张嘉尹 环境保护入宪的问题-德国经验的初步考察

[月旦法学1998-7]

行政法论坛

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（作者为德国慕尼黑大学法学博士候选人）

出处：本文刊载于月旦法学1998/7

大纲
1. 前言
2. 德国环保入宪的经过

3. 环保入宪的内容

3.1 人类或生态为中心？

3.2 国家目标规定加上法律保留？

4. 环境保护入宪的模式

4.1 环境基本权

4.2 环境保护的国家目标规定

4.21 宪法规定的种类

4.22 国家目标规定的意义与「功能」

5. 结语

本文
1. 前言

鉴于环境保护的必要性与迫切性，是否应该把生态保护的想法纳入宪法，在宪法之中明定环保条款，将其提升为宪法层次所要保护的价值？或是鉴于生态污染的多样性与复杂性，以及人类科技进步的进展，只在法律层次的保护即可，而将环境问题委由各式各样的环境法规来处理？这不但涉及环境权入宪的目的以及要以何种形式规定的法律技术问题，也涉及到采取何种形式的规定，在法律系统中的可以达成何种效果或造成什么副作用的评估。

我国几年前开始讨论修宪与制宪时，有人主张应该把环境权规定在宪法之中，然而声音极其微小，并未引起范围很广泛的讨论，也没有环保政党在国民大会内为其奋斗，几次修宪下来，没有环境权的痕迹，仅在宪法增修条文第十八条第二项中规定「经济及科学技术发展，应与环境及生态保护兼筹并顾」。八六年修宪在一读会虽然也有关于环境权的提案，然而该议题并非政党协商重点，亦未获得媒体与一般社会大众的重视，最后竟不了了之。其实环境保护不只其重要性不言而喻，更是当务之急，因为当代社会最大的风险之一可以说来自环境的破坏，鉴于环境问题的普遍性1与全球性2，虽然两国国情与社会条件有所不同，宪法规定与宪法学说也有很大的差异，然而德国讨论环境保护条款入宪的经验，仍可提供我们比较法的参考，作为思考环境保护法制化的资源之一，限于篇幅以及本文重点，以下对德国经验的考察仅限于几个重要问题，尤其是对未来修宪或立法政策比较有参考价值者，文献的引用亦仅限于必要者。

2. 德国环保入宪的经过

德国在1994年的修宪通过基本法第二十条a关于环境保护的「国家目标规定」(Staatszielbestimmung)，其全文为：「国家在合宪秩序的范围内，透过立法，并依据法律与法透过行政与司法，保护自然的生命基础并同时向未来的世代负责。」讨论二十几年的环境保护入宪问题，总算有了成果。但是规定的方式并非过去环保人士极力争取的环境基本权，而是所谓的「国家目标规定」，换言之，该条款仅课予国家客观的义务，而非直接赋予人民主观得以起诉的权利，此外在实质面向上限定环境保护必须在合宪秩序的范围内，在程序面向上亦设定了「双重的法律保留」3，亦即此环境保护的客观义务仍须透过立法的方式实现，行政与司法则必须基于法律(Gesetz)或法(Recht)来履行该义务，实在是一典型妥协的产物。

在德国过去的讨论中，关于环境保护入宪的方式一开始即有许多不同方向的建议，除了后来较常讨论的两种两种提议：直接规定成「环境基本权」(Umweltgrundrecht)，亦即赋予人民直接请求环境保护的基本权利，或是规定为「环境保护的国家目标规定」，亦即不赋予人民可直接请求的基本权，而是将环境保护规定为国家所应追求的目标与其客观的义务，主要是课与立法机关制定得以达成环保目的之环境法规的义务。还有一些分歧的看法，例如补充基本法第一条人性尊严保障的规定、扩张第一百零九条预算的规定、修改第二十条国家结构规定（宪法原则）、增加第九十条a与b属于联邦与邦共同任务的内容等等4。

