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波斯纳许杨勇译：实用主义，能为法律提供什么？
实用主义，能为法律提供什么？


“实用主义的最大弱点是它最终对任何人没有任何用处。”
—T.S.爱略特
I
实用主义运动赋予法律现实主义与它自身相同的知识形态与内容。随后，实用主义消亡了（或者说融入了其他哲学运动而失去了自身的不同身份），法律现实主义也消亡了（或者说同样地被其他法学流派所吸纳而得到超越）。最近，实用主义得到了复兴。我在本文中所要讨论的问题是：实用主义的复兴是否已经或者可能导致一种新的法学理论的诞生？而这种新的法学理论与新实用主义之间，以及法律现实主义与旧实用主义之间，有着相同的联系。基于以下两点，我的答案是否定的。新实用主义和旧实用主义一样，并不是和其他哲学有着明显区别的哲学运动，而是对许多种类的哲学思想倾向的统称。并且，新、旧实用主义所指称的是相同的思想倾向，所谓新实用主义并不新。这些思想倾向中构成实用主义传统的那一部分，已经被法律现实主义（主要通过霍姆斯和卡多佐的著作）富于成效地吸纳；而其余部分以前没有，现在也不会有任何出路。那些许多年前被法律现实主义富于成效地吸纳的思想倾向，确实有助于一种新的法学理论的形成，但这里的“新”主要是指对法律现实主义中幼稚的政治学和其他的不成熟之处及夸大其辞的抛弃。这种经过清理的、现代化了的现实主义极少或者完全不应归功于新实用主义——如果确实存在新实用主义这样的事物，但我对此表示怀疑。
通常认为，实用主义的历史始于皮尔士(CharlesSandersPeirce)，虽然他自己将基本观点的功劳归于一位律师朋友格林(NicholasSt.JohnGreen)，并且可以在更早的年代（比如在伊璧鸠鲁身上）发现这些观点的端倪。从皮尔士那里，指挥棒（按照通行的描述）传给了詹姆士(WilliamJames)，然后是杜威(JohnDewey)、米德(GeorgeMead)，以及英国的希勒(F.S.C.Schiller)。与实用主义同时发展并受实用主义的影响，法律现实主义登台亮相了，它由霍姆斯(OliverWendellHolmes)、格雷(JohnChipmanGrey)和卡多佐(BenjaminCardozo)的著作激发而产生，最终完成于那些自我标榜的现实主义者——例如弗兰克(JeromeFrank)、道格拉斯(WilliamDouglas)、卢埃林(KarlLlewellyn)、柯恩(FelixCohen)和拉丁（MaxRadin）——的著作当中。在杜威论述法律的论文中，实用主义和法律现实主义得到了结合。但是到了二战末期，实用主义哲学与法律现实主义都成了隔日黄花，
前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代；后者为法律主流，特别是在1958年因哈特与萨克斯的《法律过程》而达到顶峰的“法律过程”学派所吸纳。随后，从六十年代开始，逻辑实证主义逐渐凋零，实用主义又随着罗蒂(RichardRorty)冲杀回来，接着是七十年代的法律批判运动——法律现实主义的激进后裔，到了八十年代则是新实用主义学派,包括米诺（MarthaMinow）、格雷(ThomasGrey)、法布尔(DanielFarber)、弗立克（PhilipFrickey）以及其他学者。这里的其他学者包括我本人，并且如罗蒂在对本文所作的评论中指出的，可能还包括德沃金——虽然他在表面上反对实用主义——甚至昂格尔。这一学派中意识形态的多样性确实令人注目。
在我上面提供（但并不赞同）的描述中，实用主义，无论是原始的还是其新变化的形态，都逐步更加坚决地拒绝启蒙主义的两元论，诸如主观和客观、思想与肉体、感觉与实在、形式与内容。这些两元论被视为是一种保守的社会、政治与法律秩序的支柱。
