导读


法学家江平，中国立法进程的重要见证者。1990年卸任中国政法大学校长之后，江平主持和参与制定了多部法律：主持起草《信托法》，专家稿包括公权、私权两部分，但最终确定公布的《信托法》，公权部分给删掉了；主持起草《合同法》，小组组长的任命“就是领导一句话”；《物权法》，因为所有权争议“一波三折”……他留意到，《行政诉讼法》出台时高层倒无障碍，只是多年后可以“民告官”的百姓依然不敢。




来源：搜狐文化，转自江平教授的新浪博客


嘉宾档案

江平：法学家，曾任中国政法大学校长，第七届全国人大常委会委员、人大法律委员会副主任等职。是中国法治事业的重要推动者。


“《信托法》专家稿被删改没说法”


搜狐文化：你参与过多项立法工作。1990年从中国政法大学校长的位置卸任后，你主持制定的第一部法律是哪部？


江平：卸任以后，第一部法律应该说是《信托法》。我是七届人大常委，八届人大我就不是常委了，但是八届人大是乔石是委员长，乔石主张专门委员会来立法，跟后来吴邦国不一样，吴邦国主张专门委员会更多的是监督法律的执行。


当时，作为八届人大委员长的乔石，领导的财经委员会要制定10部法律。这规模很大。当时董辅礽教授负责《破产法》，厉以宁教授负责《证券法》。《信托法》很多人不太了解，当时我们国家在信托制度上启动的经验也不多，更多是借鉴国外的，因为他知道我带的博士生周晓明就是专门研究《信托法》的，就让我来主持《信托法》起草。

《信托法》的起草怎么样进行呢？当时请的一个日本专家叫中野正俊，他是日本《信托法》的教授。财经委员会请他吃饭，交谈了《信托法》的问题。因为日本是《信托法》起草比较早的国家，它1922年就搞了《信托法》。在英美法的国家里面，《信托法》最早在英国、美国，但日本是属于大陆法国家，大陆法国家几乎没有信托制度，而日本是大陆法国家引进信托制度最早的，所以请了中野先生。


中野先生那天正好从十三陵回来，他就兴致勃勃地说，这个十三陵为什么不可以搞公益信托？如果搞，参观的人肯定会比现在多，社会效益肯定也会比现在好。当时我也产生一个想法，我想如果徐悲鸿纪念馆能信托给中央美术学院，那它的社会效益肯定会好多了。这也是一个很好的思想，就是有些事业可以由一些民间机构来搞信托。


事情就是这样开始的。中野先生知道我们要搞《信托法》，专门安排了日本的一个信托银行，邀请我和周晓明到那去考察，我们在日本考察了半个月。


这笔钱是由日本一家信托银行出的，包干给我们用，但是呢，给安排住的宾馆花费很高。那会儿，中国教授收入还很低，于是我们离开了对方安排的宾馆，住到了朋友家里。


搜狐文化：这是哪一年？


江平：1994年，差不多是在那个时候。


搜狐文化：当时《信托法》的必要性在哪里？


江平：担任《信托法》起草小组组长后，我参加过多次有关信托实务状况的座谈会，对中国的信托业状况有了一些深入的了解。自从1979年第一家信托机构——中国国际信托投资公司成立以来，到1986年，通过各种渠道设立的信托机构就达数百家之多。到1993年后我们开始起草《信托法》的时候，国内各地信托投资公司纷纷成立，粗略统计也有四五百家之多。


而此前的信托法规不光调节范围过于狭窄，只适用于营业信托，一般的民事信托，则未被纳入其调整之中，而且其内容几乎都集中于对信托业的纵向行政管理上。


搜狐文化：在日本，主要考察什么？


江平：了解了日本的信托业情况，信托的几个制度到底怎么执行的。那时候台湾也正好搞《信托法》，台湾有个考察团，是台湾当时法制局的局长叶赛英，一个女的，她带领了一个人在那考察，当时我们没什么接触，但知道了大陆和台湾几乎同时代有信托。


但是，后来《信托法》也留下了很多的遗憾。原来起草的《信托法》里面既包括了信托的法律制度，也包含了信托业设立的情况，但是后来一分为二了，《信托法》和《信托业法》分开了。


搜狐文化：对个人信托没有写进《信托法》，你也很惋惜？


江平：是。我们现在的信托，实际上都是商业信托，所谓商业信托都是有信托公司在那搞的，个人信托实际上是民事信托了，民事信托我们没有实际操作经验。可以说，这是一个遗憾吧。