到了八○年代中期之后，主张制定为环境基本权的声音逐渐变小，连绿党都不再坚持一定要采取环境权的形式，此后争执的焦点变成环境保护的国家目标要怎么规定的问题，1987年德国联邦参议院(Bundesrat)建议增订第二十条a，其建议内容为：「(1)人类的自然生命基础受到国家保护；(2)进一步的内容由联邦与邦在衡量其它法益与国家任务之下由法律定之。」两德统一后，基于统一条约的建议，由联邦众议院与联邦参议院共同组成共同宪法委员会研拟修宪，其工作内容就包含环保入宪的问题。比较常被讨论的还有社会民主党(SPD)以及绿党(GRUNEN)的草案。SPD的草案内容非常简单：「自然的生命基础受到国家特别的保护。」绿党的草案则内容最丰富，除了在基本法第二条第二项第一句增订「人类维持其生命基础以及保护免于受到其自然环境重大妨害的权利」之外，还要扩充第十四条财产权的社会义务及于「维持自然的生命基础」，并且要在第二十条第一项加上「自然环境作为人类生命基础并以其自身为目的，受到国家特别的保护。生态的负担与经济的要求冲突时，如果不以生态优先，自然环境将受到显著侵害时，生态利益应优先考虑。」5目前德国基本法二十条a规定的保护客体为「自然的生命基础」，而非「人类的自然生命基础」，采取的方式比较偏向以生态为中心6，但却附上了双重的法律保留，规定要在合宪秩序下由立法者透过法律来实现，行政与司法若要履行该义务则须有法律依据，大幅度削弱了环保条款的作用。

3. 环保入宪的内容

上述德国环保入宪的提议，在规定内容上主要争论两个问题：一个是著名的以人为中心(anthropozentrisch)或以生态为中心(okozentrisch)的辩论7，另一个是要不要采取「法律保留」(Gesetzesvorbehalt) 的问题。

3.1 人类或生态为中心？

到底环保条款中以人为保护的联结点，还是直接以自然环境自身为保护的对象？一直是争论的焦点，一方认为「自然的生命基础」应加上「人类的」，才能凸显保护的是与人类需求相符合的环境，另一方则坚持说，环境保护应该自为目的，其实这个问题牵涉甚深甚广，以人为中心或是以生态为中心只是冰山一角，其背后涉及整个西方文化几百年来，关于人与其环境或是人与世界之关系的定位。然而在实定法层次，这类的争论却只有表面意义，首先是，在解释上，「人类的自然生命基础」与「自然的生命基础」的意义不会有很大的差别8；其次是在原则以自然人为权利主体的基本权体系之下，非以人或法人为中心的「权利」，首先面临的就是如何纳入体系的问题，在德国宪法上，更会面临在体系上，如何与基本法第一条第一项人性尊严保障为中心的基本权体系保持一致的问题。如果再考虑法律层次，就会发现无论是以人为中心还是以生态为中心的规定，如果要能够运作，就只能纳入目前以人为中心的法律架构内。9

3.2 国家目标规定加上法律保留？

采取「法律保留」(Gesetzesvorbehalt) 的意思是指，环境保护作为国家目标规定时，关于其保护是否要加上一些条件，尤其是国家权力实现该目标时的优先顺位。其实于此「法律保留」的意义已经有些微的改变，因为传统在宪法学上，法律保留主要是针对基本权的限制而设的，其意略为：国家必须经由法律或是基于法律才能限制基本权。虽然国家目标规定的实现或多或少会涉及人民的基本权，精确的说，有时为了要实现国家目标规定可能必须限制基本权，有时国家目标规定的实现也有助于基本权的保护，因此将国家目标规定视为基本权的限制或侵害，而设定「法律保留」的看法似乎有所不妥。此外在国家目标规定上加上「法律保留」，也跟德国基本法的历来的宪法原则的规定风格有所扞格10。当然这样的设计旨在防止行政或司法直接适用该条款，保留立法者优先决定的权利，又跟「法律保留」的传统功能有类似之处11。

至于加入此内容之后，是否如修宪者所愿得以保留立法者的优先决定权，在考虑德国现有法律实务运作情形后，也必须有所保留。因为一方面联邦宪法法院在过去的判决里，不乏有结合基本权利规定与宪法原则-例如社会国原则而导出新的基本权利的例子，所以即使将环境保护以客观法的方式规定为国家目标，再加上法律保留，也很难阻止联邦宪法法院在一定的事态下导出主观权利，当然如此一来宪法法院就要在判决理由中，正当化明显违反修宪者意旨的解释，鉴于近五十年来的实务运作，此亦非难事。另一方面，即使行政机关必须依据法律或法，才能履行环境保护的国家义务，作为宪法位阶的国家目标规定仍然直接拘束行政权，尤其在适用概括条款或不确定法律概念时，仍有许多判断余地，此时就有机会适用该条款。