这幅图景实在是太简单了。在十七和十八世纪，科学（特别是牛顿物理学）的胜利使绝大多数思想者确信：物理世界具有一个能为人的理性所把握的统一结构。人性和人类社会体制似乎也可能具有同样的机械结构。这种新出现的世界观将人类装入一个观察的模子。通过感觉、测量和数学，人类的思想能够揭示自然（包括作为自然之一部分的思想本身）的奥秘以及社会互动的规律（自然的，而不是实在的）——包括决定平衡统治、符合供需原则的经济行为、道德和法律原则（基于不变的心理学原则和人类行为）的规律。心灵是一架记录自然和社会活动以及其他诸如此类活动的照相机，也是一台计算机器。
这种观点从广义上讲是科学的，但也浸染了柏拉图意味的世界观，即在混沌的感觉印象背后隐藏着一个有序的世界秩序。这种观点受到了浪漫主义诗人（例如布莱克和华滋华斯）和浪漫主义哲学家的挑战。他们强调世界的可塑性，特别是人类想象的融合力。他们藐视对人类渴望的制度约束和其他限制，认为这些都只是暂时的；他们觉得科学太沉闷了；他们赞美人的潜在能力与社区归属感——婴儿所感受的那种无限潜力感和与人类及自然的同一感。他们是普罗米修斯式的人物。这个学派在美国的主要代表是爱默生。他在皮尔士和霍姆斯身上留下了思想印记。爱默生在欧洲的对应人物（也是他的崇拜者）是尼采。在精确的意义（如果有这种精确意义）上，皮尔士、霍姆斯或者尼采都不是浪漫主义者。他们只是都希望将注意力从观察着的主体与客观实体——无论是自然还是社会实体——之间的一种被动的、思考的关系转移到努力着的人类与那些困扰着他们、又是他们希望克服的问题之间的积极的、创造性的关系上来。对这些思想家来说，思想就是意志发挥作用，是实现人类某些欲望的工具（在此，我们可以看到实用主义和功利主义之间的联系）。社会制度——无论是科学、法律或宗教——是人类不断转变的欲望的产物而不是外在于这些欲望的客观实体。人类不是只有眼睛，而且拥有双手。
无需进一步论述，我们就会发现：对实用主义者来说，“真理”是一个有问题的概念。真理的基本含义是观察者的独立性，而这正是实用主义所倾向于否认的。因此，实用主义者在定义真理时所捅的刀子就毫不足怪——真理是从长远来看人们注定会相信的东西（皮尔士）；真理是相信了就会有用的东西（詹姆士）；或者真理就是各种互相竞争的观念当中的幸存者（霍姆斯）——都为悖论所撕裂。实用主义者的兴趣完全不在于真理本身，而在于为社会需要所证明的信仰。
这种方向的转变并不必然使实用主义对科学不友好（应对科学采取何种态度？这在实用主义内部存在重大分歧）。但它将科学哲学的重点，从通过观察发现自然的规律，转移到由人类预测和控制他们的环境的愿望所激发的关于自然的理论上来。这种在潜在的含义后来在库恩（ThomasKuhn）的著作当中变得明显了，即科学理论只是人类需要和欲望的功能而不是自然界中事物的本来面目，因此，在某个课题上理论的前后相继无需使我们更加接近“终极的实在”（但这不是否认科学知识可以稳步增长）。这里扯得太远了，让我们暂时停留在1921年，考察卡多佐在那一年出版的《司法过程的性质》中对实用主义的简洁表述。卡多佐在本书（以及其他地方）所说的绝大部分已经隐含在霍姆斯那些富于启迪的、但又是零散的、并且经常是含混的学术著作、司法意见与应景之作当中。但这本书作为法律实用主义明晰、简洁而明智的宣言和现实主义运动的先驱，自有其价值与重要性。
卡多佐写道：“法律的最终根据是社会的福利。”对那种有着明显的科学渊源与自负，视法律为不变的原则体系的形式主义观念来说，这已经足够了。然而，卡多佐并不是说，法官“可以自由地以他自己关于理性与正义的观念替代他所服务的大众的观念。它们的标准必须是客观的。”——但这是指实用主义意义上的客观，而不是指符合外在实体意义上的客观。“在这些问题上，重要的不是我相信是正确的东西，而是我合理地认为其他具有正常智力与良心的人们可能会合理地视为正确的东西。”
最为重要的是，法律规则应当从工具主义的意义上来理解。这隐含着法律的可争论性、可修改性和可变化性。

“在我们的时代，很少有规则如此确定，以致不会在某一天要求它们证明自己作为适应一个目的的手段而存在的合理性。如果它们不再发挥作用，就是染上了疾病。如果它们患了疾病，就不必再繁衍。有时它们将被完全割除。有时它们将带着继续存活的影子而离开，但却被阉割了、截断了，不再为害。”