信托的税收问题始终没解决。台湾《信托法》通过了以后，非常重要的是马上通过了七部有关信托的税收法律，我们没能这样。所以，这个问题也是一个没有解决的很大的空白。当然，里面信托业的一个根本的问题，就是在英美国家，信托财产等于是受托人的，我交给了信托机构管理这财产是受托人的，我们现在写得很含糊，从交付信托财产时，这个什么是交付信托财产呢，是不是财产转移了？留下了一个很模糊的空间。


搜狐文化：为什么会是这样一个结果？


江平： 很重要的一个原因就是，在中国的信托有许多是取决于监督管理机构它的意见，比如说监督管理机构现在是银监会来管信托，它的态度就很重要。还有一个原因就是法院。法院在执行这个问题时候，法院持什么态度也是很关键。这两个问题到现在来说还是有不同的理解。所以，这个模糊的空间到现在还存在一些问题。


搜狐文化：当时制定《信托法》时，领导的小组大概有多少人？


江平：制定《信托法》时，当时领导小组有些人，具体的工作小组那就人不多了。当时就是周晓明和我的一些博士生，跟王连洲，王连洲是当时财经委员会的办公室主任，他们三四个人作为工作小组。


搜狐文化：工作小组，有专门的办公地点么？


江平：有，就在财经委，因为我们的费用也是财经委员会，项目也是财经委员会组织的，具体人员也包括财经委员会的工作人员。所以，王连洲是跟我们关系最密切的，他是财经委员会的办公室主任。


搜狐文化：从1994年日本考察到回来，再至拿《信托法》初稿到最后通过，历时多久？


江平：也就是两三年，两年左右就完成了。完成了之后，就把专家的起草稿交给了财经委员会，我们就算任务完成了。交之前，我还请了谢怀栻和魏家驹两位专家把关。


搜狐文化：后来通过的稿子，跟起草的专家稿有没有差距？


江平：当然，差别还不少。专家稿包括了公权和私权两部分。但是，最终确定公布的《信托法》，把公权部分都删掉了。两部分就剩下一部分了，就是本来我们这个《信托法》既包括了信托财产关系，也包括了它信托公司信托业怎么成立，现在把那部分都删掉了，只剩下一个财产法了，就是信托从法律关系来说这部分的法案。


那么，从财产关系来说，应该说变化了不算太大，因为它是纯法律的制度。但是，刚才讲了到底信托财产从什么时候算转移，这个问题上是一个最大的分歧点。


搜狐文化：这种删改，作为亲历者有何感受？


江平：立法工作向来都是这样的，有遗憾，又不遗憾。所谓“不遗憾”，《信托法》从无到有，这就不简单。现在对信托专门立法了，而且基本的法律关系规定得很清楚，一个信托关系里面谁是委托人，谁是受托人，财产关系怎么来定，这个基本法律有了。所谓“遗憾”，任何专家起草的文件跟最后通过的时候，都有很大的差别。这是因为对专家来说，起草的稿件是理想主义的。我是按照法理正统来解决法律上应该怎么规定它的关系，但是中国的事情也不能够完全都按照这个法理来推断，所以有的事情一到时间就发生重大变化，这也是可以理解的。


搜狐文化：当时做这样的改动，他们给你的理由是什么？


江平：中国的立法很大的一个问题就是没有公开性，这是一个很大的缺陷。立法过程本来是一个很公开的事情，但是立法的过程常常没有透明度。


这个没有透明度不仅在当时没有透明度，在法律通过了之后也没有一个像西方国家那样的法律报告书，比如我通过了《信托法》，我要写《信托法》的一个报告书，这个报告书里面有说明当初在几次开会讨论的时候，有哪些单位来参加，哪些单位谁来参加，他们的意见都是什么，没有。 法律委员会讨论了《信托法》，法律委员会审查的时候有哪些意见，谁是什么观点，也没有。所以，这是一个很大的缺陷，不知道在这个法律通过过程中，哪些单位对这个法有什么建议的意见，修改的意见，没有，这是个很大的缺陷，它的透明度不够。


搜狐文化：就删除的那部分，财经委最后有没有给你说法？


江平：哪有。


“领导一句话，成了起草小组组长”