4. 环境保护入宪的模式

4.1 环境基本权

为何德国后来讨论环境保护入宪问题时，重点转移到环境保护的「国家目标规定」，而非「环境基本权」？除了与提倡环保政党在国会中的席次有关外，主要跟德国法学界对基本权利的主流见解以及德国基本法的规定有关。基于基本法第一条第三项，基本权拘束立法，行政与司法为直接有效的权利，一举解决了威玛时代关于基本权效力的争议12。许多学者主张基本权利主要是人民对抗国家的防御权(Abwehrrecht)，然而「环境基本权」却与广受讨论的「社会基本权」(soziale Grundrechte)类似，涉及非单一地位(Position)的集合，换言之，此概念下的权利包含结构互异的权利，除了可能包含传统意义上的基本权利，亦即人民可藉此在特定环境领域上对抗国家的侵害之外，比较典型的面向是所谓的「要求保护的权利」(Recht auf Schutz)，亦即人民作为基本权利的主体，要求国家提供保护措施以对抗来自第三者的侵害；此外也可能涵盖人民参与与环境问题相关程序的权利(Recht auf Verfahren)，或是要求国家出面提供改善环境措施（事实行为）的权利13，这些面向作用的方式与传统防御权并不相同，而与社会权的结构类似。因此环境权入宪时首先会遭遇的，就是与现有的基本权保护体系是否兼容的问题，因此常有论者质疑，若将性质特殊的环境权定为宪法所保障的基本权利，是否可能间接造成基本权利拘束力的削弱？

其实类似的疑问，在基本权客观面向(objektive Dimensionen der Grundrechte) 14的发展中也不断被提出15，论者常质疑：到底基本权客观面向的发展会造成基本权效力的加强还是减弱？这很难一概而论，因为随着社会的复杂化，基本权利实现的实质条件16以及基本权主体之间基本权冲突的形态也在变化，并非一成不变，在德国经过四十多年来的发展，实务上运作以及广获学说承认的基本权保护体系，早就不是单纯的防御权形态，纳入环境基本权所可能造成的影响，仅从狭窄的防御权「理论」来观察，其解释力与说服力自然有限。

除了环境权结构的复杂性之外，还有其保护对象规范内容不确定性的问题，无论规定为「环境」、「自然的生命基础」或是「人类的自然生命基础」，都会遭遇到同样的问题。作为基本权利的首要条件是与个人生活及其行动领域的重要关连，在什么程度内环境作为人类的自然生命基础，因为是生命与自由的前提，而有必要由基本权直接保障，并不是一个容易回答的问题；此外基于基本权的个人关连性，如果现有的基本权体系所发展出来的「基本权保护义务」(grundrechtliche Schutzpflichten)17，可以达成类似的效果，有没有必要制定环境基本权也是个问题。当然值得一提的是，基本权的保护义务基本上是以客观法的模式出现，实务上只有在例外情况才允许个人提起宪法诉愿，其对环境保护的作用，原则上与国家目标规定有异曲同工的效果。直接在宪法中制定环境基本权，原则上基于宪法条文的明示性，其所能发挥的正面效果却也不可小覤。

也有学者从权力分立的观点提出质疑，一旦规定带有给付权(Leistungsrechte)性质的环境权，由于其内容的不确定性，是否会造成联邦宪法法院的权限扩张，因而限制立法者的政策形成自由，不但有可能抵触权力分立原则，也有可能不兼容于民主原则？不过这个问题并非在定为环境权的情况才有可能发生，就算定为国家目标规定也会有相同的疑虑，因为这不仅涉及内容上如何规定的问题，也与权力分立制度结构有很大的关连，简言之，在宪法中设立司法违宪审查制度，无论其采取的形式为何，皆已经为立法者与职司违宪审查机关的权限冲突或紧张预设了伏笔，以权力分立为标准质疑环境保护条款的入宪，在论证上有倒果为因之嫌。