与此相关的一点是，法律是向前看的。这一点隐含于工具主义的法律观——这是实用主义的法律观，即视法律为人类需求的奴仆，并且和亚里士多德极有影响的校正正义理论形成鲜明的对照。那种理论是典型的向后看的法律观。作为校正正义的法律的功能是回复到先前的权利平衡，而在卡多佐的描述中，“最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方，否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……有出色功能的规则将获得认可的证书……。对法官来说，最后的挑选原则……是适合某个目的。”这里提到的“证书”特别值得注意，对那些要求显示某条法律出自某个权威的出处以表明法律是有“门第”的，因而是正当的形式主义者来说，这是一个严厉的抨击。
法官从何处寻求估量建构法律的社会利益所必须的知识呢？“我只能回答，他必须从经验、学习和反思中，简单地说，就是从生活本身获得这种知识。”法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。马歇尔“在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法之所以具有今天的形态，是因为他在宪法仍然具有可塑性的时候以他自己强烈的信仰之烈焰锻造了它。”
《司法过程的性质》所关注的是普通法，但是从上面引用的最后一段话中,我们可以看到卡多佐并不认为面对文本解释的挑战,司法想象的创造力必定会退缩。虽然那些自称的现实主义者（卡多佐意识到了他们的夸大其辞，因而小心地与他们保持距离）并没有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作阐述的基础上增加任何内容，拉丁在一篇著名的论文中对制定法与普通法作了辩析，并由此强调了两者的相似性。的确，法官不能如自由地修改某条普通法规则那样去修改一项法规。但是，解释是一项创造性的而不是思考性的工作，事实上，法官在决定疑难的制定法案件（当然包括宪法性案件）时，拥有与决定疑难的普通法案件同样的自由度。
然而，尽管有拉丁那篇著名的论文和现实主义者将学术研究的关注点从普通法转到新出现的制定法占主导的法律世界的有益努力，立法最终证明是现实主义传统难以抵抗的挑战。这个传统始于霍姆斯，到十九世纪四十年代逐渐消亡，而在五十年代则被法律过程学派所取代。麻烦源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述，卡多佐在《司法过程的性质》中回应了这种描述。这隐含着法官和立法者是同类型的官员，他们都受相同的目标、价值、动机与制约地指导与控制。如果这一点是正确的，司法的作用将被大大地简单化了；它主要是帮助立法机构铸造正确的政策。这是不正确的。立法过程所受到的利益集团的压力在司法中是少见的。结果是法律体系并没有如现实主义者在新政策的全盛期及之后所相信的那样体现正确的政策判断。再也难以想象一位优秀的实用主义法官会作为立法机构的忠实代理人行事。事实上，法官作为忠实代理人的概念已经成为现代形式主义的明显标志——法官应作为忠实的代理人，尽管他们所解释的许多法律存在反常之处。
与此紧密相关的法律现实主义的另一个败笔，是对政府的幼稚热情，这种热情标明法律现实主义是一个“自由主义”运动（在现代的意义上，而不是十九世纪的意义上），并且是法律现实主义留给当今的新实用主义的遗产的一部分。本次讨论会的其他文章、评论和基调讨论明显表明，当今的法律实用主义已被具有自由或激进信念的人所把持，使这个运动看起来（并不只在他们眼里）是一种左翼思潮。然而，实用主义者不但没有内在的政治结合能力，而且那些实用主义者在批判右派的虔诚的同时，又表现出对左派的虔诚（比如种族与性别平等，希望对收入与财富进行更为平等的分配，现代西方社会中广泛存在的压迫与非正义）全身心的、不加任何批判的投入。这些人并不是真正的实用主义者。他们是披着实用主义外衣的教条主义者。
