]　对私人特权的投资的增长的相关报告，参见 N.Y.Times,Oct 6,1963,§3,p 1,col3.

[28] New York Times载了一个故事，讲述Sranley P.Truchinnsky困境。他，独臂，是个卖报的，因为得不到经营报亭的许可证，失去了在Carnegie大厅对面报亭卖报的工作，他干这活有２６年了。为了克服困难，Sranley P.Truchinnsky说，他将参加一项能力测试，看看“我能做什么”。N.Y.Times,March 11,1964, p34,col 2.

[29]参见 Gellhorn ,op,cit.supra .note5,at 105-51.

[30]例如，哥伦比亚上诉法院宣布，退伍军人的抚恤金适用“调整恩惠的法律原则。”Thompson v .Gleason,317F.2d 901,906(1962).

[31]参见Lynch v.United States, 292 U.S..571,577(1934)。

[32] 参见Unconstitutional Conditions,73Hars.L.Rev.1595,1609(1960), 它拒斥了此种理论，并宣称，规定这种条件的行为，“是一种独特的权力行使方式，但它必须证明自己是正当的”。

[33] Perkins v .Lukens Steel Co ,310 U.S.112,127(1940):像私的个人和企业一样，政府拥有不受限制的权力，以生产它的供应品，决定自己与谁交易，确定自己购买的条件和情境。

[34] Lee v. State,187 Kan.566,570,358 p,2d 765 (1961).

[35] Stewart v. District of Columbia ,35.A.2d 247,248(D.C.Munic.Ct.App.1943)

[36] Barky v. Board of Regents,347 U.S.442,451(1954).

[37] Wilkie v. O’Connor,261App.Div.373,25N.Y.S.2d 617,620(Sup.Ct.1941).

[38]参见Willner v.Committee on Character and Fitness,373U.S.96(1963).

[39] 参见HECHT V. MONAGHAN,307 N.Y.461 (1954).参见 Kneier,Licensing by Local Governments in Illinois,1957 U.Ill.L.F.1(1957)参见Entrance and Disciplinary Requirements for Occupational Licenses in California,14Stan.L.Rev.533(1962).

[40] Schware v. Board of Bar Examiners,353U.S.232(1957);Konigsberg v. State Bar,353 U.S.252(1957);Green v. Silver,207F.Supp.133(D.D.C.1962).在Schware案中，法院认为：

国家不能以违反正当程序或第十四修正案平等保护条款的方式和理由，将一个人排除在法律执业和其他职业之外……国家可以在容许申请人进入律师行业之前，提出高标准的资格条件，例如良好的道德品质或娴熟的法律技巧，但是，任何资格条件都必须，与申请人是否有能力或是否适合从事法律实践，存在合理的联系。353U.S.at238-39.

[41] Parker v. Lester,227 F.2d 708(9th Cir.1955);Graham v.Richmond,272F.2d 517(D.C.Cir.1959);Homer v.Richmond,292 F.2d 719(D.C.Cir.1961).

[42] Wignall v.Fletcher,303 N.Y.435,441,103N.E.2d728,731(1952),同时请看Hecht v.Monaghan,307N.Y.461,121N.E.2d 421(1954).

[43] Wall v.King ,206F.2d 878,882(1st Cir.1953).

[44] City of Owensboro v. Cumberland Tel .&Tel.Co,230.U.S.58(1913);Frost v.Corporation Commission,278U.S.515(1929);Seatrain Lines v. United States,64 F.Supp.156(D.Del .1946).

[45] Great Lakes Airlines,Inc. v.CAB,294F.2d 217,225(D.C.Cir.1961).关于修改航空公司证书的程序，参见CAB v. Delta Airlines,Inc,367U.S.316,331-32(1961).

[46] CAB v. Delta Air Lines ,Inc,367 U.S.316 (1961).

法院保护特权的趋势，在第五巡回法院的一个判决中，得到了进一步体现，该判决的主要内容是，专断地撤销酒店许可证，构成“民权法”上的起诉理由。Hornsby v.Allen,326 F.2d 605(5th Cir.1964.

[47] Wellman v.Whittier,259F.2d 163(D.C.Cir.1958),rev’d per curiam on other grounds,354 U. S.931(1959).

[48] Thompson v. Gleason ,317F.2d 901,906(D.C.Cir.1962).

[49] Sherbert v. Verner,374 U.S.398(1963).

[50] Syrek v.　California Unemployment　Ins.App.Bd,2Cal.Rptr.40,47(1960).aff’d ,54 Cal.2d 519,7Cal .Rptr.97,354 p.2d 625(1960).也可参见Ault Unemployment Compensation Case,398Pa.250,157A.2d 375(1960);Darin Unemployment Compensation Case,398 Pa.259,157 A.2d 407(1960);Fino v. Maryland Employment Sscurity Bd,218Md.504,147A.2d 738(1958;)但可参见Ostrofsky v. Maryland Employment Security Bd,218Md509,147A.2d 741(1958).

[51] Hannegan v. Esquire,Ins,327U.S.146(1946).

[52] American President Lines,Ltd. v United States,291 F.2d 931,936(Ct.Cl.1961)：

制定法的执行，不能像在私人交易市场中那样，争来争去，讨价还价。如果某个人，多年来，一直通过基于合理假定的行为，与政府打交道并已有很深的联系，那么，（政府）说服他同意做的事，就不能侵犯他依据该制定法所享有的非歧视对待的权利，和免于法律不合理的溯及既往的权利。 [53] Oman v. United States ,179 F.2d738 (10th Cir ,1949).法院认为它能保护私的当事人的权利，即使政府可以随意撤消其许可证。Id.at742.