4.2 环境保护的国家目标规定

作为国家目标规定的「自然生命基础的保护」，在宪法结构中的功能为何？也是值得探讨的，这就涉及了国家目标规定的意义与功能，以及上述的「双重法律保留」。

4.21 宪法规定的种类

在宪法中划分宪法规定的种类，据以界定其作用方式与效力的做法，一部份在实定宪法上有其依据，一部份则是宪法学说的产物。例如基本权利与国家机关组织及其权限的划分，就构成一般当代民主宪法的主要架构；此外还有所谓的「宪法原则」(Verfassungsprinzipien)、「国家目标规定」(Staatszielbestimmungen)、「立法委托」(Gesetzgebungsauftrage)、「方针规定」(Programmsatze)等种类。通说中方针规定被认为是不具拘束力的规定，然而这种说法在德国基本法之下是否还有无成立余地，值得探讨，尤其基于宪法规范性的观点，在宪法之内订立不具拘束力的条款，亦非没问题的做法，嗣后经由解释将某些宪法条款定位为方针规定而否认其拘束力亦然18。其它种类的规定一般认为具有宪法位阶的拘束力，其拘束性的强度则有区分19。由于宪法规定的种类主要是宪法学说的产物，所以目前并没有统一的说法，依据不同的观点会有相异的分类，例如Peter Badura就依据规范拘束性的种类与规模将之区分为三种：「宪法原则」(Verfassungsgrunsatze)、「宪法命令」(Verfassungsbefehle)与「保障」(Gewahrleistungen)。「宪法原则」提供国家形构、国家形式与国家组织的准则，并为国家权力的行使或国家的其它行为确立指命，国家结构原则、国家目标规定与其它任务规定皆属之。「宪法命令」则要求国家，必须跟据种类与时点或多或少完成某些行为，例如设置机构或制定法律，许多被定位为「立法委托」(Gesetzgebungsauftrage)的规定皆属之。「保障」则是一些用来保障重要法律制度或是保护人民自由权利的条文20。Klaus Stern 则将宪法规定的种类区分为十种：权限规范(Kompetenznormen)、创设规范(Kreationsnormen)、程序规范(Verfahrensnormen)、修改规范(Revisionsnormen)、规范性规定(Normativbestimmungen)、基本权规范(Grundrechtsnormen)、保障(Gewahrleistungen)、国家结构与国家目标规范(Staatsstruktur- und Staatszielnormen)、宪法委托规范(Verfassungsauftragsnormen)以及其它的实质法或组织法规范21。

采取此类分类式思考时应注意的是，有的宪法条文可以同时归属于不同种类，例如德国基本法第九条第三项的规定，一方面由于保障结社自由的基本权利而属于「保障」，另一方面基于其规定的方式也可划归「宪法原则」，如何分类因此也是宪法解释的问题。此外在德国基本法之中，有许多「宪法原则」在条文上规定的并不完整，主要是经由宪法解释才得出22。于此皆可以看到宪法学说∕理论与宪法解释之间的循环性。

4.22 国家目标规定的意义与「功能」

原本「国家目标规定」即属于宪法学发展出来的概念23，一直到一九九○年八月三十一日，两德统一条约第五条明文规定，未来宪法的修改应考虑在基本法中纳入国家目标规定，才正式成为实定宪法的概念24。在分类上「国家目标规定」基本上归属于「宪法原则」，其拘束力比属于「宪法命令」的「立法委托」强，拘束的对象也不限于立法者，虽然二者皆规范国家任务(Staatsaufgabe)25。

「国家目标规定」指的是一些具有拘束性的宪法规范，与之抵触的法律就构成违宪，其内容在于为现在以及未来的国家行为设定任务与方向，这些目标设定的位阶高于一般政策目标，在此面向上拘束立法者，并限制其政策形成自由，至于手段上如何实现该目标乃立法者的权限与自由26。

对于是否应将环境保护定为国家目标规定，主要的疑虑可分成两个层次，首先是一般性的反对国家目标规定的制定，论者认为此种宪法规范因为内容抽象不易确定，又因为可以限制立法者的政策形成自由，有违宪疑义时若进入宪法诉讼，具有最终决定权的是联邦宪法法院，会造成宪法法院而不是民选的立法机构在做政策决定，而间接造成权力分立结构的改变，造成国会权力的架空。另一种疑虑主要是针对宪法的「功能」，认为国家目标规定通常以不易实现的期望为内容，除了有可能逾越宪法的「功能」，减弱宪法的规范性与整合力之外，通常也会超过国家实现该目标的能力，动摇其正当性27。这些批评原先是针对基本法二十条与二十八条所蕴含的「社会国目标」，以及第一百零九条的「总体经济均衡目标」而发，在进行环境保护入宪的宪法政策辩论时，也被引用来作为反对的论据28。其实这也是环境保护法制化对政治系统的一般性后果问题，例如论者质疑，在环境保护上国家是否负担过大？当国家给予太多承诺，例如在宪法之中列入环境权或环境保护的目标规定，或者在法律层次的规定中环境标准定的太高，却又无法实现，是否也会危及国家的正当性？

此类看法的问题首先在于，对于宪法的功能做了特定的判断，却没有反省这样的判断是否基于合理而有根据的考察，例如宪法的整合功能、宪法的政治正当化功能，常常就被视为自明之理，而成为论证的前提。在此应该区分两种常用的「功能」概念，若在讨论上对两者未加区分29，容易造成论证上的混淆，阻碍进一步探讨的可能性。首先应该指明的是，宪法学概念上「功能」常常是「任务」的同义词，所以有时论者会说，宪法的功能在于拘束与限制国家权力，在于保障人民的自由权利30，在基本权理论的讨论中也常常有类似的概念使用，有时把不同的基本权面向称为基本权功能31，这种「功能」概念属于规范性判断，仍处于法律学领域，与前面所提的整合性等功能意义有所不同，因为该种功能叙述指涉的是事实层次，因此至少应该以事实的研究例如社会学的考察为基础，可以说，此类宪法功能描述的问题即在于，虽然在宪法学的讨论中常常出现，有时也成为法律论证的根据，然而并不是以实际上的功能分析做基础，而是以学者或学说对于宪法功能的期待为依据，其背后对于国家以及社会的预设有时若不是很清楚，也有待跟上其它社会科学在当代的发展，因此很难成为有力的论据。