法律现实主义的另一个重大弱点是缺少方法。现实主义者知道做什么——思考的是行动而不是言辞，追寻法律规则的实际后果，平衡相互竞争的政策——但他们找不到如何完成这些事情的线索。这不是他们的过错。经济学、统计学和其他相关的科学方法没有得到充分发展，所以无法对法律采用社会工程的研究方法。
这里，我要回头重新拾起实用主义哲学的线索。当《司法过程的性质》面世之时，杜威是实用主义哲学家中的领军人物，因此在卡多佐的《司法过程的性质》和其他非司法作品中，最为显眼的是杜威式的实用主义。在随后的许多年中，杜威不断有新作问世，但直到六十年代，实用主义中并没有什么新东西。但是这段期间哲学上发生的现象，都证明了实用主义的态度。逻辑实证主义本身因强调可验证性而敌视形而上学，它要求理论对事实的、经验的世界产生作用，这是实用主义的。波普尔的证伪主义科学哲学和皮尔士的科学哲学是相近的；两者都对进步的手段抱有怀疑，而真理是一个不断后退而不是可以获得的目标。后期的维特根斯坦和奎因的主题是反基础主义、反形而上学及对确定性的拒绝，这可以视为是对詹姆士和杜威的观点的扩展。到了七十年代和八十年代，各种源流融合在了一起，产生了一种成熟的实用主义，其代表人物是分析主义哲学中的戴文德森(Davidson)、普特南(Putnam)和罗蒂，政治哲学中的哈贝马斯（Harbermas），人类学中的格尔兹(Geerts)，文学批评理论中的费什(Fish)，以及我在文章开头提到的法律学者。
然而，称这种复兴的实用主义为“新”实用主义并没有任何益处，这隐含着至少存在两种可以分别予以描述与比较的实用主义。旧实用主义也好，新实用主义也好，都不是一个流派。在一个皮尔士和詹姆士式人物之间，或者一个詹姆士和杜威式的人物之间存在着深刻的差异。在当今的实用主义者当中，这种差异无异更加深刻，以致于在“流派”之外比在“流派”之内能找到更多的共性。皮尔士与普特曼比普特曼与罗蒂具有更多的共同点；我与皮亚士、詹姆士、杜威比我和韦思特、费什具有更多的共同点。只是简单地观察我们在今天比三十年前更能理解实用主义的长处，就比试图辩析与比较新旧实用主义有意义得多。这种更为深刻的理解部分是由于其他替代性哲学，比如逻辑实证主义的明显失败，但更是因为逐渐认识到这些替代性哲学的长处恰恰在于它们与实用主义共同的特点：敌视形而上学，对与相信科学的力量可以提供终极的真理相区别的科学方法的意气相投。
如果新、旧实用主义具有我所认为的同质性，就产生了这样一个问题：实用主义是否具有某种共同的核心？如果没有，实用主义这个词又有何用？用非实用主义的话语来说，实用主义具有三个“本质的”要素（用实用主义的话来说，将实用主义的标签帖到不具有这三个要素的哲学家身上是没有任何实际好处的）。首先，无论在认识论、伦理学还是政治学中，对视为确定性保证的形而上学实体（“实在”、“真理”、“本质”等等）的不信任；第二，坚持命题应由它们的作用来检验，如果没有作用，就应弃之一旁；第三、坚持对无论是科学的、伦理学的、政治的或者法律的工程的判断，应基于它们是否符合社会的或者任何的人类需求而不是“客观的”、“非个人的”标准。反过来，这些要素也隐含了一种进步的（在向前看的意义上）、世俗的和实验性的态度。这是一种常识的态度而又不神化常识，因为常识既是偏见和无知的藏身之地，又是智慧的源头活水。斯利玻（R.W.Sleeper）将杜威的哲学描述为“一种根植于常识，致力于文化转型和解决那些分裂我们的冲突的哲学”。这是对实用主义哲学态度的有益归纳。同样恰当的，是韦思特的描述，“实用主义的共同特征是试图将思想作为有效行动武器的、以未来为导向的工具主义。”

II
很明显，我所称的实用主义的核心、实用主义的特征或态度相当模糊,足以容纳众多在操作层面互不相容的哲学（谁在看了我上面给出的例子后依然对这一点心存怀疑，可以回想一下霍克与哈贝马斯同属实用主义的头面人物），包括众多互不相容的法学理论。本文题首引用的爱略特的文句所提出的问题：实用主义，特别是法律实用主义是否足够具体，以便能有任何用处？确实是一个严肃的问题。本文的以下部分将讨论这个问题。在此，我只能给出简明扼要的论述。读者可以阅读我即将出版的著作，在那里对下面列出的几点有详尽地阐述，可以作为必要的参考。