[54] Danskin v. San Diego Unified School Dist.,28Cal .2d 536,545,171 P.2d 885(1946).也可参见ACLU v. Board of Educ.,55 Cal .2d 167,10 Cal. Rptr.647,359 P.2d 45(1961).

[55] Copper Plumbing &Heating Co. v. Campbell ,290 F.2d 368,370-71(D.C.Cir.1961).

[56] Eastern States Petroleum & Chem.Corp.v.Seaton ,271 F.2d 457(D.C.Cir 1958)； 165F.Supp.363(D.D.C.1958).

[57] N.Y.Times,Oct.26,1961,p 1,col.1.

[58]例如，有效的联邦存贷特权的授予，据说取决于联邦信贷委员会的不受审查的自由自由裁量权。 Federal Home Loan Bank Bd v. Rowe,284 F.2d 272 (D.C.Cir.1960).

[59] FCC v. Sanders Bros.Radio Station,309 U.S.470,475(1940).也可参见§3 of the Taylor Grazing Act ,48Stat,1270(1947),43U.S.C.§315(b)(1958):

与该章的条款和目的一致，此处承认和认可的放牧特权应受到充分保护，但是，依据该章的一些条款而创设的的放牧区和发放的许可证，并不意味着创设了对该土地的任何权利，资格，利益和地权。 [60] 72 Stat.1240 (1958),38 U.S.C.§ 3504 (a)(1958).请看Thompson v. Gleason,317 F.2d 901(D.C.Cir.1962).

[61] Pan American World Airways,Inc.v.Boyd,207F.Supp.152(D.D.C.1962),vacated,321 F .2d 394(D.D.Cir 1963).

[62]参见 Osborn v. United States ,145 F.2d 892,896(9th Cir,1944),它主张，在公共牧场放牧的许可证可以不经合理补偿而撤消。其他例证，可参见ibid,n 5。比较 Kanarek v. United States,314 F.2d 802(Ct.Cl.1963)，它主张，政府的合同雇员的忠诚证书的撤消将导致他失业，但这并不就是基于公共使用而对财产的征用：这种征用会使得雇员有要求赔偿的权利。 [63] 对政府通过合同获得的权力的一般描述，可参见Miller,Government Contracts and Social Control :A Preliminary Inquiry,41Va.L.Rev .27(1955);Miller,Administration by Contract:A New Concern for the Administrative Lawyer,36N.Y.U.L.Rev 957(1961).关于从失业救济中产生的权力，参见Note,Charity versus Social Insurance in Unemployment Compensation Laws,73 Yale L.J.357(1963).

[64] 49Stat.2036(1942),41U.S.C.§35(1958).

[65] Philco Corp v. FCC,293 F.2d 864(D.C.Cir 1961).也可参见Mansfield Journal Co v. FCC,180 F.2d 28(D.C.Cir.1950).

[66] FCC.v. WOKO,329 U.S.223(1946).法院说，即使被掩盖的事实不具有实质意义，不影响委员会，“隐盖行为本身可能比被掩盖的事实更重要。”Id.at227.

[67] N.Y.Times ,Jan.13,1962,p23,col.8.

[68] N.Y.Times,Feb 8,1962,p33,col.8.

[69] N.Y.Times,Oct 27,1962,§2,p1,col.1.

[70] N.Y.Times,Nov 2,1962,p1,col.1.

[71] 6 Race Rel .L.Rep .658(1960).政府供给可以促进公民权利事业的发展，关于相关途径的建议，参见The Potomac Institute,State Executive Authority to Promote Civil Rights(1963)。

纽约州官员提议，将城市养老金仅投入那些没有种族歧视的公司的社会保障事业，但是Corporation Counsel告诉市政府说，依据现行法，它没有此种权力。 N.Y.Times,Dec20,1963,p1,cols.3-4;p24,cols.1-2.

[72] Green v. Silver,207F.Supp. 133(D.D.C.1962).法院认为，申请人缺乏良好道德品质的裁决，缺乏有力的证据，并做出判决，政府颁发许可证。

[73] N.Y.Times,April 10,1962,p 86,cols.7-8.

[74] DeVean v. Braisted ,363 U.Ss144(1960);Serio v. Liss,189F.Supp,358(D.N.J.1960),aff’d,300F.2d 386(1961).

[75] Brown v. Tobriner,218F.Supp.754(D.D.C.1963).

[76] N.Y.Times,April28,1962,p18,cols.1.

[77] La:Rev.Stat.Ann.tit.46,§233(1950).路易斯安那州试图将下述家庭界定为“不合格家庭”：即，父亲或母亲，“在收到公共补助后，又生了一个私生子，” [§233D(10)] 而且该州试图规定，在任何情形下，都不可将补助给予以个私生子，“如果该私生子的母亲有两个或两个以上私生子的话，除非能够确定，该孩子的怀孕和出生，是情有可原的……”(§233C)参见Memorandum from Secretary of Health,Education and Welfare to Comminssioner of Social Security,Jan.16,1961.

[78] 参见United Public Worker v. Mitchell,330 U.S.75(1947).

[79] Oklahoma v. United States Civil Serv. Comm’n,330U.S.127(1947).

[80] Emergency Relief Appropriation Act of 1941,§15(f),54Stat.611,620(1941).

