公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
保守法律的自由之路
——保守主义对法律的启示
蔡莉敏
法律有时候会表现为固执、头脑简单的老头。
——柏拉图
内容提要：法律是比较保守的，而现代社会给它的进路却是开放自由的。怎样使保守的法律踏上自由之路，又不失其优点，是本文所要探讨的问题。文章的切入点是中性的保守，随后分析了保守作为优点与缺点的二律背反的现象及保守的弱化趋向，最后借鉴了西方保守主义理论，尝试着提出了保守与自由的协调手段。
关键词：保守性 保守倾向 弱化 融合
分析自己是人类乐此不疲的事。如果说自然人是野蛮的话，那么社会人就是相对文明的，如果再细分一下就会发现社会人有保守、温和、激进三类。依照古典自然法学派的社会契约论的观点，这三类人会达成共同和平生活的协议（契约）。保守派与温和派往往会出于内心对安全的渴望组成一个阵营与激进派进行谈判，双方基于相互实力的差距（最初是这种实力表现在人数上）的让步与妥协，造就了协议的保守倾向。作为这种协议载体的法律不可避免的有些保守（这里讲的保守是价值无涉的中性概念）。当然保守只是法律的特征之一，在传统法学研究中它通常被理解为稳定、明确这类含义。法律必须随着社会的变迁而有所变化，否则将会成为故纸堆。那么在这个现代、后现代思潮涌动的时代里，保守的法律如何面对挑战、它的进路如何都是值得每个法律人思索的问题。作为在法律帝国中孜孜探索的一员，笔者也就是遵循着这样的思路而展开本文的撰写。
一．法律的保守倾向
如果保守与自由之间有一个中点的 话，长期以来法律则在保守与中点之间徘徊，但永远也到达不了保守的彼岸，这就是法律的保守倾向。尽管法律是人类制定出来的具有高度助益的社会制度，但它出于制定人认知力的非至上性和社会发展的制约，显得不那么灵活。正如博登海默所指出的那样“通过宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策，或者通过先例对当下法官进行约束，法律凸现出一种保守的倾向。”???总的来说，法律的保守倾向主要体现在以下三个方面：规范上、适用上、效果上。
1． 规范上的保守倾向体现。
不同于一般的规范，法律规范遵循严格的逻辑模式：行为模式+条件假设→后果归结，这种模式化的规范为法律的保守性提供了一个大框架。依据规范的内容，可将法律规范分为以下三类：授权性规范、禁止性规范、命令性规范。这三类规范又各遵循一定的模式，其中授权性规范的模式为：可以行使×××的权利。从语义学角度来看，“可以”只是表示一种可能性，而非实在性。行使权利往往回带来利益，利益可以放弃的，因而授权性规范也包含了放弃权利的另一层含义。从模式分析来看这类规范具一定的开放性，也体现了主体自由的倾向。遗憾的是这类规范所占的比例很小，且数量不多，客观上不能缓解整个法律规范的保守倾向。禁止性规范则是另外一副面孔：不得进行
/从事×××。显然是以否定祈使句的方式来表述规范，可以说是采用了排除法，再加上其内涵外延非常之确定，整个规范的整合体现了其绝对的保守。那么再看看命令性规范；必须进行×××。与禁止性规范相反，它采用了正面肯定祈使句的规定方式，“必须”（have
to）表现出一种必要强令的意思，再加上其内涵外延的确定，体现了一定的保守性。三类内涵外延都周延的规范构成的法律规范整体，在理论上的建构是无懈可击的，但在现实中法律却是不周延的，也就是说由于立法者认知的非至上性导致了法律难以涵盖一切社会关系。针对这种现实中法律的捉襟见肘的尴尬场面，采用依据授权性规范进行权利类推的方式加以弥补，但是这种方式仅仅限于权利的推定，对禁止性规范和命令性规范是不能这样推定的。单单以一类不占优势的规范的变相涵盖面的扩大来弥补法律的保守性简直是杯水车薪，当然是难以胜任的，况且对这类权利推定效力还存在着很大的分歧。所以说在授权性规范尚未占主导地位的前提下，法律无论从规范上还是在现实中都表现出较浓的保守倾向。
2． 适用上的保守倾向。
“徒法不足以自行”，法律最终是由人来适用的，其中法官的适用角色主导了整个法律的适用。古罗马思想家西塞罗在解释法和执政官（法官）的关系时，曾说过这样一段话：“执政官（法官）是会说话的法律，法律是不会说话的执政官（法官）”。这足以体现罗马帝国当时法官的保守性。随着立法技术的日益完善，法官的保守性逐渐转向了保守倾向。从19世纪中叶的严格规则主义与自由裁量主义的纷争到19世纪末20世纪初的相对自由裁量权在德国