1、至少有一个可以直接运用实用主义的具体法律问题，那就是言论自由的法律保护的基础和范围。如果实用主义者是正确的，即客观真理是不可能的，这似乎可能削弱为自由探究提供特殊法律保护的理由。实际上，理由得到了增强。如果真理是不可获得的，检查官就不能以某种更高的真理作为依据，阻止对某一课题的进一步自由探究。相反，自由主义者在抵制思想检查时，可以诉诸于已经得到证明的自由探究在扩大知识中的作用。我们可以怀疑我们可能永远也不可能获得“真理”，但我们无法否认我们的知识在稳步地增长。即便我们今天所接受的每一个科学真理注定要在有朝一日被合部推翻，我们医治肺结核、开发电力、制造飞机的能力并不因此受到影响。科学理论的更替不但和科学知识共存，而且对科学知识的增长有着巨大的贡献。实用主义者也倾向于对下列争辩予以同情，即我们应该保护艺术的和其他非言辞的交流方式，煽动性的“激烈”言辞，甚至国旗和征兵卡的焚烧者。实用主义者怀疑存在确定表达属性的可证明的、“客观”的标准而更愿意让市场充当仲裁者。这是对霍姆斯的观念市场方法——种建立在对存在真理的客观标准的实用主义式的否认基础之上的方法——看似有理的扩展。
2、实用主义的态度有助于我们对神秘的实体保持恰当的批判态度，这些实体在许多法律领域，特别是侵权法和刑法当中扮演着重要的角色。在关于刑事或民事责任的争论中，总是不时地求助于诸如思想、动机、自由意志和因果关系之类的实体。以实用主义的实际后果标准来检验这些实体，他们异常的难以捉摸。即便它们存在，法律也没有实际的方法找到它们，而且，事实上除了在最表层的言辞层面之外，都忽略它们。法官或陪审团在认定某宗谋杀是故意的之前，并不在被告的脑袋中仔细搜寻认定的意图。他们关注的是被告做了什么的证据，并试图从中推断是否涉及事先的计划或其他表面有很高的成功可能性的迹象，是否藏匿了证据或者有试图逃跑的迹象；犯罪的情景是否表明有重复的可能性——所有这些考虑都与危险性有关而不涉及意图或自由意志。法律事实的认定者遵循这样的方法的原因是：对罪犯实施惩罚背后的社会关注是危险性而不是意志状态（恶意的或其他）；诉讼的方法使事实的认定者不可能去探究危险性后面如此的难以捉摸、甚至根本不存在的意志或精神状态。
同样地，法律虽然关注后果，因而隐含地关注因果律，法律并不迷信“因果关系”。它不就因果关系的长期哲学争论中的任何一种观点表明自己的立场。相反，通过将责任的判断建立在社会的而不是哲学的考虑之上，绕过了这个问题。那些因计划被打断没有造成任何损害的人经常因为他们的企图或密谋面遭到惩罚；行为者的行为既不是损害的必要条件也不是充分条件，也可能被认定应承担责任（例如两个被告相互独立的行为同时导致了损害的发生，而只有一个被告被起诉）；行为者的行为无可争议地导致了损害的发生，却因为损害是行为的不可预见的后果而免予承担责任。不运用诸如思想或因果关系之类的形而上学实体，法律责任的原则可以重新得到表述。这种重新表述是实用主义法学理论工程的重要组成部分之一。当然，这不会使那些认为法律的语义学才是最重要和最有趣的人感到满意。
刺破法律的形而上学的气球，并不是一件新鲜事。这是法律现实主义者的最爱。但是，他们是带着左翼的倾向这样做的。他们嘲笑公司拥有自然权利的主张，因为公司只不过是一系列合约的名称而已。另一方面，虽然公司不是人，无法承受税收的负担，但现实主义者并不讥讽公司税的概念。公司所得税的最终承担者是有血有肉的自然人，当然并不都是有钱人，因为他们当中既有雇员也有股东。
3、实用主义依然是对付形式主义的有效方法。形式主义最近又在最高法院复活了。法律形式主义认为只需探究概念之间及概念与外部经验世界的表面联系，就可以找到法律问题的答案。因此，它既是反实用主义的，也是反经验主义的。它不问什么是行之有效的。相反，它问的何种规则和结果出身高贵，也就是通过逻辑的链条与某个无可争议的权威的法律渊源相联系，譬如美利坚合众国的宪法文本。这些规则和结果才是正确的，其余的则不正确。形式主义是逻辑学家．诡辩学家．托马斯主义者．犹太法典编辑者的领地。