[81] 参见Peters v. New York City Housing Authority,283App.Div.801,128N.Y.S.2d 712,rev’d,307N.Y.519,121N.E.2d 529(1954);Lawson v. Housing Authority,270 Wis.269,70N.W.2d.605(1955),cert,denied,350U.S.882(1957);Chicago Housing Authority v. Blackman,4Ⅲ.2d 319(1954);Rudder v. United States,105 A.2d 741 (D.C..Munic.Ct.App.1954) rev’d ,226F.2d.51(D.C.Cir.1955);Housing Authority v.Cordova,130 Cal .App.2d 883,279 P.2d 215(1955).

[82] Rudder v.United States ,105A.2d741,745(D.C.Munic.Ct.App.1954), rev’d ,226 F.2d 51(D.C.Cir.1955).还可参见Peters v. New York City Housing Authority,283App..Div.801,802N.Y.S.2d 712,714(1954),rev’d,307N.Y.519,121N.E.2d 529(1954), 在这里，上诉法院认为：

而且，在当今世界危机不断的背景下，我们的观点是，国会正力图避免（例如，颠覆因素对政府住房供给项目的渗透）的危险证成了这样一种要求：住户应在政府住宅，和他们明知将被总检察长发现的某颠覆组织的身份资格间，做出选择。 但是，在后来上诉法院的驳回判决中，这种哲学被扔到了一旁。

[83] Konigsberg v.State Bar ,366U.S.36(1961);In re Anastaplo ,366U.S.82(1961).

[84] Borrow v.FCC,285 F.2d 666(D.C.Cir 1960);Blumenthal v.FCC,318F.2d 276(D.C.Cir.1963)用于证明广播执业者的不合格品质的证据有：订购共产主义出版物，申请人妻子和岳父的活动，共产党员的身份，等等，Homer v. Richmond,292 F.2d 719,921-22(D.C.Cir.1961).

[85] Parker v.Lester,227 F.2d 708 (9th Cir,1955).

[86] Borrow v.FCC,285 F.2d 666,668-89(D.C.Cir 1960);也可参见 Homer v. Richmond,292 F.2d 719,723(D.C.Cir.1961).：

尤其是国家生活的这段时期，考虑到相关职位的敏感性——如在商船上的无线电报员——这种职位与国家安全紧密相关，我们认为，依据这些法律，对前述相关的意识形态因素的考虑是允许的……

Id.at 723.

[87] Dworken v.Collopy,91 N.E.2d 564(C.P.Ohio 1950);State v.Hamilton,92 Ohio App.285,110N.E.2d 37(1951).

[88] 20U.S.C.§401-549(1958).

[89] N .Y .Vehicle and Traffic Law§510,Ⅱ2(b).该项法律制定以前，　机动车委员会官员试图拒绝给予一位被控的共产党员许可证，理由是，他不是“合适”的人，但此决定在Davis v. Hults 案中被推翻， 24Misc .2d 954,204 N.Y.S.2d 865(Sup.Ct.1960)　.立法机构很快就修改了该法律。

[90] 例如，在加州，州理发师管理委员会，在考虑以下因素后，可颁发在指定地区开办理发学校的证书：

(a) 该社区的经济状况；(b)该社区现有的理发店和理发学校是否足够；(c)该社区维持提议的理发学校的能力；(d)相邻社区的状况及该学校可能从相邻社区吸引赞助的程度；(e)该理发学校的成立对提议所成立之社区及相邻社区的社会和经济影响。

Cal.Bus.and Prof.Code§6534.7.

[91] 参见Jaffe & Nathanson,Administrative Law. ch .3(1961).

[92] New Jersey Stat.Aann. §32:23-29(c)(1963).

[93] 参见Associated Securities Corp v.SEC, 293 F.2d 738,741(10th . Cir. 1961).

[94] Guthman , The Channel 13Case:FCC Intervention in a §310(b)License Transfer ,1962(unpublished paper in Yale Law Library).

[95] “反对”的危险，见Nadiak v. CAB，305F.2d588(5th.Cir.1962)。一位有12年经验的飞行员，因一次细小的违规，被中止许可证60天。他反对此项裁决，并上诉至民航委员会，于是该委员会对他12年的职业生涯做了全面调查，该调查的结果是：至少得撤销他的许可证一年。Id.590-91.

[96] 参见Hart ,The Research Enterprise and Defense Planning,May,1963(unpublished paper in Yale Law Library).

[97] Pangburn v. CAB,311 F.2d 349(1st .Cir.1962)

这种职能结合的极端例子，是纽约州大学的校董会。该委员会拥有的其他职能，包括授予大多数职业（法律职业除外）的许可。它确立职业准入的标准，确立调整职业行为的规则，指控不合职业要求的行为，听审并裁决指控，然后做出处罚。这样，立法、行政和司法职能就结合在一个机构之中了，该机构对个人的职业生命有生杀予夺的权力。参见Barsky v.Board of Regents,347 U.S.442,461(1954)(Black .J., 反对意见).

[98] Holman & Co.v.SEC, 299 F.2d 127(D.C.Cir.1962).

[99] E.g.Wall .v.King, 206 F.2d 878(1st Cir.1953).

[100] Federal Home Loan Bank Bd .v.Rowe,284 F.2d 274(D.C.Cir.1960)（否决了联邦存贷协会的特权，而且这种否决是不可审查的）。同时参见Schwab v.Quesada,284 F.2d 140(3d Cir 1960)。（联邦航空委员会行政官依据联邦航空法做出的裁决，60 Stat.174,49 U.S. C. §1108(1958),批准了供给城市机场的援助基金，这种批准也是不可审查的）。

[101] Holden v. United States, 187 F.Supp. 790(E.D.Ark.1960).

[102] E.g.Associated Securities Corp v.SEC,293 F.2d 738(10th Cir.1961).