以宪法的「整合功能」为例，在德国首先由Rudolf Smend32在1928年提出，一直到近七十年后还是宪法学这方面的立论基础，然而七十年间随着社会的重大变迁以及社会学的快速发展，即使不论Smend当时建立整合理论时所根据的社会图像是否合宜，当代知识水平上对当代社会的理解，已经与Smend的时代有显著的差别，尤其对于社会各次系统包括法律系统的功能分析亦有重大进展33，今日若还要论及宪法的整合功能，首应尝试的是，基于当代的社会科学研究成果34，重新探讨或重新建构宪法的整合功能，可惜的是当代的德国宪法学于此着墨亦不多35。当然不容否认的是，做宪法政策考量时，宪法的功能是很重要的参考点，但是应予清楚区分的是，宪法功能的事实分析36与宪法学对宪法的规范性期待，前者有待跨学科的努力37，恐非宪法学可独立完成，却也成为宪法学这方面进一步发展的基础。

上述看法的另一个问题是规范性的：国家在经济调控以及社会政策的领域仅具有有限的能力，并不能用来否定，国家在这些领域应该负担的责任或是国家在有可能的情况下应该实现该目标，在环境保护上亦然。作为国家目标设定的意义即在于，以宪法位阶的规范要求国家应该尽量履行其义务，采取各种可能的手段实现该目标，至于采取什么方法，制定什么内容的法律来实现该目标，原则上则留待立法者决定。

第二个层次的是专门针对环保作为国家目标规定的疑虑，主要是质疑有无其必要性，论者认为即使没有这条宪法规范，立法者仍然会制定各式各样的环境法规，来解决越来越复杂与多样化的环境问题，七零年代到现在所制定的环境法规就是最好的证明，此看法认为，在宪法上增订环保条款并不能发挥什么特别的作用，在一些例外特别有保护必要的情况，也可藉由已经由联邦宪法法院发展出来的「基本权保护义务」加以解决38，不过这种论点忽略了，一旦将环保入宪，作为国家追求的目标，无论在国会做政策辩论时，或是在联邦宪法法院审查法律有无违宪时，都是强而有力的宪法论据。而且依实务经验而言，至少可以推测在环保入宪后，过去曾经达到的各种环保标准，因取得宪法位阶的保障，若无其它重大的理由，基本上不得再变更39。亦有论者认为，定入环保条款会造成过度强调环境保护，甚至使其「绝对化」或引以为限制基本权的理由40，这种论点忽略了环保入宪的目的，即在于凸显环境保护的价值，如果环保是一个宪法位阶的法益，原本就有可能与其它宪法位阶的法益产生冲突，所以问题不应该是是否过度强调环保，而是这些相竞争的法益之间的关系要如何安排，这样的问题就无法抽象的解决，必须考虑到环保条款规定与其它宪法规定的内容、产生冲突的情况等等因素，以目前德国基本法第二十条a规定的双重法律保留，根本不可能产生独尊环保的情形，当然这也造成该条难以发挥预期作用的后果，不过换个角度言之，这样的后果也可能是修宪者当初所预期并追求的。

5. 结语

除了上述问题外，环境保护与相关基本权的关连与冲突亦为基本的问题，在实质法方面，环境权的保护法益很有可能与其它基本权保护法益相冲突。在程序法以及行政程序方面，由于环境法规的特殊结构-例如环境标准以及事实认定，会给予行政机关过多裁量的空间，也有可能造成基本权利保护上的漏洞，而产生从环保国的理想会不会造成监管国的噩梦的疑问41？不过此问题与环保入宪与否，以及采取何种方式入宪，没有直接关连，反而是跟环保法制化的一般趋势有关。其它相关的问题还有：环境保护与社会国原则的关连与冲突，以及环境保护与民主法治国原则的关连与冲突42，这些问题与整个实务运作及相关法令息息相关。