将知识与观察相分离的渴望是恒久的，在一定程度上，也是富于成效的。将一连串的弹子投入瓮中，我们如果掌握了算术法则，只要小心地数数，不用朝瓮里看就可以知道里面有多少颗弹子。同样地，如果认为可以从野生动物上不存在非占有所有权（nonpossessoryrights），自动地概括出在所有的易消耗的自然资源上同样不存在这样的所有权，这样，我们无需就开发石油和天然气进行经济上的深究，即可获得关于自然资源财产权利的“正确”规则。实用主义者考虑问题的顺序恰好相反。它所问的是：什么是关于石油和天然气的适当规则，一个明智的、具有社会福利的正当性、有效率的、公平的规则？实用主义者在探究这个问题的过程中，会参考野生动物的规则，因为这些规则可能有助于对问题的了解。但是一开始，重点便落在经验的研究上。他们不会通过类推或文义相似的方法，将既存的规则扩展到文义的全部可能范围，使其独占极大的事实领域。形式主义倾向于削足适履的将商业惯例和非法律人士套进视为是永恒的、既存的法律概念中去，比如“合同”。实用主义者则认为那些概念应该服从人类的需求，因此希望法律改变自己的类型以适应普通共同体的惯常做法。
4、然而，当今法律形式主义的堡垒不是普通法，而是制定法和宪法解释。在这里，我们可以发现通过表面上与归纳法相似的方法推导出法律结果的最有影响的现代努力。这不大可能成功。文本的解释并不是逻辑的推演，“解释”的范围是如此广泛（我们想一下，被解释的文字和其他客体中包括梦境、外文文本和音乐创作）以至于使人不免怀疑这个概念的有用性。实用主义者强调“解释”结果的地位，“解释”被谦逊地视为利用文本帮助达到某种结果。例如，他们指出，我们将“我要吃下这顶帽子”解释为开玩笑的理由之一是吃帽子的后果异常明显。
在处理某个作为制定法“解释”提出的问题时，实用主义会问：考虑所有律师关注或应该关注的情况（包括保持语言作为一种有效的交流媒介和分权体制）之后，可能的解决方案中的哪一个有最佳的结果？除了分权体制之外，实用主义者并不关注提出的何种解释真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图。他们同意卡多佐有效的规则应该获得认可证书的观点；他们更喜欢的身体强健的杂种狗而不是带病的出身高贵的纯种狗。
以《法律过程的性质》中简要论及的经典法理学案件为例：“谋杀者”应否允许继承财产？遗嘱法规允许立遗嘱人在符合某些形式要件之后，将他的财产留给他愿意的任何人。法规中也没有就遗嘱中的受益人谋杀了立遗嘱人的情况作出例外规定。法官应该插入这样一条例外吗？对实用主义者来说，答案取决于后果。一方面，我们可以提出这样的反对意见：法官插入这个例外，会减弱立法者在起草法律文件时应小心谨慎的压力，并且还会违反应由立法机构而不是法院制定对犯罪行为的处罚措施的基本原则。另一方面，自然要考虑到允许谋杀者继承遗产无异于鼓励谋杀；不想让已经超负荷运行的立法机构承担更多的工作；也认识到剥夺谋杀者的继承权可能恰恰是实现而不是违背了立遗嘱人的意愿，而这是遗嘱法规的最终目的。立遗嘱人如果预见到谋杀，将不会把谋杀者指定为遗嘱的受益人；如果不承认遗嘱法规应有这个例外，预见到这一点的立遗嘱人将会在遗嘱中加入剥夺犯谋杀罪的受益人继承权利的明示条款。法官通过解释插入了这一例外，就免去了当事人的麻烦。如果法院对遗嘱法规进行实用主义式的解释，所有这些后果都应以某种方式进行分析、比较。