[103] Nadiak v.CAB,305 F.2d 588(5th Cir.1962).

[104] FCC v. WOKO,329 U.S.223(1946);Immaculate Conception Church v. FCC,320 F.2d(D.D.Cir.1963).

运用联邦审判权的一个极端的例子是Thompson v. Gleason,317 F.2d 901(D.C.CIR.1962).案。退伍军人事务管理处，依据法律审判该案子。该法律规定，退伍军人如有以下行为，即可被没收抚恤金，这些行为包括叛变、卖国和资敌。该管理处最初不仅拥有依据自己的证人、证据和过错标准进行独立审判的权力，而且它主张说，它可以裁定，什么是资敌行为。哥伦比亚特区上诉法院认为，该管理处之权力，必须限定在裁决“受益人依刑法实施了特定的犯罪行为”的范围之内。但它给了管理处审判的自由。

[105] 参见Cornell.v.Reilly,127Cal.App.2d 178,273 P.2d 572(1954).

[106] 在这个法律的历史上，找不到任何材料，可支持下述推断：对不以有利于公共利益之方式运作的电台，该委员会没有拒绝给予它许可证的权力，仅仅因为他的过错行为恰好是没有被指控为违反“反托拉斯法”的行为。

National Broadcasting Co v. United States,319 U.S.190,223(1943).

[107] Mansfield Journal Co.v.FCC,180 F.2d 28,35(D.C.Cir.1950).

[108] Hecht v. Monaghan,307 N.Y.461,121N.E.2d421(1954).

[109]在 Nadiak v. CAB案中，305 F.2d 588(5th Cir.1962),民航委员会做了一次“全方位的调查”，依据法院的说法，它是“耗时8个月，跋涉数千英里，审查了Nadiak12年的职业生涯”。Id.at590.

[110] Atkinson v. Parsekian,37 N.J.143,179A.2d 732(1962).同时参见Commonwealth v. Funk,323 Pa.390,186 Atl.65(1936).在Atkinson案中，法院认为：

尽管该官员中止或撤销司机许可证的行为，看上去是对违规者的惩罚，但这还不足以使我们说，这种制定法的授权，在性质上是惩罚犯罪的权力。该制定法的主要目的，是保持道路安全，而非施加惩罚以维护公共正义。

37N.J. at155, 179A. 2d at 738.

[111] The Washington Post,Nov.15,1961,P.B4,cols.1-2.比较Meyer v.Board of Medical Examiners,34Cal.2d.62,206 P.2d 1085(1949)，在这里，州医师资格委员会（State board of Medical Examiner），因某外科医生被指控有违规行为，而吊销了他的许可证，尽管事实上，按照州复权程序，法院免除了对该医生的处罚，撤销了对他的指控。指控之撤销所依据的法律规定：被告从而“就免除了因被指控的过错或罪行而导致的所有惩罚和无能力”。Cal. Penal Code§1203.4.

[112] 在FCC v. WOKO案中，329 U.S.223（1946）.法院拒斥了这种观点：

也有人主张说，这个命令强加了惩罚，其动机是惩罚；由于委员会并没被赋予惩罚个人的权力，他的命令就应该无效……因为依照法律要求，他提供的材料不充分，或是故意伪造，所以就驳回他的许可证的申请，这不是惩罚。这可能伤害申请人，甚至给他带来损失，但该这种驳回的命令并不会因为这一点，就成了违法、专断和反复无常的行为。Id.at228.

[113] 参见.Copper Plumbing& Heating Co v.Campbell,290F.2d 368,372(D.C.Cir.1961)。参见 Gantt& P anzer,The Government Blasklist :Dabarment and Suspension of Bidders on Government Contracts,25 Geo.Wash .L.Rev.175(1957);Committee Report on Debarment and Suspension of Persons from Government Contracting and Federally Assisted Construction Work(1962).

[114] 参见De Vean v.Braisted,363 U.S.144(1960).

[115] Pangburn v.CAB,311 F.2d 349,354(1st Cir.1962).

[116] Kukatush Mining Corp .v. SEC,309 F.2d 647(D.C.Cir.1962).

[117] Holden v.United States ,187 F.Supp.790(E.D.Ark.1960).

[118] Peck & Scherer,The Weapsons Acquisition Process:An Economic Analysis 85(1962).

[119] 例如可参见Kanarek v.United States,314 F.2d 802(Ct.Cl.1963).

[120] Kirk,Massive Subsidies and Academic Freedom,27 Law &Contemp.prob607(1963)但参见Kidd,The Implications of Research Funds for Academic Freedom,27Law &Contempt.Prob.613(1963).

[121] Harvard Summer News,July12,1962,p.1,col.1.

该报告说，哈佛官员认为，保存这些记录是对个人隐私的侵犯，这种“直接审查”“不利于、且侵犯了个人尊严。”然而，该报告说，政府坚持要审查。

[122] Barsky v. Board of Regents,347U.S.442(1954).

[123] Barsky v. Board of Regents,305N.Y.89,97-98,111N.E.2d 222,225-26(1953).

[124] 347 U.S.442(1954).

[125] Id.at451.

[126] Id,at453.

[127] 关于芝加哥的儿童救助项目（ADC）的报告评论道：

该部门强调要撤销救助，同时，在儿童救助计划中，伊利诺斯公共救助委员会政策的适用也前后不一致，这都会给申请人或接受者造成损害，并加剧了他对救助的依附。一些职员在严格执行政策的同时，体谅和尊重这些家庭，并尽力给予帮助和理解。另一些官员则态度严厉，旨在惩罚，很少考虑人的尊严。这种态度破坏了人格、志气和自尊，同时又加剧了现存的问题。

Greenleigh Associates,Inc,Facts,Fallacies and the Future;A Study of the Aid to Dependent Children Program of Cook County,Illinois64(1960).