搜狐文化：除《信托法》之外，你当时还是《合同法》专家起草小组组长？


江平： 《合同法》专家起草小组组长”，怎么说呢？这必须要提王汉斌。王汉斌原来一直在全国人大负责起草法律的，长期担任法律委员会的主任，他退休前找了王家福，找了我……一共找了七八位专家，就谈到这个问题。他说到1984年，大家正在进行民法典起草工作，彭真意见是不搞民法典，搞单行法，当时号称由批发转为零售。1986年就制定了《民法通则》。


到了1997年、1998年，王汉斌要退了，他心中最牵挂的就是民法典还要搞，还要成立一个小组来负责起草民法典。他当时是全国人大副委员长，又是负责这项工作的，他说的话当然是力道的，所以我们就成立了这么一个组，名字也是由他起的，就叫民事立法研究小组，挂靠在人大法工委民法室。


可是，我这个小组算有正式任命没有？没有，领导的一句话。所以，中国的立法就这样，领导人退下来一说也就成立了，可是这个组以后算什么啊？像我，《合同法》、《物权法》制定都参加了，再后来就没人找我了，我算不算这组长，我也不知道，人家找我我就算，找我我来主持会当然我算一个负责人了。这些问题，都是立法不完善的表现。


搜狐文化：《合同法》起草，具体是怎样一个过程？


江平：《合同法》，当时我们决定分头来搞，因为《合同法》比较好分开，合同拟定，合同履行……具体的合同，譬如买卖合同、租赁合同等等。我们当时召集了14家单位，全国著名的法律院校和最高法院，还有北京高级法院的代表在一起开了一个会，把合同法“分拆”成十几部分，各领各的作业回家。分好工了，限期在半年之内拿出稿子来。


搜狐文化：时间是哪一年？


江平：在1998年左右开始。


搜狐文化：完成《信托法》起草以后？


江平：对，在那之后。这一起草阶段的工作进行得很快，不到半年，各个院校就完成了自己的任务。各院校起草的条文的汇总之后，我请了梁慧星和王利明来负责统稿。两人对这些很熟悉。修改时候，大家讨论了几次，最后，把定稿就交给了法工委。


搜狐文化：起草小组内部有无争论？


江平：起草小组争论最多的是合同法总则，比如合同的订立、履行，要约与承诺等等。在与行政部门研讨时，来自科技部的意见最多。科技部的日常工作与技术合同的关系很密切。江平等人认为，技术合同三大内容，技术咨询、服务、转让，是性质不同的三类合同，不应该放在同一名目的合同里，但科技部坚持，最后双方都作了妥协。在现在的合同法里，技术合同占据了大部分内容，这就是当时妥协的结果。


搜狐文化：专家稿和定稿相比，删改大么？


江平：应该说删改并不是很大。因为《合同法》也是比较成熟的。早在1981年、1985年和1987年，我国相继颁布了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。现在按照市场经济把它变成了一个统一的《合同法》。


另外，我们还有一个很重要的参考，就是国际上有一个《商事合同通则》，这是国际商法学会草拟的一个稿子。所以，应该说按照现代合同的法律模式来制定一部统一的《合同法》，基本原则上没有太大争议。


搜狐文化：但还是有争议？如果有，主要集中在哪？


江平：当然。《合同法》提交了全国人大之后，李鹏同志召集会议，我也参加了。对于要不要规定情势变更原则，产生了很大争论，原来草案里面有，订立合同以后如果情况发生变化了，可以改变合同。


当时，在农村刮起了“红眼风”，村委会把一些荒山荒地发包给村民，承包的农民经过几年吭哧吭哧，花了很大力量把荒地变成了粮田，开垦种植，有了收益。有些村干部开始眼红，就打算把发包出去的土地再要回来。有人担心，“情势变更原则”一旦被纳入合同法，就有可能成为村干部撕毁承包合同的借口，不利于保护农民的利益。后来，我们提交的《合同法》草案中，“情势变更原则”被删除。


但是，《合同法》1999年通过了以后，最高法院觉得没有情势变更原则是不合适的，所以在司法解释里面又加了进去。


搜狐文化：《合同法》比较让你满意？


江平：总的来说，《合同法》的制定我比较满意。


搜狐文化：比《信托法》满意？


江平：这也难说，一个是《信托法》模糊也有模糊的好处，这个法律，这两部法律大的问题并不存在，在细节方面是有一些问题。


“《物权法》一波三折”