民法典的最终确立就是明证。保守倾向既秉承了严格规则主义对人性弱点的防范，又运用相对自由裁量权保持一定的灵活性。法律适用的过程即程序最能体现保守，程序上的保守是看得见的。程序讲究按部就班，不允许超越程序适用法律。英国有一句法谚“老路是最安全的”，为了避免不必要的错误，只有老老实实地按程序进行思考，向过去看齐遵循先例，这样的做法难免有保守之嫌。在经验论哲学的主导下，法律的适用的保守倾向不可避免。
3． 效果上的保守倾向。
从逻辑上讲，保守地适用保守规范的条件预设下，只能得出适用效果的保守，法律的适用效果必然显出一定的保守倾向。“法律制度主要是一种保守的制度，法律家也倾向于保守的观点”。???法律存在的目的是为了维护社会秩序，当个人之间、集体之间发生争执，需要用法律处理时，法律的目的就是保护现存的权利系统。如果某人侵犯了别人的权利，他就应该弥补别人的损伤或做出赔偿，至少要保证以后将尊重受害者的权利，甚至要付出接受刑事惩罚的代价。在这种情况下，法律的效果是保守的，因它在保护和恢复旧有的秩序，旨在维护社会关系的稳定、社会有条不紊的发展
二.保守：优点与缺点的二律背反
如果说上面讲的保守是中性的话 ,那么本段则是对保守的价值探讨：保守是优点或缺点
从保守一词的词源上推究，汉语中保守有两层意思：⒈保守坚守；保持不使失去⒉维护旧状；不求改进 。???英文conservative的注释是：⒈favouring
the established order of society; not liking change, esp sudden change⒉not
showy⒊careful。???无论是中文还是英文，保守一词都有维护传统保持旧态的意思 。而对于旧态的界定很难加以定论，因为新旧划分有多层次的标准。旧是属于过去的，而过去即passed首先是一个
时间概念，再加以效用标准就成为一个价值概念。在时间概念上保守是一种必然，是所谓的承前启后。霍姆斯曾言 “法律的生命是经验，不是逻辑”。法律是一种经验，经验要求反复，反复就不可避免地体现了保守。在价值概念上保守又是一分为二的，保守的事物必然有缺乏创新守旧的一面，但保守具有法律所特需的属性——稳定性。在这一点上保守还是颇具魅力的。法律要为人遵守，必须是明确的、可预见的；法律要为人信仰必须是稳定的。这些是由于法律的保守而引起的，是众法所不可缺少的品质。法律变幻无常就是没有法律。保守可以维护法律的稳定性、明确性。但在另一方面，法律的稳定性会导致法律的僵化。博登海默在论述法律的弊端时清楚地看到了这一点，他说：“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。”???保守的价值判断上的抉择往往令人困惑。在顾全了稳定与安全时，个别公正和周延性便
难免为之牺牲；若将灵活性作为首要价值，法律将会丧失规范性、严谨性，法律价值选择的两难起于法律一身兼数职，而这些职责又相互冲突的状况。保守有助于防范人性的弱点，它尽量地排除了人为的因素为法律提供了安全，以法规自行。但是法律又兼有适应社会变化的职责，这恰与它的保守性相矛盾。这一职责又要求将危险的人的因素引入法律运作。法律基于防范人性弱点的惯性而显现的保守，一方面必须追求安全，
另一方面又 不得不部分牺牲安全以换取灵活，这就是法律保守作为优点与缺点的二 律背反的深层次的原因。
三．保守的弱化趋向
在自由开放的社会现实和社会思潮的冲击下，特别是在市场经济的影响下，保守性对法律来讲是日益式微。法律由最初的保守性过渡为保守倾向，笔者认为这一趋向正是古代法向现代法发展的必然。
1． 法律的模式发展
笔者认为法律的模式正由规则模式向规则―政策―原则模式发展。法律中规则的主导地位已受到原则、政策的冲击日益下降。 “讲某人有法律的义务，就是说有一个在特定的情况下运用于它的有效的法律规则。如果没有这样一个规则也就没有什么义务。同样个人享有的权利也只能是由法律规则所授予的权利……”???，德沃金的陈述批判了规则就是法的全部的法，认为这样的法过于僵化。而在规则―政策―原则模式中，政策的引入力图在某种程度上弥补规则的僵化，但收效甚微。究其原因政策更多地体现在立法中的作用，在立法中可能
会有助于突破法律的保守一面，但在司法中往往也会陷入呆板之中。这一点体现在政策的不开放性、缺乏行为规则上。???与之相反，原则恰恰既充当了立法的指导作用，又 能在司法中灵活运用，弥补了规则、政策的不足之处。规则在适用时要么有效，要么无效；而原则却只有孰轻孰重的问题。原则具有规则所没有的力量上和重要性上的程度，当诸个原则交错时，它们之间的冲突必须根据每个原则在这一情况下的相对份量来解决。“原则是理由，一个理由不会因为某一情况下其它理由占上风而不再是一个理由”。????