[128] Willkie v. O’Connor, 261 App .Div.373,375,25 N.Y .S.2d 617,619(1941).

[129] New York City, Administrative Code ch. 32(1956& Supp. 1964).

[130] Matter of Pinto, 142 N.Y. L. J. Oct 29,1959,P.13 ,col.8.

[131] Benson Parking Corp .v.O’Connell,31Misc.2d 1037,220N.Y.S.2d 1010(Sup.Ct.1961)(撤销审查之请求)。

[132] 这些案件收录在New York City ,Administrative Code,Chapter 32(1956&Supp 1964)第32章的一些条款将“良好品质”作为一个资格 (例如art.34,Garages and Parking lots);但是专员依据未明确规定该事项之条款，适用了同样的要求(例如art.18,Junk Dealers; cf .note 130 Supra)

[133] N.Y. Times Feb 8,1962, p.33, col.8.

[134] N.Y. Times ,Nov 29,1962, p.39,col.4.

[135] 为其中一家舞厅辩护的律师，指控该专员，说他“将法律完全握在自己的手中”。N.Y. Times ,Jan.16,1964,p.27,col.2.

[136] 参见 N.Y. Times ,Dec.3,1962,p.19, col.3.请看Lewis v. City of Grand Rapids,222 F.Supp.349(W.D.Mich.19633),对酒业许可证管制如何歧视黑人申请者，做了详细的论述。

[137] Wyo.Stat.§§23-55(1957).

[138] New York City, Administrative Code ch.32,art.38,§§B32-297.O.B32-304.O(Supp.1964).

[139] Dew v. Halaby,317F.2D 582,590(D.C.Cir.1963)(反对意见)。在此案中，联邦航空管理局（Federal Aviation Aviation Agency）解雇了一个雇员，因为它发现8年前，即在尚未从事这份工作很久以前，当仍是未成年人时，他至少有过四次同性恋行为（有时是为了钱），同时他至少有五次吸食大麻。

[140] 该法案主张，任何人都不得因为追求平等权利的和平行为导致的指控，被剥夺该法案规定的许可、权利、利益和特权，或遭受无能力或无资格，或被剥夺就业的权利。N.Y. Times ,May8,1962,p.28,col.3.议会后来通过了该法案。New York City, Administrative Code §§AA.51-10.20.

[141] In the Matter of Cohen ,9App.Div.2d 436,195 N.Y.S.2d 990(1959),aff’d 7 N.Y.2d 488,166N.E.2d 672(1960).

[142] Cohen v. Hurley,366U.S.117(1961).

[143] Id.at125-26(brackets and deletions by the court),引自7 N.Y.2d at495,166N.E.2D AT675.

[144] Blumenthal FCC,318F.2d 276,279(D.C.Cir.1963).在要求被控酒后驾车的司机接受血检时，也采用了类似的推理过程。他必须放弃反对自证其罪的特权，或者必须被中止驾照。Lee v.State, 187 Kan.566,358 P.2D 765(1961).参见Schlesinger v.Gates,249F.2d 111(D.C.Cir.1957),cert.denied,355 U.S.939(1958),这是因为当事人拒绝回答议会委员会的问题而被剥夺政府合同当事人资格的实例（之所以有这种剥夺，是因为他预先就有过失行为）。

[145] Greenleigh Associates , Inc,op. cit. supra. note 127,at 66-67.

[146] Greenleigh Associates报告继续说道：

在另一个案件中，母亲抱怨说，一天晚上，特殊调查官来了，当时她正在洗澡。9岁的女儿去开门，调查官推开女儿，在卧室、壁橱和洗澡间到处搜寻男子及男子存在的证据。他没有出示身份证明。他确实在壁橱里发现了一件母亲的男友的衣服，该男友周末来看母亲，而且，调查部门非常了解他。但是，补助被撤销了，因为他认定，某位男子一定全天都在这个家庭中。她们应该向他要求生活补助——这位只有部分时间和这个家庭在一起的男朋友没法提供这种补助。在调查时，母亲和女儿看来非常穷困，而且营养不良。还有，她们对此种突然来访和特殊调查官的态度非常害怕，这种恐惧几乎使她们惊呆。 尽管此行为违反了政策，然而，像其他政策一样，这种违反有时在实践中被忽略了。只要有这种家庭存在，只要遇到热心的调查官，那么这种滥用权力的行为就不可避免。有关机构应该意识到，这严重地侵犯了民权。 [147] N.Y. Times ,Nov8,1963,p.62,col.5.

[148] N.Y. Times ,Nov11,1963,p.63,col.2.

[149] In re Applications of Pacifica Foundation,FCC64,43,45386(memorandum opinion and order,Januany22,1964).联邦通讯委员会也侵犯了电台经营者的第一修正案的权利，要求他们回答是否“颠覆政府” 组织成员此类问题，对他们施加压力。哥伦比亚特区上诉法院支持该项委员会的权力，它说道：“仅仅基于第一修正案而享有的从事某特定职业的绝对的权利，这纯粹是站不住脚的提议。”Borrow v. FCC,285F.2d 666,670(D.C.CIR.1960).同时请看Blumenthal v. FCC,318 F.2d 276(D.C.Cir.1963).

[150] In re Anastaplo ,366 U.S.82,83 n.1(1961).