搜狐文化：说说《物权法》的制定。


江平： 《物权法》，严格说来也是我们民事立法研究小组来主持的。那是2000-2001年左右。由于考虑到《物权法》的体系不太适于分散来制定，所以，我们负责的起草小组就委托了社科院梁慧星教授来起草，他很快拿出来了一个《物权法》的草案。


梁慧星的草案拿出来之后讨论，大家觉得太理想化。比如说，他不赞成把土地按国家所有，集体所有来划分，可是宪法明确讲了，土地是集体所有和国家所有。所以，起草小组又让人民大学的王利明又起草了一部，他起草的就是土地分以国家所有和集体所有。


这样来划分，是两个很大的不同点。最后通过的《物权法》接纳了王利明的观点，可是，按王利明这个观点，又跟我们民法体系不相容，因为我们民法中的主体没有集体概念，就是自然人，法人，国家还是作为特殊的主体，法律上都没有讲，《民法通则》也没有讲国家是主体。所以，这个问题就是中国现实最大的矛盾。就是《物权法》跟宪法相一致，这个主体是和《民法通则》主体相矛盾的。


搜狐文化：你当时持什么意见？


江平：我当然赞成。你不按照宪法，根本通过不了，你到时候一讨论，土地属于谁的都不知道，这个问题也是个麻烦。


搜狐文化：2005年7月10日，《物权法》草案全文公布，向社会公开征集意见。


江平：到2005年8月10日结束征集意见时，《物权法》草案共征集到11543条意见。最让人感动的是，意见中有一封盲文信件，厚厚三页纸都是一针一针扎出来的。


搜狐文化：《物权法》涉及到国有财产和私有财产的地位问题。8月12日，北大教授巩献田发布了公开信《一部背离宪法和社会主义基本原则的〈物权法〉草案》，认为《物权法》有四个背离，全国人大法制工作委员会主任胡康生还亲自上门跟他探讨这个问题。


江平：我从一开始就不赞成巩献田的观点。因为我们讲的是市场经济，市场经济下面任何主体都是平等的，你不能说你是国有企业，国家财产，所以我就要特别保护你。但是，最后实际上也把巩献田的意见采纳了，就是在《物权法》里面写了从宪法角度来看公有制是基础，但是从市场角度来看国家和私人财产是平等的，这就是一个矛盾了。


搜狐文化：如何看待《物权法》最终采纳巩献田的部分意见？


江平：政治的概念和法律的概念是不一样的，不能够拿政治的概念来代替法律概念，宪法是政治概念，民法不是政治概念，是法律概念，这个问题从宪法当初就已经是这样了，所以你很难办了。


搜狐文化：《物权法》起草到通过前后历时八年多。


江平： 经过了八次审议。最后，在2007年3月举行的十届全国人大五次会议表决《物权法》， 大屏幕显示的结果是：赞成2799票，反对52票，弃权37票。


早在2006年2月25日，我就在中国民法学会主办的“物权法与中国和谐社会建设”研讨会上公开宣称，《物权法》草案完全符合宪法精神和改革开放精神，一味加入刑法和行政法中保护国有资产的条文，变成国有资产的保护法，是违背现代法制精神的。但是，很遗憾这一年，《物权法》未能进入议程。


搜狐文化：关于《物权法》，争论关键就是所有权，私人财产和国有财产的地位问题。


江平：是。其他争论也有，但不是太关键了。


“行诉法出台，在高层没有障碍”


搜狐文化：此后，你还参与了《国家赔偿法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等等的制定工作。并主持制定了《行政诉讼法》的起草。行诉法出来时比较轰动，都说民可以告官了，能否谈谈它的制定过程。


江平： 详细的过程是这样，当初首先考虑制定什么法。因为行政立法研究小组要对行政立法总的框架来考虑，按照当时陶希晋陶老的意见，是要制定一部实体法，就像《民法通则》一样，用行政法大纲，把行政法的实体法规定起来。就让我们起草行政法大纲，大家研究一下觉得世界各国有行政法大纲的比较少，所以很多人提出来用诉讼法来推动实体法这个思想。这个思想从哪来呢？就是从民法来的。因为民法是先有的《民事诉讼法》，用《民事诉讼法》打官司，实体法在哪呢，没有实体法怎么打官司？后来就推动了民事实体法的发展。所以在这种情况下，以诉讼法来推动实体法，成为我们在行政法方面的立法主导思想。


情况向陶希晋汇报后，他同意，说就用这个路子。我们又向王汉斌请示，王汉斌是管立法的，他也同意，他说那就先出诉讼法。我们又借鉴世界各国的经验，到德国看到德国的《行政诉讼法》很发达。