原则的引入从根本上使得事实的可预测性向价值的可预测性转变。严格规则主义的衰退到相对自由裁量权的确立的转变表明了法律的保守阵营一退再退。
2． 法律的适用周期的变化
在古代，法律的修订是迟缓的，一经制定一部法典就施行几百年的情况非常普遍，这与当时的社会缓慢发展相符合，也在一定程度上反映了古代法典保守之处。制订法律是程序性极强的立
法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者也没敏捷的立法者。法律受即得利益群体的干扰，蕴含了法律的稳定性衰变为保守性的可能。现代法律虽然称不上朝令夕改，但在修订周期（也不妨说适用周期）大为缩减。法律的更新率加快使得它更好地适应社会发展的需求，可见保守性已大大弱化了。
四．保守主义的借鉴：保守倾向与自由倾向的融合
法律保守性的弱化正是在自由的要求声中开始的，法律的这种自我完善功能正是法律的生命所在。但法律始终无法彻底摆脱保守性的影子，原因在于法律是一种指导性的规范，如果完全丧失保守性就会如亚里士多德所说：“轻易改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法。”????但是过于保守的法律会僵化，于是为了弥补法律的灵活性人们引入了人的因素。借助于人来改善法律的僵化，“徒法不足以自行”有了另一层含义：法官造法。考虑到对于法律固有的保守倾向本性、社会对法律提出的自由倾向要求，关于如何恰如其分地融合具体两者的标准难以把握。受西方保守主义的启发，又套用一下哈特的“最低限度内容的自然法”的概念，笔者提出了法律的“最低限度的保守”这一说法。最低限度的保守是以保守为基点的，它只是保守的一种让步并非抛弃，究其实质是保守基础上的自由主义，也就是西方的保守主义。作为一种政治思想和态度的保守主义
（conservatism），其重点是优先选择社会和政治秩序中古老和已被人们确认的东西，而不喜欢新的、未经考验的东西。保守主义的拥护者强调法律与秩序、连续性、惯例的重要性，在革新上持谨慎态度，强调传统多样化，强调人类天性不可能完美无缺，从而人类的邪恶也是根深蒂固的。保守主义者的看法认为国家对个人和经济的干预和津贴只应在边际使用。保守主义是以继承传统为前提的自由主义即保守下的自由主义。????它要求稳定，反对激进主义,很好地将保守倾向与自由倾向融合在一起，这种思路对法律来讲很有借鉴意义。可以说“最低限度的保守”就是保守主义在法律上的延伸，笔者认为主要可以通过以下几个方面加以体现：
1． 程序的最低限度的保守。
程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。????可以看出，程序是由很多框架整合而成的：顺序强调的是一种有序性；方式针对的是合法的途径；手续则注重流程的监督。这些条条框框限制了程序参加者的恣意，保证了行为的合理性。程序就象是作茧自缚，努力营造一个制度上的话语空间以隔离生活中的人际关系空间，因为“一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。”????法律程序以一种保守的态势，抵御力量对比的咄咄进攻。当然程序并不是一个封闭的死胡同，它也有开放性的结构，如陪审员制度就是外界力量的介入，不过是中立的力量。这种恰当的开放性体现了最低限度的保守。在另一个方面，通常而言一国的法律程序是比较稳定的，变动更大的往往是实体。如果说程序是看得见的，那么程序的保守是显而易见的。程序的保守能制约权力的滥用。
2．“规则＋标准“的保守态势。
上述了规则的保守导致了法律的僵化，如果规则附以标准如善意、附随等将会使得改善规则的僵化状况。这一点在合同法中特别突出，如善意取得、善意第三人、附随义务等等。这类个别规范的改善有点向原则或法理靠拢，同时也增大了法官的裁判的自由空间，但增加有限，是最低限度的保守的体现。
2． 法官的最低限度的保守。
通常在法官的人选上可窥一斑，在英美国家法官的任命非常严格，一般有年龄和经历的限制，实际上有点保守的影子。法官首先须经专门的职业训练，有一套模式化的操作技术，在判案时有一种法律的思考模式，一般不会随心所欲。即使是自由心证、法官造法的情况下，法官也得在严格遵循程序和原则、规则的情况下，相对自由裁量。再者，法官是在职业法律家的阶层的中坚力量，他的行为往往会受到来自阶层内部的职业监督。法官间的相互制约体现了一定的保守倾向。
作者：蔡莉敏
身份：浙江大学法理学00级研究生
地址：浙江大学法学院
邮编：310028
转自北大法律信息网