[151] Id.at 99(Black,J,反对意见).

[152] 关于 Anastaplo,3 Ⅰ11.2d 471,121 N.E.2d 826(1954),cert.denied,348 U.S.946(1955);18Ⅰ11,2d 182,163 N.E.2d 429(1959),cert.granted,362U.S.968(1960).

[153] 366 U.S.at 89 n.10.

[154] Id.at 89.

[155] Id.at115-16.

[156] 谈及试图拒绝给予“颠覆政府”组织成员公共住房时，威斯康星最高法院说道：

如果确立了这样一种先例，即，当法院质疑政府机构的某项管制时，政府机构能成功地按下述方式辩护其行为，即，原告被剥夺的只是特权，而非既得权利，那么，若没有法院提供保护，弱势群体的自由将面临着非常大的危险，有可能被一扫而光。 政府越多地参与以前由私人企业从事的活动，此种危险也就越大。例如，在Authority ’s Hillside Terrace 住房计划中，为居民使用而出租住房的数量，只占Milwaukee 房屋总数的很小一部分，因此，受到513决议之执行的影响的人数，只构成了该市人口的一小部分。然而，如果在整个国家（或特定的较小的州或市区）可供私人居住的所有出租房屋中，政府或某机构拥有90%的分量，那么，屈从于该计划的压力或需要一非成员资格证明以作为租住条件的人数，将会非常可观……

Lawson v. Housing Authority,270 Wis,269,275,70 N.W.2d 605,608-09(1955).

[157] 参见Garratt,Blacklisting of Contractors from Government Contracting and Federally Financed Construction.Novermber,1962.( unpublished paper in Yale Law Library).

[158] 参见Taylor,Licensing and Control of the Taxicab Industry in New York,November,1962(unpublished paper in Yale Law Library)

[159] Fraidin,How AEC Contracts Are Awarded—And To Whom,April,1963(unpublished paper in Yale Law Library).

[160] Smith,Restaurant and Service Station Concessions on the Connection Turnpike,November,1962(unpublished paper in Yale Law Library).

[161] Cohen,The Communications Satelite Act of 1962:An Inquiry Into the Use of Research and Development,November,1962(unpublished paper in Yale Law Library).

[162] Peck& Scherer,op.cit.Supra note 118,at ch.2—3.

[163] Atomic Energy Act ,68Stat.919(1954),as mended ,42 U.S.C.§§2011—2281(1958).

[164]在纽约州，最近有一项提议，要求限制酒包装店的数量，并撤销价格控制，以回应酿酒业的强烈反对，N.Y.Times,Jan.16,1964,p 47,col 4;p 54,col 2.

[165] Ragan v. City of Seattle,58Wash .2d 779,364 P.2d 916(1961).该法令很明显将自动电唱机许可证冻结在目前的持有者的手中，但是对该市的每个经营者可拥有电唱机的数量，该法令并无有效的限制。法院承认，该法令似乎具有这种效果，但又说，这是市议会的问题。Mallery 法官反对说：“追求许可证立法的人，常常是拥有许可证的特定个人组成的有组织的群体。所以，我们必须仔细分析这些措施，以确保许可证可由所有合格的人在平等的基础上享有，达到实现公共保护而不是特别特权的目的。”58Wash.2d at 787-88,364 p.2d at 921(1961).

[166] 参见Federal Maritime Board v. Isbrandtsen Co.356U.S.481(1957).

[167] James Reston,N.Y.Times,Oct.30,1963,p38,col 3.

[168] 参见Hart,supra note 96.

[169] 参见Smith,Isbrandtsen---High Stakes on the High Seas,Fortune,Oct.1961,p 223.

[170] 关于 Palmetto Broadcasting Co,23 Pike &Fisher,Radio Regulation 483(1962).

[171] 347 U.S.442(1954).

[172] 参见Beatty v. State Board ,352Pa 565,43A.2d 127(1945),该案表明，行业本身可以具体个案为基础，对职业不当行为做出定义，并以撤消许可证的方式制裁这种行为。

根据1938年农业调整法，一个合格的生产者的委员会，有权力做出影响其同行的决定。参见Kephart v. Wilson,219 Supp.801,827(W.D.Tex.1963).

[173] 当雇主不属国防行业，以自己意志而行动时，该雇主若以政治的理由解雇其员工，政府供给仍然是起作用的。获得失业补偿金的权利有时取决于要求者之被解雇是否因为其过错行为。在Ault Unemployment Compensation，398.Pa,250,157A.2d 375(1960) 案中，一个雇员被解雇，因为在上院委员会作证时引用了第五修正案。后来，他的失业补偿金被撤销了，理由是他在工作中有故意的不当行为。宾夕法尼亚州法院推翻此判决。与此类似，它推翻一个因雇主相信遭解雇的雇员是共产党员而撤销其补偿金的决定。Darin Unemployment Compensation Case,398 Pa,259,157 A.2d 407 (1960).马里兰州法院在Fino v. Maryland Employment Security Board ,218 Md.504,147 A,2d 738(1958)案，也做出了类似于Ault案的判决。.但是在Ostrofsky v Maryland Employment Security Board, 218Md.509,147A,2d 741(1958)案中，法院认为，雇员在由公司（该公司属国防行业）召集的听证会上 拒绝回答“是否曾加入共产党”这样的问题，那么就构成不当行为。

[174] 参见Huntigton,The Marasmus of the ICC:The Commission,The Railroads,and The Public Interest,61 Yale .L.J.467.(1952).

[175] 363 U.S.603(1960).

[176] Id.at 608.