使这幅解释的一般图景更趋复杂的，是我们当今对立法过程的理解。这种理解与卡多佐、现实主义者、及现实主义者在法律过程学派中的传人写作年代的通行观点相比，更具批判性。我们不再认为：制定法一般是（更不用说始终是）立法者将公共利益最大化的善意努力的产物；这些立法者致力于公共利益，并且是对公共利益怀有同样情感的选民的忠实代表。遗嘱法规可能还可以这样来看待，但是许多其余的法规却并非如此。社会选择理论告诉我们通过投票的方式形成积聚偏好的因难；而经过经济学家修正的利益集团政治理论教育我们，立法的过程经常迎合少数联盟重新分配的意愿，并由此损害了公共利益。在这两种理论洞见的压力之下，从何处寻求法规的意义便不甚明了起来；法官辩识立法意图是一个有问题的提法；为什么法官应该通过解释实现反映特殊利益状态的法令也不那么确定了。我们新获得的知识所允许的“解释”理论中主要的方法，要么是某种形式的严格解释，要么是实用主义的方法：承认法规解释的困难和存在的问题，法官利用后果来指导他的决定，当然应始终牢记相关的后果包括整体性的后果，比如过远地偏离法规语言会破坏其作为交流媒介的有效性。
提到整体性的考虑可以粉碎关于实用主义的一个误传，即实用主义更偏向于具体案件的当事人间眼前的实质正义，而压制了对整体性后果的考虑。实用主义者所考虑的后果，包括长期的与短期的，整体的与个别的，法的安定、可预见的重要性与具体当事人的正义，维护语言作为可靠的交流方法的重要性与自由地解释法规、宪法以使它们灵活应对制定者不曾预料的情境的重要性。
5、实用主义对审判理论——法官如何断案，应该如何断案——有多种隐含意义，其中的一些已经在形式主义和解释的标题下概要地阐述。虽然职业话语的主流是始终是形式主义的，绝大多数美国法官在实践中是实用主义者，这部分是由于用于判决的材料是如此的多样化和相互冲突，以至于形式主义只是一个无法实现的理想。但是在一个回合（长达数十年）明显的司法能动主义之后，又重新燃起了对另一种方法的兴趣，即对将来的社会指导应与过去保持一致。许多以前的司法能动主义者采用这种方法来保护过去数十年的成果，抵制保守的法官对这些成果的侵袭；而许多认为司法依然致力于自由政策的保守法官也在利用这种方法。大家又重新开始讨论传统，讨论包含在前例、职业训练、法律的普通用语当中，但是未经阐明的智慧，讨论个人理性的局限性和突如其来的社会变革的危险性。隐含在这些方法当中的谨慎立场与实用主义者的习性有着相似性。对实用主义者来说，变革努力的历史记录中充满了令人清醒的教训。但是，实用主义者对含混的新传统主义并不满意。他们知道，告诉法官在解决疑难时应反对变革、将法律凝固于它现在所处的状态不会有什么用处，更不用说回到期某个过去的法律革命时代（1950？1850？）。随着社会的变化，法官在立法者和宪法的创制者设定的广泛的限制之内，必须调整法律以适应变化了的环境。任何版本的传统主义都不会告诉他们如何做到这一点。为了做到这一点，他们需要目标和认识到社会变化对适当方法产生的影响——例如，电报和电话的发明是如何改变规制合同的条件的。简而言之，他们需要对于实用主义者来说最基本的工具意识。
6、这就将我带到实用主义与经济分析方法——我们最为发达的工具主义法律概念——之间的关系问题。在对捍卫经济分析方法是法律改革的有用指南的努力的不断出现的批评中，其中之一是这些捍卫者没有将他们的方法牢固地建成立在某种伟大的伦理洞见的传统（例如康德主义或功利主义）之上。这种批评作为观察是正确的，但作为批评并不正确。我所捍卫的法律经济分析方法——认为法律应当努力支持竞争的市场以及在市场交易成本异常高昂的情境模拟市场竞争的结果——与康德或功利主义的伦理学有着相似性。与前者的相似在于这种方法保障有效率的或潜在的有效率的个人（当然，并不是指每一个人）的自治；与后者的相似在于，自由市场和人类福利的经验联系。虽然很容易表明：经济的方法不是从上述任何一种伦理体系中归纳出来的，也不与它们完全相容，但是从实用主义的观点看，这不是决定性的反对理由。实用主义并不为缺少基础而感到不安。我们要问的不是法律的经济分析方法是否以康德、罗尔斯、密尔、哈耶克或者诺齐克的伦理学作为其充分的基础，也不是前面提到的伦理学本身是否有充分的基础，我们要问的是基于我们对市场的认识（我们对市场的知识因为共产主义和第三世界国家的经济与政治变化每天都在增加），对美国的立法机构、美国的法官以及美国人民的价值观的认识，法律经济分析方法是否是当前美国的法律体制应该遵循的最佳方法。