值得一提的是，环境保护法制化在事实层面上，也涉及了法律系统的功能与其界限43；换言之，法律系统在处理环境破坏的问题时，会面临该系统处理该问题能力的界限，由于环境问题与环境问题之发现的推陈出新，目前已经出现一方面环境法过度膨胀，却仍无法跟上时代的问题，另一方面由于制定越来越多与传统法律性质回异的环境法规，对法律系统也造成严重的后果44，挑战法律系统的学习能力，而法律系统也只能站在既有的基础上处理环境问题，亦即在既有的功能与结构下对该等问题做反应45，所以就涉及传统的法律技术能否胜任的问题-传统的法律范畴原则上并不适合处理环境问题，固然依据传统法律技术，可以将环境问题分解以及定位为各个因素，然而却会一直遭遇到不确定性亦即恣意的问题，例如各种环境标准值的规定46，另外环境法规中常常出现的各种「空白公式」(Leerformel)，例如平衡(Ausgleich)、衡量(Abwagung)、合乎比例(Vehaltnismasigkeit)，也会提升法律决断的恣意性47；而且环保法规因为采取较多的目标规定(Zweckprogramm)，也与目前以条件模式制定的法律(Konditionalprogramm)扞格不入48；环保法规的执行也是个常常引起注意的问题，为了解决执行上的困难，也会发展出新的执行模式，这些模式却会因为处于合法性的边缘，而很难纳入既有的体制，并造成行政裁量权的扩张49；此外在立法上采取直接干涉或间接影响方法？采取那一种法律形式-传统的压制法(repressives Recht)或是反思法(reflexives Recht)50也是问题。

我国目前无论在宪法学或是宪法实务上，关于基本权利保护的制度与解释都没有像德国那么体系化，过去在戒严时期以及解严后的几年，比较受到重视的是与政治参与相关的权利，例如言论自由、集会结社自由、人身自由，并着重其防御权的面向；解严之后的的几次修宪，曾经有讨论社会权的声音，八六年修宪不但社会权的提案亦曾经进入二读程序，环境权入宪的提案亦曾在一读会中出现，然而事前却缺乏针对社会权与环境权的各种问题做详细的讨论。许多国家社会权入宪的经验显示，若不是流于纸上空谈，就是仅有国家目标规定的效果，因为社会权基本上是一种给付请求权51，例如要求工作的权利、要求住宅的权利，这些都不是仅仅规定在宪法就能兑现的，还要看相应的立法如何落实此权利，此外并牵涉到复杂的经济结构问题，也直接影响政府预算的规划、国库的情况。环境权在结构上又比社会权复杂，如何制定环境基本权，却又不流于纸上谈兵，而可以发挥宪法层次的效力，不只是对我国法学界也是对于法律实务的一大挑战，环境权一旦入宪，除了学界可以在其解释上做学理上的准备外，主要就要看宪法实务上如何运作，例如立法者有无针对环境基本权做相应的立法，以及一旦有人民声请释宪，大法官会议如何做解释了。

另一种方式就是将环境保护定为国家目标规定，于此应该一提的是，民国八十三年通过的宪法增修条文第九条，已经对环境及生态保护有所规定，其内容为「国家应奖励科学技术发展及投资，…经济及科学技术发展，应与环境及生态保护兼筹并顾」。值得讨论的是此条文的性质，就我国宪法规定的种类而言，该条应该属于基本国策类的条文，问题是我国宪法中基本国策的法律性质为何？换言之，基本国策到底具有何种拘束力？当国家权力违反基本国策时会产生何种法律效果？若借用上述德国宪法学界对于宪法规范的分类，可做下述的观察：基本国策到底是仅具宣示效果而不具拘束力的方针规定？还是属于有拘束力的宪法规范？此问题的初步回答应该是︰因为基本国策所包含的条文种类参差不齐，所以不可一概而论。根据其规定的方式及内容，既有原应属于基本权利章者，也有属于立法委托、国家目标设定者，更有许多宣示性的方针规定，所以仅根据增修条文第九条属于基本国策类，仍不足以判断其拘束性之有无，然就其规定的方式与内容看来，包含许多可以视为立法委托的规定。当然就我国宪法而言，上述德国式的分类只是在学理建构以及宪法解释52上比较法的参考而已，不能因此就排除其它分类或思考的可能性，然其价值在于提供较精确的思考范畴，让我们知道问题可以如何处理以及其困难何在，何种方式的规范可以在宪法上达成何种效果；此外上述的检讨也指出，「法学家的理性」或「法学的合理性」也是有其局限的，在面对环保问题时，既有的思惟模式或学科逻辑就有可能面临其能力的极限，尤其在法律政策或宪法政策的层次，有待跨学科的努力，当然这也是当代宪法学更新的契机53 54。

附注
1 Vgl. Niklas Luhmann, Oekologische Kommunikation, 3. A. 1990, S. 101 ff. 探讨各个社会次系统对环境问题的响应。

2 Vgl. Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1. A. 1986, S. 35 ff.

3 于此「法律保留」的意义与德国宪法学上的传统用法略有差异，详见下。

4 Vgl. Hasso Hofmann, Technik und Umwelt, in: Ernst Benda u. a. (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. A. 1994, S. 1006.