[177] Id.at609-10.

[178] Id.at 610-11.

[179] Id.at 611.

[180] Id.at612.

[181] 参见 Bloch ,Feudal Society(1961).个人依附是封建主义的一个根本要素，这体现“作为另一个人的人”这样一个概念中。Id .at145.

[182] Wunderlich,The National Socialist Conception of Landed Property ,12 Social Research 60,75(1945).

[183] 参见Gsovski,Soviet Civil Law 106-07,573-74,582(1948);Hazard,Law and Social Change in the U.S.S.R.133(1953).

[184] 参见 Philbrick,　Changing Conceptions of Property in Law,86U.Pa.L.Rev.691(1938);Hamilton&Till,Property,12Encyc.Soc.528(1934);Freund,The Supreme Court of the United States 31-40(1961).

[185] 参见 Berle &Means,The Modern Corporation and Private Property(1932);and Berle,Power Without Property(1957).

[186] Philbrick, Changing Conceptions of Property in Law,86U.Pa.L.Rev.691,732(1938)

[187] Hamilton, Property—According to Locke,41Yale L.J.864,877-78(1932);同时参见Hamilton & Till, supra note 184,at 528.

[188] Lippmann　,　The Method of Freedom 101(1934).　Philbrick,　Changing Conceptions of Property in Law,86 U.Pa.L.Rev.691(1938):

然而，在这里，提出调整法律以适应新的社会条件的严重问题的，不是普通财产的使用，也不是普通人或“自然人”的财产权。这些难题的产生，是与“为了权力的财产”密切联系在一起的，主要是与工业财产联系在一起的。

Id.at 726.

[189] 305F.2d 588(5th Cir.1962).

[190] Id.at595.

[191] Barsky v.Board of Regents,347U.S.442(1954).

[192] Id.at449.

[193] Id.at451.

[194] Id.at470(反对意见)。

[195] 363 U.S.603（1960）.

[196] Blumental v. FCC,318F.2d 276,279(D.C.Cir.1963).

[197] Schutt v.Macduff,205Misc.43,48(Sup.Ct.1954).

[198] Borrow v.FCC,285F.2d 666,670(D.C.Cir1960).

[199] 366 U.S.36(1961).

[200] Id.at51.

[201] Id.at52.

[202] R.A.Holman&Co.v.SEC,299f.2d 127,132(D.C.Cir.1962)

[203] Associated Sec.Corp.v.SEC,293F.2d 738,741(10th Cir.1961)(emphasis supplied).

[204] Wall v. King,206 F.2d 878,883(1st Cir.1953).同时参见Gnecchi v. State,58Wash.2d 467,364 P.2d 225(1961),一位持异见的法官说：“我不能想像这样一种情境：在这里，有必要在不经听证的情形下，中止许可证，如果中止时间不超过六十天。六十天后，公共安全又会怎样呢？这项中止的目的主要是惩罚，而且，不经听证即作出中止决定，这样做也是没有任何理由的。”Id.at 477,364.P.2d at 232.

[205] Baily v. Richardson.182 F.2d 46,65(D.C.Cir.1950).

[206] 参见Gellhorn,Individual Freedom and Governmental Restrains 105-57(1956)(CharpterⅢ,The Right to Make a Living).　尽管表述方式不同，而且也只限于执业许可证，但Gellhorn教授的讨论，是对“公共利益”之意义的极敏锐的分析。同时参见Schubert,The Public Interest (1960)，该书对不同的公共利益理论，有非常详尽的分析。

[207] Johnson v. McIntosh,21U.S.(8Wheat)543(1823).

[208] 5 Stat.453,455(Sept4.4,1841),12Stat .392(May20,1862).

[209] Pierson v. Post ,3Cai.R.175(1805).

[210] Homestead Act 规定的条件有：年龄、公民资格、居住意图和对美国忠诚。12Stat.392（1862）.

[211] Mullett v. Bradley,24Misc.695,53N.Y.Supp.781(1898);Bridge v. Hawkesworth ,21.L.J. Rep 75(Q.B.1851).

[212] Note,Unconstutitutional Conditions,73 Harv .L.Rev.1595,1599(1960).

[213] 比较Calabresi,Retroactivity:Paramount Powers and Contractual Changes, 71 Yale L.J.1191(1962). Calabresi教授认为，在涉及政府义务的立法语境中，某种管制的证成，只能诉诸“政府最高权力”（例如贸易权），而不是义务本身附随的权力。 [214] Curtis Bok 法官写道：

不论何时，我们都不愿把下述观念植入到我们的法律中，这种观念即：失业救济金可能因为下述原因被撤销：引用第五修正案以反对关于当事人之不忠诚的谣言或报告，或拒绝回答此类谣言或报告。这种学说的滥用，想起来就令人震惊…Ault Unemployment Compensation Case,398.Pa 252,259,157A.2d 375,380(1960).

* 《美国宪法百科全书》在unconstitutional conditions的词目下，如此写道：虽然政府可能没有义务为它的公民提供某种利益或特权，它却没有以公民放弃宪法权利为条件以控制利益和特权的授予的自由。同样，政府不能通过惩罚相对方主张宪法权利的行为，以拒绝或撤销这种利益。译者注。 [215] United States v. Chicago,M.St.P&P.R.R,282 U.S.311,328-29(1931).

[216] Frost& Frost Co v. Railroad Comm’n,271U.S.583,594(1926);Note,Uconstitutional Conditions,73Harv.L.Rev.1595(1960);Hale, Uconstitutional Conditions and Uconstitutional Rights,35Colum.L.Rev.321(1935).后者对涉及联邦控制权力的先前的案例，有详尽的研究。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

[217] Speiser v.Randall,357 U.S.513,518(1958)

[218] 374U.S.398(1963).