经济分析方法不可能是法律实用主义的全部内容。只有先对目标达成基本的共识，它才能富有成效。它无法回答应否限制堕胎这样的问题。或许，它可以告诉我们一些、或者许多禁止堕胎的功效与后果。实用主义的价值之一，是承认某些话语领域由于缺乏共同的目标而排除了找到理性的解决方案的可能性。在这里，实用主义对法律体系的建议（或者说是实用主义的建议之一）是采纳权宜之计，保留变化的途径，不要无谓地搅乱政治的混水。从实用主义的视角看，罗伊诉韦德案的错误不在于它错误地解读了宪法——许多备受推崇的决定也同样反映了自由的宪法解释方法——而在于它将一个最好留在州和地方酝酿更长的时间，直到基于对待堕胎的众多方法的经验而达成共识之前，过早地将问题推到全国的范围去解决。
7、对那些将经济学等同于科学主义，以及认为实用主义拒绝对哲学采取科学方法的人来说，我试图将经济的方法与实用主义相关联的做法显得有悖常理。但是，科学哲学——建构一种形而上学、行动理论、伦理理论、政治理论或者所有其他因具有可归类为自然科学的精密性和普遍性的东西——与将科学方法运用到社会行为的社会科学并不相同。绝大多数实用主义者并非不相信科学方法。恰恰相反，皮尔士和杜威风格的实用主义可以被视为是这样一种科学研究伦理的普遍化——思路开阔、目光远大、尊重事实、愿意实验、对奉若神明的思想的不顶礼膜拜、反形而上学。我们的法律中需要更多的这样的伦理精神。我不是说经济分析的方法根植于实用主义或者受其启迪，因为事实上，它基于对知识的力量和经济学的相关性的确性。但是，经济分析方法和实用主义是完全并且有效的（我认为）兼容的。
8.现在又重新燃起了对法律修辞学的兴趣。表面看来，这与实用主义无关，但这是表象对我们的误导。既然“客观的真理”已经成为一个有问题的要念，对基础的实用主义的不信任自然延伸到了隐喻和其他情感性的论证可以合法地推翻信仰的领域。在霍姆斯对观念市场的实用主义隐喻中，互相竞争的思想家、意识形态、改革者都在兜售他们的知识产品。理解了说服在货物与服务市场中的重要性后，我们发现它在观念市场中起到的重要作用就不会再感到奇怪了。我们预料法律的变化将不仅仅与政治学或经济学相关联，也不仅仅与错误的纠正相联系，而且与新的口号、隐喻、直喻和其他带来视角转换的方法相关联。

III
提出权宜之计是实用主义法学理论的方法之一（见第6点），有人可能会怀疑：这种法学理论在《司法过程的性质》的基础上是否有丝毫的进步？毫无疑问，卡多佐的著作包含了这种理论的基本要点，事实上，更早的霍姆斯的著作（特别是《法律的道路》）就已经论及这些基本要点，当然其形式更为简约。但是在1921年以后，也有些许进步。回顾我所列举的八点，我们可以发现卡多佐扎实地、实用主义地把握了形式主义的弱点（第3点），并形成了完善的实用主义审判理论（第6点）。但是，他并不十分关注言论自由问题（第1点）；与当今的研究相比较，他对意图和因果关系的批判不够充分，并且在他思考中的地位也不够突出。他对解释问题不感兴趣，对立法过程的认识不符合实际（第3点）。对法律的经济分析方法作为一种自觉的方法论（这在1921年并不存在，或者说直到半个世纪之后才诞生），他是完全无知的，但如许多出色的普通法法官一样，他对此有直觉的把握。与此密切相关的一点是，将科学方法运用到法律中去是以后才出现的。在他的司法意见当中，卡多佐更多的表现为一个修辞学家，但是他论述司法中的修辞的文章令人失望——做作、优雅，但不是分析主义的。
虽然与《司法过程的性质》或者《法律的道路》相比，当今的实用主义法学理论包含了一套更为丰富的观念，但我不得不说，这中间并没有多少进步，或许实用主义的性质决定了不可能有大的进步。实际上，实用主义法学理论所包含的全部内容——它在1897年或者1921年所包含的内容与今天的一样多——是对这样一种法律观念的抛弃，即法律是建立在一些永恒的原则之上并且经由对这些原则进行逻辑演绎而得到实现，以及将法律作为实现社会目的的工具而使用的决心。它表达的是一种态度，一种倾向，以及不时的方向转变。它清除了杂生的灌木，却无力培植全新的树林。