搜狐文化：你专门去德国考察过？


江平：我在1984年去的，当时正好在访问德国，这时候对这个问题很感兴趣。当时也了解德国民告官的胜诉率大概30%左右，觉得还是很好的制度，推动保护老百姓的利益，还是比较受认可。


后来我就没太多参加了，我们知道后来规定了行政诉讼一个很大特点：只能够对具体行政行为提起诉讼，而不能对抽象的行政行为提起诉讼。这个问题一直有争论，因为我们现在的法院应该说对于法律和行政法规都不能够变动，甚至规章也是，规章严格说不是法院判决的依据，可以考虑、尊重。


但是对一个县政府的决定，法院能不能撤销？现在看是不行了。法院顶多可以认为县政府的决议违反法律，但是它无权撤销。但是话说回来了，将来法院对于县政府做出了违反法律的那些规定，能否做出撤销？应该是可以的，因为它终究是一个县级政府，但是我们现在还没有这个，这个问题最后很大的一个问题，取决于中国有没有宪法法院，外国都有宪法法院，你不告，不行的话，你想撤销县政府的决议，你告到宪法法院，宪法法院完全有权力决定取消县政府的决定，撤销它的决定，宣布县政府的决定是违法的，完全有权。所以我们现在法律体系很欠缺的一个是没有宪法法院，当然这个问题在监督法里面当初也讨论了，考虑到中国好像条件还不够成熟，考虑到中国其有一个党政现代的体制，你搞宪法法院怎么样。


搜狐文化：行诉法出台的时候在高层有没有障碍？


江平：我觉得没有太大障碍，因为我记得《行政诉讼法》是在1989年3月份通过的。当时全国人大通过的时候，全体会议上，很明显地分成了两派，一派是主张通过，一派是反对通过。反对通过的基本上都是政府官员，认为民告官太厉害了，但是从老百姓来看，无论学者，无论老百姓，民间的代表，都主张通过，大势所趋。


搜狐文化：《行政诉讼法》前后大概花了多长时间，到1989年3月通过。


江平：非常快，它是一个障碍比较小的法律，我想想看，1984年、1985年差不多成立了行政立法研究组， 1989年就通过了。


搜狐文化：《行政诉讼法》当时通过到现在，有没有相关统计说民告官的胜诉率是多少？


江平：这个当时有过一些考虑，所谓的胜诉率包括两个，一个是民告官以后法院判决老百姓上诉。第二个可能性是老百姓向法院提起诉讼了之后，这个政府一看是理亏了自动撤销了，这两个都应该算老百姓胜诉率。当初决定，认为真正做到法院判决老百姓胜诉可能比例少一点，因为法院还有一些顾虑，判决政府来败诉。但是这个可以推动后者，第二个，那就是告了之后政府感觉自己理亏了，自己自动撤销了，所以看起来最后也就是这样，这两个加起来总的在中国也有将近30%，而比重更大的就是最后一个，就是老百姓告了之后政府主动撤诉，撤出，撤销。


搜狐文化：《行政诉讼法》出台之后，听到过关于法律的什么反映没有？


江平： 两方面反映：一是认为《行政诉讼法》做得还太快了，过急了。这种反映还相对少一些，更多听到的是说，实际上打行政诉讼官司的还是很少。很简单，老百姓还是不敢告，不是不能告，他是不敢告，因为他告了以后即使胜诉了，他也有小鞋穿，尤其有些案件，比如说公安局判了我劳动教养的，我去告公安局，那你太胆大了，最后即使胜诉了你也够呛，除非你以后不在这个管区了，要不然你怎么办呢？你告了公安局胜诉了，所以现在行政诉讼的心理障碍还是很大，也就是它没有真正做到民和官是平等的，它觉得民还是在官的管辖下，在这种情况下我告官风险太大。


搜狐文化：中国也习惯了人治。


江平：是啊。


搜狐文化：死刑存废，民间讨论颇多。有人认为死刑是穷人的刑罚，你怎么看？


江平：我们的死刑率太高了。死刑，我们应该减少。


搜狐文化：还是应该存在，只不过应该减少？


江平：当然还是应该存在，中国现在一时废除死刑是不可能的，因为长期以来中国就没有废除死刑的，应该逐步废除。比如说我对经济犯罪判死刑，就持怀疑态度。

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