[219] Id.at 404-06.

[220] Standard Airlines v.CAB,177F.2d 18,20(D.C.Cir.1949).

[221] 在加利弗尼亚州，一项关于将学校会堂用于公共集会的政治标准，被推翻了：

它（州政府）不能使拥有它们的特权，取决于将剥夺公共成员的宪法权利的条件。州政府没有权力施加一项违宪的要求，以此作为授予特权的条件，即使该特权是使用州的财产。

Danskin v.San Diego Unified School Dist.,28Cal.2d 536,545-46,171 P.2d 885(1946);ACLU v.Board of Educ,55Cal.2d 167,10 Cal.Rptr647,359.P.2d 45(1961).同时参见Syrek .v.California Unemployment Ins.Appeals Bd,2Cal.Rptr.40,47(Ct.App.1960),aff’d,54Cal .2d 519,7Cal . Rptr.97(1960).

[222] 在Parker v. Lester227F.2d 708(9th Cir.1955)案中，第九巡回上诉法院的路径，可以视为典范：

在这里，我们需要权衡的不是忠诚检查项目和海员个人的保护。我们需要权衡的是个人得到通知和听证的传统权利，和否认这种通知和听证权利的审查体制的公共需要。假定政府可采取适当方法排除商船作业中的安全风险，这里必须考虑的公共利益和需要的因素又是什么呢？Id.at718.

后来，法院补充道：

这里的情形，并不像为多数人福利而牺牲少数人的利益那样简单。在权衡我们关注的因素时，我们必须承认，如果这些管制要继续存在，那么，国会认为自己恐惧的其他团体，也可能面临类似的管制。Id.at721.

[223] Barsky v. Board of Regents,347 U.S.442,472,474(1954).(Douglas ,J,反对意见).

[224] Chicago Housing Authority v. Blackman,4Ⅰ11.2d 319.326,122N.E.2d 522,526(1954).同时请看Housing Authority v. Cordova,130 Cal.App .2d 883,279 P.2d 215(Super.Ct.1955).

[225] Lawson v. Housing Authority,270Wis.269,287,70N.W2d 605,615(1955).

[226]比较Housing Authority v. Cordova,130 Cal.App .2d 883,279 P.2d 215，218(1955).

在这个法律（原告Housing Authority就是依据该法律设立的）中，我们未能发现任何东西能够表明，它被授予了使用被授予的权力，通过撤销拥有设备的权利，惩罚那些“颠覆分子”或打击那些有“颠覆”念头的人……

[227] 109 Cong.Rec.3258-59(daily ed,March4,1963). 尽管该议员谴责那些受人支配的而非受法支配的强制和政府，但他仍未讨论是否存在对政府合同的“权利”这个问题。

[228] 美国行政会议建议，将个人或公司排除在政府合同之外的程序，应该有大幅度的修改。该会议认为，未经事先通知，就不能采取此种行为，该通知包括：说明理由，由无偏私的裁决者主持的审判式听证，所有行为，都必须在程序框架内展开。这样，即使那些最接近政府管理职能之行使的供给，也受到了充分的保护。Final.Report of the Administrative Conference of the United States ,p15 and Recommendation. No 29 (1962).

[229] United States ex rel Milwaukee Social Democratic Publishing Co v. Burleson,255 U.S.407(1921).

[230] Id.at 434_35(dissting opinion).

[231] 最近，在一个因逃避服兵役而撤销公民资格的案件中，最高法院认为，“不经事先的刑事审判和满足所有的相关要件，包括起诉，通知，对质，陪审团审判，律师帮助和证人强制出庭程序”，不能采取任何事实上是惩罚的行为。Kenny. v .Mendoza Maritinez,372U.S.144,167(1963).

[232] 该术语由Hamilton和Till对“财产权”的定义演绎而来：“是用来指代人们在共和国中所拥有的衡平集合（the miscellany of equities）的普遍术语。”Hamilton&Till ,Property,12Encyc.Soc.Sci.

[233] 社会福利领域的专家常常主张说，救济金应有更为安全的基础，贫穷的个人应当必然对救济金拥有权利。参见Ten Brock&Wilson,Public Assistance and Social Insurance---A Normative Evaluation,1U.C.L.A.L.Rev.237(1954);Kieth-Lucas,Decisions About People in Need(1957).后一位作者讲到“对补助的权利”是“自主权利”的必然结论（id.at251），而且，他要求公共补助的工作人员，要宣誓尊重福利接受者的权利和尊严（id.at263）。同时参见Wynn,Fatherless Families 78-83,162-63(1964).作者建议设置一个“无父儿童补助金”，每个无父儿童对此救济金都有权利。

从一个全然不同的参照框架（福利国家中的法治难题），Harry Jones教授同样认为，福利国家可以被看做新权利的来源，这些社会保障权利，必须得到传统的财产权所享有的实体法和程序法的保障。Jones, The Rule of Law and the Welfare State,58Colum,L.Rev.143,154-55(1958).同时参见Note, Charity Versus Social Insurance In Unemployment Compensation Laws,73Yale L.J.357(1963).

最近，一个叫做“三重革命特别委员会（the Ad Hoc Committee on the Triple Revolution）”的组织主张说，鉴于美国“计算机革命”创造的条件，每个美国人，无论工作与否，都应得到保证：即有一项作为权利的足够收入。N.Y. Times ,March23,1964,p 1,cols.2-3.