5 Ebd., S.1007 f.

6 这样的规定方式是否就是偏向于以生态为中心也不是没有争论，不过这样的争论在进一步的考察下只具有象征意义，在一部像德国基本法这种以人性尊严的保护为其核心价值的宪法架构下，殊难想象纳入真正以生态为中心的国家目标规定。

7 Vgl. Michael Kloepfer, Verfassungsaenderung statt Verfassungsreform. Zur Arbeit der Gemeinsamen Verfassungskommision, 1995, S. 107.本书对德国共同修宪委员会的讨论有详细的描述。

8 Vgl. Nikolai Mueller-Bromley, Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?. Rechtsfragen der Staatszielbestimmung als Regelungform der Staatsaufgabe Umweltschutz, 1990, S. 108 ff.

9 Ebd., S. 1036 ff.

10 Vgl. M. Kloepfer, Verfassungsaenderung statt Verfassungsreform, S. 39.

11 关于法律保留，中文请参考许宗力着，论法律保留原则，收录于其论文集「法与国家权力」，民国八十一年四月，页一一七以下。

12 Vgl. Konrad Hesse, Bedeutung der Grundrechte, in: Ernst Benda u. a. (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. A. 1994, S. 130 f.

13 Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 1. A. 1986, S. 403 f.

14 基本权利的客观面向原则上代表基本权效力的扩张，主要是指下列基本权功能(Grundrechtsfunktion)或称为基本权的客观法(ojektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte)内容：基本权的第三人效力 (Drittwirkung der Grundrechte)、基本权作为组织与程序的保障(Grundrecht als Organisations- und Verfahrensgarantien) 以及基本权保护义务(grundrechtliche Schutzpflichten)。关于其发展与问题请参考Horst Dreier, Dimensionen der Grundrechte. Von der Wertordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichn Grundrechtsgehalten, 1993, S. 41 ff.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 890 ff.

15 Vgl. Ernst-Wolfgang Boeckenfoerde, Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwaertigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 185 ff.

16 Vgl. Dieter Grimm, Rueckkehr zum liberalen Grundrechtsverstaendnis?, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, 1991, S. 221 ff.; ders., Die Zukunft der Verfassung, in: ebd., S. 405 ff.

17 「基本权保护义务」是指国家保障其国民基本权法益不受侵害的义务，主要指向于立法者，要求其积极的制定法律来保护该法益，也指向行政要求其执行保护基本权法益的法律，并提供宪法法院审查标准，审查其它国家权力的行使有无违背该义务。关于其概念请参考 Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 51 ff.; Peter Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 20 ff.

18 Vgl. N. Mueller-Bromley, Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?, S. 36 f.; 39 f.

19 Vgl. P. Badura, Arten der Verfassungsrechtssatze, S. 41.

20 Vgl. P. Badura, Arten der Verfassungsrechtssatze, S. 38 f.

21 Klaus Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band I, 2. A., 1984, S. 118 ff.

22 Vgl. P. Badura, Arten der Verfassungsrechtssatze, S. 39.

23 此概念在德国首先由H. P. Ipsenz在一九四九年提出，他使用此概念来指称基本法第二十条以及第二十八条有关的社会法治国的规定；vgl. P. Chr. Fischer, Staatszielbestimmungen in den Verfassungen und Verfassungsentwurfen der neuen Bundeslaender, 1994, S. 3.

24 Vgl. P. Badura, Arten der Verfassungsrechtssaetze, S. 45.

25 关于任务规范(Aufgabenormen)的分类，可参考Nikolai Mueller-Bromley, Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?, S. 31 ff.

26 Vgl. ebd., S. 41 f.; K. Hesse, Bedeutung der Grundrechte, S. 143.; Ulrich Scheuner, Staatszielbestimmungen, in: Josef Listl/Wolfgang Ruefner (Hrsg.), Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften, 1978, S. 223 ff.; 关于「国家目标规定」的定义常被引用的还有专家委员会(Sachverstaendigenkommision)1983年在「国家目标规定∕立法委托」报告书中的定义，请参考Bericht der Sachverstaendigenkommision Staatszielbestimmung/Gesetzgebungsauftraege von 1983, S. 21.

27 Vgl. P. Badura, Arten der Verfassungsrechtssatze, S. 45 f.

28 Vgl. K. Hesse, Bedeutung der Grundrechte, S. 146.

29 例如K. Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band I, 2. A., 1984, S. 82 ff.就混用两种功能概念。

30 Vgl. P. Badura, Arten der Verfassungsrechtssatze, S. 35 ff.

31 Vgl. Albert Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 4. A., 1997, S. 243 ff.

32 Verfassung und Verfassungsrecht, 1. A., 1928. (重印于R. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 1955, S. 119 ff.)

33 例如Niklas Luhmann在 Das Recht der Gesellschaft, 1993.一书中对法律系统的功能分析，详见该书页124以下。

34 例如Juergen Habermas, Faktizitat und Geltung, 4. A., 1994.一书基于沟通行动理论对法律系统社会整合(soziale Intergration)功能的探讨，详见该书页33以下。

35 七○年代Helmut Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie. Schritte zu einer normativen Systemtheorie, 1975.，九○年代Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie, 2. A., 1995.算是极少数的例外，二者皆是站在社会学系统理论的立场，尝试结合法学与社会学以更新宪法理论与基本权理论的例子。最近unter Frankenberg, Die Verfassung der Republik. Autoritat und Solidritat in der Zivilgesellschaft, 1997.一书，则从行动理论的观点做尝试。

36 例如N. Luhmann, Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, in: Der Staat 1973, S. 165 ff.; ders., Verfassung als evolutionare Errungenschaft, in: Rechtshistorisches Journal 1990, S. 176 ff.，由于Luhmann对于宪法的功能分析是社会学式的，固然可以提供法学一些因为学科特质难以获得的洞视，然而如何运用此洞视建构规范性的宪法理论，是有待进一步探讨与解决的问题，于此已经碰触到比较深层次的方法论问题。值得一提的是，此层次的方法论不同于传统以法律解释问题为主之「法学方法论」，而较接近学科逻辑(Logik der Wissenschaft)，此一层次的问题可参考Oliver Lepsius, Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung. Methodenentwicklungen in der Weimarer Republik und ihr Verhaeltnis zur Ideologisierung der Rechtswissenschaft unter dem Nationalsozialismus, 1994.一书页156以下。

37 例如注25的两本着作以及Gunther Teubner, Recht als autopoietisches System, 1989.一书站在系统理论的成果上，在个别法领域结合社会学与法学的尝试。

38 Vgl. Tzung-Jen Tsai, Die verfassungsrechtliche Umweltschutzpflicht des Staats, 1996, S. 58.

39 Politischer Druck wirksamer als Verfassungsnormen. Prof. Reinhard Hendler zur Staatszielbestimmung Umweltschutz: ein Interview, in: Express 1995, S. 8.

40 Vgl. T.-J. Tsai, Die verfassungsrechtliche Umweltschutzpflicht des Staats, S. 55 f.

41 Vgl. Michael Kloepfer, Vom Umweltrecht zum Umweltstaat?, in: Ulrich Steger (Hrsg.), Handbuch des Umweltmanagements, 1992, S. 48 f.

42 Ebd., S. 49 ff.

43 Vgl. Niklas Luhmann, Okologische Kommunikation, S. 124 ff.

44 Ebd., S. 133 ff.

45 关于法律系统的功能与结构请参考N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993.一书第三章「法的功能」(Die Funktion des Recht)与第四章「符码化与程序化」(Codierung und Programmierung)。

46 Vgl. N. Luhmann, Oekologische Kommunikation, S. 134.

47 Ebd., S. 135.

48 Ebd., S. 129 f.

49 Ebd., S. 147 f.

50 「反思法」理论意味着，当法律系统将其规范与程序对准社会的状况，也就是当法理论与法学将法的社会现实条件当作讨论的重点，亦即法学将其问题的视域、论证的题材与风格，对准各个自主社会次系统独特逻辑的持续冲突，法律实务也将其当作重要的决策前提时，在一定范围内可以提高其调控成效，关于反思法概念可参考G. Teubner, Recht als autopoietisches System, S. 29 ff.; 120 ff.; 149 ff.; Helmut Willke, Ironie des Staates, 1992, S. 205 f.

51 Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 454 ff.

52 关于宪法解释的问题，中文可参考张嘉尹着，宪法解释理论之研究，台大法研所所硕士论文，民国81年。

53 上述G. Frankenberg, Die Verfassung der Republik一书，就是此类在当代条件下宪法学重建的例子。

54 本文主要构想缘起于，参与留德台湾同学筹办之「台湾观点」第二期主题讨论，特为说明。另海德堡大学法学博士候选人张桐锐先生提供宝贵意见，在此一并志谢。